Sentencia 2009-00348 de mayo 21 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Rad.: 25000-23-15-000-2009-00348-01(AC)

Actor: Lesley González Sánchez

Demandado: Ministerio de Defensa - Ejército Nacional – Batallón de Intendencia 1 Las Juanas.

Bogotá, D.C., veintiuno de mayo de dos mil nueve.

Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante Lesley González Sánchez, contra la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de tutela promovida contra las Fuerzas Militares de Colombia, Ejercito Nacional, Batallón de Intendencia Nº 1 las Juanas.

Síntesis de la acción

En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la accionante solicitó protección de su derecho fundamental al debido proceso.

Los hechos que fundamentan el recurso de amparo se sintetizan así:

La peticionaria celebró contrato de trabajo Nº 0190 a término fijo inferior a un año con el Batallón de Intendencia Nº 1 Las Juanas, para ocupar el cargo de Operaria de la Compañía Sastrería, por el término de ocho meses y veinte días, comprendidos entre el 11 de abril de 2005 y el treinta y uno de diciembre de la misma anualidad.

El contrato se prorrogó cada año, por término de 12 meses, a partir del 1º de enero de cada ano, mediante contratos de trabajo Nº 0018, 0100,0011 y 0531 de 2008; siendo último contrato prorrogado por un mes, contado a partir del 1º de diciembre de 2008.

Señaló, que durante los primeros tres meses la obligaron a trabajar hasta 12 horas diarias, realizando actividades que requerían el máximo esfuerzo, lo que ocasionó afectación en su salud; en consecuencia de ello, el 24 de febrero de 2006, el médico adscrito a la EPS, Cruz Blanca, le diagnosticó Costocondritis, sugiriendo realizar actividades donde no tenga que realizar fuerza excesiva con el brazo izquierdo. No obstante debió continuar con sus labores cotidianas, lo que produjo que su enfermedad evolucionara.

El 12 de junio de 2006 Cruz Blanca EPS, solicitó al Batallón de Intendencia Nº 1, el envío de soportes documentales para análisis por parte del grupo calificador de la EPS, encargo que no fue atendido, originando que la entidad calificara su caso, con la documentación existente.

Como resultado de la citada valoración, Cruz Blanca EPS, el 10 de abril de 2007, le notificó de la calificación efectuada por el Departamento Técnico de Salud Ocupacional, quien diagnosticó síndrome de Manguito Rotador Izquierdo Tendinitis Bíceps Izquierda, determinada como enfermedad profesional, calificación que fue remitida a la Previsora ARP, para calificación de origen de segunda instancia.

Expresó que la Previsora Vida S.A., mediante comunicación de 16 de septiembre de 2007, indicó que la enfermedad padecida no tenía origen profesional; una vez solicitada la reconsideración del dictamen, el caso fue conocido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, quien mediante comunicación de 13 de febrero de 2008 dictaminó la enfermedad como de origen profesional, manifestando que el cubrimiento de las prestaciones, corresponde hacerlo a Previatep, una vez terminado el tratamiento y determinado el estado clínico al momento de la valoración.

El 21 de enero de 2008, le fue practicada una cirugía de reparación de manguito rotador, pero pese a ello la enfermedad continuó, lo que llevó a que el médico tratante emitiera como observaciones a la entidad accionada, alternancia de labores, baja carga ergonómica para miembros superiores, evitar carga cuantitativa de trabajo, evitar carga de peso superior a 6 kilos, permitir pausas activas cada hora para realizar estiramiento, y deslizamiento tendinoso para miembros superiores cada hora, recomendaciones que se deben realizar por un periodo inicial de 12 meses, para evitar reaparición de la sintomatología dolorosa y termino de la rehabilitación.

Las recomendaciones señaladas, no fueron acatadas por la entidad demandada, toda vez que la coordinadora de planta, le asignó dentro de las funciones, cargar 500 pantalones diarios, en paquetes de 10 y 20 de un puesto a otro.

Afirmó que desde el 3 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2008, nuevamente fue incapacitada, con las observaciones y criterios de continuar con las recomendaciones laborales para evitar sobre carga laboral y daño de manguito nuevamente, siendo incapacitada del 12 de diciembre al 21 del mismo de 2008.

En consecuencia de las frecuentes incapacidades, y pese a las 60 terapias sin mejoría, los médicos tratantes consideraron débil el pronóstico de recuperación adicional, recomendando continuar manejo por clínica de dolor y calificar por pérdida de capacidad laboral para indemnización, dada la limitación funcional valorada por los médicos de la EPS Cruz Blanca, y el fisiatra de la ARP Positiva S.A.

En presencia de las circunstancias prescritas, el empleador aprovechó el vencimiento del contrato el 31 de diciembre de 2008 y encontrándose incapacitada, el 18 de diciembre de 2008, mediante comunicación Nº 356319 suscrita por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejercito Nacional, se le informó que el contrato de trabajo no sería prorrogado, concluyendo este en el término acordado, es decir, el 31 de diciembre de esa anualidad, sin tener en cuenta que al momento de la notificación se encontraba incapacitada y con limitación física para realizar algunas actividades.

Como consecuencia de lo anterior, acudió a la Defensoría del Pueblo donde proyectaron derecho de petición, dirigido a la entidad accionada, solicitando los motivos que originaron la terminación del contrato de trabajo, obteniendo como respuesta que la culminación del citado, se debió al cumplimiento del término del contrato de trabajo a término fijo de un año Nº 190, y por tanto no es posible acceder a la pretensión de prórroga del contrato.

Manifestó que en efecto de lo citado, invoca la acción en referencia como mecanismo transitorio.

La actuación procesal

La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de veinte de (20) de marzo de 2009, ordenando notificar a las entidades accionadas, quienes se pronunciaron de la siguiente manera:

La Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda al existir otro mecanismo de defensa judicial al alcance de la actora para invocar la protección de sus derechos fundamentales, en la jurisdicción laboral ordinaria.

Del fallo de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 27 de marzo de 2009, negó el amparo invocado en consideración de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y al considerar que la terminación del contrato de trabajo obedeció a la expiración del plazo fijado por las partes.

Consideraciones

1. Competencia.

Esta Sala es competente para conocer la impugnación del fallo de veintisiete (27) de marzo de 2009, proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que:

“presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los tres días siguientes al superior jerárquico correspondiente (...)”.

1.1. Cuestión previa.

Advierte la Sala que el caso bajo examen guarda relación con la solicitud de tutela promovida por la señora Marlene Esguerra Cruz contra el Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares de Colombia Ejercito Nacional Batallón de Intendencia Nº 1 las Juanas, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, salud, y vida, a efecto de la terminación unilateral de su contrato de trabajo, pese a encontrarse con una presunta enfermedad de origen profesional.

Esta Sala de subsección en sentencia de 11 de febrero de 2008, confirmó la providencia de 19 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción en referencia. El argumento confirmatorio de la sentencia proferida por el a quo encontró anuencia en la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, toda vez que no se logró demostrar la inminencia del perjuicio alegado, ya que la actora dejó trascurrir el término de 10 meses para acudir al recurso de amparo, situación que fue valorada llegándose a la conclusión de la falta de este requisito y por tanto la acción en referencia se rechazó sin ser procedente realizar un estudio de fondo de la pretensión.

Contrario censu(sic), en el sub lite la acción de la cual se predica la posible vulneración data de 18 de diciembre de 2008 y la demanda de tutela se presentó ante la oficina de reparto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de marzo de 2009, como se aprecia en el acta individual de reparto vista a folio 99 del expediente.

Expuesto lo anterior, y en razón a que en la presente a diferencia de la acción promovida por la señora Marlene Esguerra Cruz, se entiende cumplido el requisito de inmediatez, esta Sala procederá a estudiar de fondo la acción en referencia, sin que ello comporte un trato desigual frente a las acciones en cita.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema.

Corresponde a la Sala establecer si (i) la terminación del contrato de trabajo de una persona que sufre una enfermedad laboral vulnera sus derechos fundamentales y en tal sentido, si procede la protección de los mismos por medio de la acción de tutela, de conformidad con los enunciados fácticos del caso concreto (II).

Estabilidad laboral reforzada de los discapacitados

En casos similares al que en esta oportunidad se estudia, se ha considerado por parte de la doctrina constitucional la protección laboral de los trabajadores que encontrándose vinculados a través de contratos de trabajo a término fijo inferiores a un año, presentan incapacidad física originada en la actividad laboral desarrollada a favor del empleador. 

La referida prerrogativa cobra vigor en virtud de la interpretación del diseño de Estado social de derecho, acogido por la Carta Política de 1991, lo que apareja la obligación para las autoridades y particulares de adoptar medidas para garantizar las condiciones de igualdad material prescritas en el artículo 13 de la Carta Política. 

En el caso especial de los discapacitados, el ámbito de protección adquiere mayor relevancia, en razón del surgimiento de políticas públicas orientadas a la reactivación laboral de estos ciudadanos en estrecha relación con su productividad económica. 

El término de estabilidad laboral reforzada construido por la doctrina constitucional hace referencia al derecho constitucional, con el cual se garantiza “la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial y en conformidad con su capacidad laboral”. 

En interpretación del Tribunal Constitucional, la aplicación de la figura de la estabilidad laboral reforzada que se originó en la necesidad de protección a la mujer en estado de gestación, se extiende en igual sentido a los trabajadores en estado de discapacidad, que en operancia de la voluntad unilateral del empleador, quedan cesantes en su actividad. Ante la presencia de estas situaciones la doctrina constitucional, estableció la presunción conforme a la cual el despido o no renovación de los contratos de trabajo de un empleado en estado de discapacidad se origina en un acto de discriminación por parte del empleador. En sustento de esta tesis la jurisprudencia estableció la necesidad de exigir al empleador la autorización de la oficina de trabajo, para poder dar por terminado un contrato de origen laboral, en el cual se encuentra involucrado un sujeto de especial protección como lo ostenta un ciudadano en discapacidad. A manera de ilustración, respecto de la exigencia de la autorización de la oficina de trabajo, la Corte indico que 

“si el juez constitucional logra establecer que el despido o la terminación del contrato de trabajo de una persona discapacitada se produjo sin previa autorización de la oficina del trabajo, deberá presumir que la causa de éste o ésta es la circunstancia de discapacidad que aquel padece y que bien puede haber sobrevenido como consecuencia de la labor desempeñada en desarrollo de la relación laboral¨ 

En este sentido, la prerrogativa de amparo en el contexto de protección de la estabilidad laboral reforzada y la citada presunción no se aplica en forma exclusiva a los contratos de trabajo a término indefinido sino se extiende en igual forma a los pactados para término fijo, advirtiéndose que el vencimiento del plazo inicialmente pactado o de una de las prórrogas, no constituye razón suficiente para darlo por terminado, especialmente cuando el trabajador es sujeto de especial protección constitucional. 

De conformidad con lo hasta aquí expresado, se infiere que el ámbito de protección de estabilidad laboral reforzada en razón del estado de vulnerabilidad de un empleado, sólo puede ser desvirtuada previa autorización de la oficina de trabajo, quien constatará si la terminación del contrato de trabajo o la negativa de prórroga obedece a causas objetivas del empleador, descartándose así una medida de discriminación. Y en materia de contratos a término fijo, verificando que el término de la contratación obedece al objeto mismo que se pretende desarrollar a través del convenio laboral, o si es una estrategia para evadir las obligaciones que las relaciones laborales permanentes originan. 

Calificación del origen de una enfermedad y determinación de la pérdida de capacidad laboral. Aspectos generales.

El sistema de riesgos profesionales, se encuentra reglado por algunas normas de la ley 100 de 1993 y más específicamente por el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, que tienen por objeto “prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan”2.

Gracias a los aportes cancelados en su integridad por el empleador a la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP), los trabajadores tienen derecho a recibir de ella, prestaciones de carácter económico y asistencial — estas últimas a través de la EPS— en orden a la prevención y atención de las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo que puedan sufrir, o de la muerte que como consecuencia de ellos sobrevenga.

Para tal efecto, se requiere la determinación del origen profesional de la enfermedad, accidente o muerte del trabajador, pues de lo contrario, ésta se presumirá de origen común y en consecuencia, su atención correrá por cuenta de la Entidad Promotora de Salud (EPS) en lo relativo a salud y de la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) en relación con la pensión de invalidez o de sobrevivientes, según corresponda.

Una vez agotado en forma rigurosa este procedimiento, si como producto del mismo se reconoce el origen profesional de la enfermedad o del accidente, la ARP estará obligada al pago de las incapacidades legales, de acuerdo con lo estimado por el médico tratante de la EPS, y a la cancelación de los servicios de salud que ésta le preste y que como consecuencia de la enfermedad o el accidente se requieran para la recuperación del trabajador, de ser ésta posible.

De acuerdo con el artículo 4º de la Ley 776 de 2002, una vez cumplido el período de incapacidad, el empleador está obligado a reincorporar al trabajador al desempeño de su labor o a otra de la misma categoría para la cual esté capacitado.

En aquellos casos en los cuales, los médicos tratantes adviertan la imposibilidad de lograr la recuperación del estado de salud del trabajador, procederá la calificación de la pérdida de capacidad laboral que ha sufrido el trabajador, dentro del mes siguiente a la fecha en la que concluya el proceso de rehabilitación integral. Para el efecto, la ley ha previsto otra serie de actuaciones. Así, el dictamen corresponde en primera instancia a la comisión médica interdisciplinaria y de existir controversia en su interior, debe acudirse a las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, que actuarán con cargo a la ARP que corresponda.

Una vez agotado el trámite y en firme la determinación, la ARP a la que se encontraba afiliado el trabajador al momento de ocurrir el accidente de trabajo o requerirse la prestación relacionada con la enfermedad profesional, estará obligada al reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas a que haya lugar.

En este orden de ideas, es claro que la responsabilidad frente a la discapacidad del empleado en origen de una enfermedad catalogada como profesional está a cargo de la ARP, a la que este afiliado. En este punto es oportuno precisar, que el artículo 1º de la Ley 776 de 2002 establece que en caso de enfermedad profesional, las prestaciones están a cargo de la ARP, a la cual se encuentre afiliado el trabajador “en el momento de requerir la prestación”. El parágrafo segundo de la norma aclara que “en el caso de que el trabajador se encuentre desvinculado del sistema de riesgos profesionales, y la enfermedad sea calificada como profesional, deberá asumir las prestaciones la última administradora de riesgos a la cual estuvo vinculado, siempre y cuando el origen de la enfermedad pueda imputarse al período en el que estuvo cubierto por ese sistema.”.

Se advierte del citado, que el hecho de haber sido desvinculado el trabajador del sistema de riesgos profesionales, no constituye causa suficiente para interrumpir el proceso de calificación de la enfermedad o el accidente ni las prestaciones que para su atención se requiere.

Esbozado en forma general la interpretación constitucional en torno a la estabilidad laboral reforzada, entraremos a estudiar los enunciados fácticos del sub lite, como se realizará a continuación.

Presupuestos del caso concreto

En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los antecedentes, la señora Lesley González Sánchez celebró contrato de trabajo Nº 190 a término fijo inferior a 1 año, con las Fuerzas Militares de Colombia, Batallón de Intendencia Nº 1, las Juanas, para realizar labores como operaria de sastrería, contrato que fue prorrogado cada año, mediante contratos de trabajo Nº 0018,010 de 2007, 0011 de 2008 y 0531 de 2008.

En febrero de 2006, el Médico Adscrito a Cruz Blanca EPS, le diagnosticó Costocondritis, sugiriendo realizar actividades donde no tuviera que realizar fuerza excesiva con el brazo izquierdo. Con posterioridad la EPS a la cual se encontraba la afiliada, en comunicación de 10 de abril de 2007, le notificó que le fue diagnosticado síndrome de manguito rotador izquierdo tendinitis bíceps izquierda, determinada como enfermedad profesional, calificación que fue remitida a la Previsora ARP quien dictaminó que la citada dolencia no era de origen profesional; impugnada esta decisión, la Junta Regional de Invalidez de Bogotá Cundinamarca, el 13 de febrero de 2008, reconoció el origen profesional de la enfermedad, señalando que corresponde a Previatep el cubrimiento de las prestaciones a las cuales tiene derecho.

Desde el 3 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2008, la actora se encontraba incapacitada, y en control médico realizado el 12 de diciembre de 2008, se solicitó valoración por ortopedia y fisiatría con el fin de determinar la posibilidad de calificación de pérdida de capacidad laboral por ARP, siendo incapacitada nuevamente del 12 al 21de diciembre de 2008.

El Jefe de Talento Humano del Ejercito Nacional le informó que en cumplimiento del contrato de trabajo celebrado y con la debida antelación no será prorrogado, toda vez que el término pactado concluye el 31 de diciembre de 2008.

A juicio de la Sala, este caso supone la solución de varios problemas jurídicos cuyo análisis se abordará a continuación.

El primero de ellos se centra en establecer si la terminación del contrato de trabajo de la accionante por parte del Ejército Nacional, Batallón las Juanas constituye una conducta legítima o si por el contrario, la citada actuación es vulneradora de derechos fundamentales de la accionante.

Al respecto, cabe señalar en primer término que, aun cuando en el momento de la terminación de la relación laboral no se había establecido en forma definitiva si la trabajadora sufriría una pérdida de capacidad laboral permanente, para la Sala es claro que aquella se encontraba en un estado de discapacidad, como lo advierten los diversos exámenes que se le practicaron y los dictámenes médicos obrantes a folios 54 y siguientes del expediente, en donde se corrobora que la accionante presenta limitación funcional de su hombro izquierdo.fl54. Recomendaciones médico laborales emitidas por la EPS Cruz Blanca fl.59. Reconocimiento de enfermedad profesional de síndrome de manguito rotador izquierdo tendinitis de bíceps izquierdo, proferida por la Previsora Vida S.A., fl. 61.

De igual forma, la Sala considera suficientemente acreditado el conocimiento del estado de salud de la señora Lesley González Sánchez por parte de la entidad accionada, como se corrobora con el oficio obrante a folio 36, suscrito por el Comandante del Batallón de Intendencia de las Juanas dirigido a la compañía de seguros la Positiva S.A.

Otro aspecto cuyo análisis cobra relevancia, es la naturaleza del vínculo laboral existente entre la entidad aquí demanda y la peticionaria. Al respecto, de las pruebas obrantes en el expediente se deriva que pese a que tal relación había sido calificada por las partes como un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año relacionado con el desarrollo de labores en la planta de sastrería fl. 80 y siguientes. Prorrogados desde el año 2005 hasta el 2008, en términos inferiores a un año, visto a folios 88 y siguientes.

Establecida la naturaleza de la relación laboral y las circunstancias de discapacidad que padecía la accionante, para la Sala es claro que, en atención a lo dispuesto por el artículo 26 de la ley 361 de 1997, la terminación del contrato en este caso, debió haber estado precedida por la autorización que para el efecto concediera la Oficina del Trabajo. Así, ante la ausencia de la misma, y de conformidad con los argumentos expuestos en líneas anteriores, se tendrá que la terminación del contrato obedeció al estado de discapacidad de la accionante, presunción que adicionalmente se ve reforzada por el hecho noveno citado en la solicitud de tutela, en donde a pesar de haberse requerido la reubicación, de acuerdo a lo dicho por la accionante ésta nunca tuvo lugar, sino que, por el contrario, obtuvo reacciones displicentes por parte del Teniente Carlos Orlando Palomino, como así lo afirma la peticionaria a folio 2 del plenario.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera proteger el derecho a la igualdad de la accionante, prescrito en el artículo 13 de la Constitución Política y en consecuencia a la estabilidad laboral reforzada, amparo concedido como mecanismo transitorio mientras se adelanta el proceso laboral ordinario que establezca con carácter definitivo la procedencia del reintegro. En tal sentido, se declarará que la terminación del contrato de trabajo de la peticionaria no produce ningún efecto, como consecuencia de lo cual, procede el reintegro de la misma a la labor que venía desempeñando, siempre que así lo permita su estado de salud, de lo contrario, la empleadora deberá reubicar a la señora Lesley Gonzáles Sánchez en un cargo que, sin desmejorar sus condiciones laborales, sea compatible con los requerimientos de los médicos tratantes adscritos a la EPS.

Así mismo, la Sala considera necesario, para lograr la completa protección de los derechos fundamentales de la peticionaria, advertir a la ARP que, de conformidad con el artículo 9º de la Ley 776 de 2002, una vez terminado el proceso de rehabilitación integral de la peticionaria, deberá asumir el costo de la valoración del origen y porcentaje de pérdida de capacidad laboral que ésta haya sufrido, para efectos del reconocimiento de la indemnización o de la pensión de invalidez, a la que haya lugar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia de 27 de marzo de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en consecuencia de ello, CONCEDER COMO MECANISMO TRANSITORIO el amparo del derecho a la igualdad de la señora Lesley González Sánchez por el término de tres meses para que de acuerdo con lo expresado en la parte motiva, la accionante acuda a la Jurisdicción Ordinaria Laboral para que resuelva lo pertinente respecto de su reintegro. En consecuencia de ello se,

ORDENA al Ejército Nacional Batallón de Intendencia las Juanas reintegrar a la señora Lesley González Sánchez a la misma labor que venía desempeñando, siempre que así lo permita su estado de salud, de lo contrario, se le deberá reubicar en un cargo que, sin desmejorar sus condiciones laborales, sea compatible con los requerimientos de los médicos tratantes adscritos a la E. P. S

LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez ArangurenAlfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.