Sentencia 2009-00350 de febrero 26 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Enrique Rodríguez Navas

Bogotá, D.C., veintiséis (26) febrero de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 19001-23-00-003-2009-00350-00 (43018)

Actor: L. M. y otros.

Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa (D. 01/84)

Tema: Privación injusta de la libertad.

Subtema 1: Delitos sexuales.

Subtema 2: Antijuridicidad del daño.

Sentencia: Niega.

(Legis considera conveniente que los datos de las partes y testigos, sean suprimidos por las iniciales de nombres y apellidos y en los números de cédulas reemplazados por XXX, con el propósito de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política)

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

3.1. Sobre los presupuestos materiales de la sentencia de mérito.

3.1.1. Competencia.

La Sala es competente para resolver el presente caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(18).

3.1.2. Vigencia de la acción.

La acción de reparación directa se ejerció oportunamente al momento de presentación de la demanda, pues la providencia que absolvió al señor L. M. fue proferida el veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008)(19) y se declaró ejecutoriada el tres (3) de abril del mismo año; y la demanda que dio origen a este proceso se presentó el doce (12) de noviembre de dos mil nueve (2009)(20). Luego, entre aquella y esta última no transcurrió un lapso superior a dos (2) años. Por tanto, la acción de reparación directa estaba vigente al momento de presentación de la demanda.

3.1.3. Legitimación en la causa.

El señor L. M. es la víctima directa de la privación de la libertad que dio origen a este proceso. Por tanto, se encuentra legitimado en la causa por activa.

La señora S. A. C. demostró su calidad de compañera permanente de L. M., mediante copia auténtica de escritura pública de veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), adjuntada a la demanda(21). Esto fue reiterado en los testimonios practicados en este asunto. Por tanto, S. A. C. se encuentra legitimada en la causa por activa.

L. M. C.(22) acreditó su calidad de hijo de L. M. y S. A. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento número XXX, que obra en el expediente.

L. M. C., acreditó su calidad de hija no reconocida de L. M. y S. A. C., al haber sido mencionado como tal en la anterior escritura pública(23), lo cual fue confirmado en los testimonios practicados en este proceso. Por ende, L. M. C. se encuentra legitimada en la causa por activa.

E. M. M. C. acreditó ser hija de L. M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(24). I. N. M. C. demostró ser hija de L. M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(25). Z. E. M. C. probó ser hija de L. M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(26). D. N. M. C. acreditó ser hija de L. M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(27). H. F. M. C. comprobó ser hijo de L. M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(28). En consecuencia, los anteriores se encuentran legitimados en la causa por activa, en su calidad de nietos de L. M.

D. C. acreditó su calidad de hija no reconocida de L. M. y S. A. C., al haber sido mencionado como tal en la anterior escritura pública(29), lo cual fue confirmado en los testimonios practicados en este proceso. M. C. probó ser hija de D. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento que se encuentra en el folio 144, tomo XXX de la Registraduría Nacional del Registro Civil(30). Por tanto, M. C. se encuentra legitimada en la causa por activa, en su calidad de nieta del L. M.

D. B. C. demostró ser hijo de M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(31). K. J. C. acreditó ser hija de M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(32). J. D. E. C. probó ser hijo de M. C. mediante copia auténtica del registro civil de nacimiento con NUIP XXX(33).(34). En consecuencia, D. B. C., K. J. C. y J. D. E. C. se encuentran legitimados en la causa por activa, en su calidad de bisnietos de L. M.

El a quo no reconoció personería jurídica a los menores E. A. y S. D. M.(35), los cuales fueron consecuentemente excluidos del resultado del proceso. Dicha decisión no fue objeto de recurso y, por tanto, se encuentra en firme.

El resto de los demandantes, C. V. M., M. A. V. M. y J. J. M. serán tenidos en cuenta en calidad de damnificados por la Sala, en la medida en que esto se demuestra en el sub lite.

La Fiscalía General de la Nación es la entidad encargada de la investigación del delito que se le imputaba al señor L. M. y dictó la orden de captura(36), así como la medida de aseguramiento de detención preventiva contra aquel(37). Por tanto, la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán dictó sentencia condenatoria(38) contra L. M., por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años agravado en concurso con el delito dé incesto, el cual fue revocado en alzada por el Tribunal Administrativo del Cauca. En consecuencia, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura se encuentra letimiado(sic) en la causa por pasiva.

3.2. Sobre la prueba de los hechos.

Conforme al artículo 90 de la Constitución, dos son los elementos constitutivos de la responsabilidad de la administración, a saber: que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública.

Los demandantes, dentro del relato que ofrecen en el libelo introductorio como sustento fáctico de sus pretensiones, hacen referencia a estos dos elementos para presentar, por un lado, el daño sufrido, su extensión, intensidad y modalidades y, por el otro, las actuaciones u omisiones que endilgan a la demandada, en cuya virtud le imputan la responsabilidad que se demanda. En torno a estos dos elementos gravita la carga probatoria que esa parte soportaba y, por tanto, el estudio de los hechos probados de la Sala se enfocará en éstos.

3.2.1. Sobre la prueba de los hechos relativos al daño y la imputación.

El daño, entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, lo hace consistir la parte demandante en la privación de libertad de la que fue objeto L. M., lo que consecuentemente trajo un menoscabo en su libertad física, en su honra, así como en su derecho al sosiego y paz interior suyo y de sus familiares.

Para acreditar el daño y su imputación a la entidad demandada, al expediente se aportaron los siguientes medios de convicción:

El cuatro (4) de febrero de dos mil dos (2002), D. Y. M., de quince (15) años de edad, presentó denuncia(39) en la que informó que su abuelo materno, L. M., abusaba sexualmente de ella. Al respecto, manifestó:

“El me decía que si le decía a mamá, que tenía que irme de la casa. Como mi mamá se iba a venir pa El Bordo entonces ella nos dejaba a yo a elicecer con él, el mandaba a E. en un caballo y de ahí abusaba de mí. PREGUNTADA. Desde hace cuánto tiempo viene ocurriendo esta situación? CONTESTO. Desde hace 8 años. PREGUNTADA. Qué era lo que él le hacía? CONTESTO. Cuando el abusaba de mi, él entraba a la pieza y sacaba el arma que él tiene, entonces decía que si mi mamá se daba cuenta el me pegaba un tiro, él me tocaba. PREGUNTADA. El demandado la ha penetrado? CONTESTO. él si me penetro. [...] PREGUNTADA. Diga el nombre de alguna persona que en este momento se de cuenta de lo sucedido? CONTESTO. Mi tía L. M. M., mi hermana Z. G. M., mi prima J. K. M. [...] PREGUNTADA. Quién es E., a quien usted nombre en esta denuncia? CONTESTO. Es mi hermano menor, él tiene 9 años. PREGUNTADA. Por qué después de tanto tiempo se decidió a demandarlo? CONTESTO. porque si yo no lo hacia ahora, él Podía hacer eso con mis sobrina”. (El anterior apartado es una transcripción del escrito original. Los errores, énfasis y erratas hacen parte de dicho texto).

El mismo día, se solicitó(40) y practicó(41) reconocimiento médico legal para dictamen sexológico. En el informe del reconocimiento practicado consta:

“Genitales externos femeninos normales, labios mayores, Menores (sic) e introito vaginal, sin evidencia de lesiones.

Himen de forma anular integro (sic), dilatable. Al momento del examen no hay evidencia de contaminación venérea, ni de Embarazo (sic), se solicita Test de Embarazo, debido a que la paciente refiere retraso. No se solicita para búsqueda de espermatozoides debido al tiempo transcurrido de los hechos”.

El resultado del test de embarazo fue negativo(42).

El diecisiete (17) de junio de dos mil tres (2003), se practicó ampliación de la denuncia de D. Y. M.(43), en la que, respecto a su abuelo, L. M., esta manifestó que: “me tocaba todo el cuerpo, el (sic) me accedió carnalmente yo tenía 7 años el (sic) desde esa edad me cogía a la fuerza y me hacía las mismas cosas”.

D. Y. agregó que su abuelo la tocaba cuando estaba sola y que le contó a su hermana Z., la cual la acompañó a presentar la denuncia. Afirmó que los abusos sucedieron hasta cuando tenía catorce (14) años y que en el momento en el que se practicó esta diligencia él no conseguía abusar de ella, ya que era grande.

La presunta víctima añadió que su abuelo la amenazaba con echarla de la casa y que no lo había denunciado antes, porque no le había dicho a nadie. Y, por último, dijo que estaba embarazada, pero el hijo no era de su abuelo.

La Fiscalía de conocimiento dispuso escuchar a Z. G.(44), la cual no compareció(45). Asimismo, ordenó a L. M. comparecer inmediatamente para rendir versión libre, mediante boletas de citación del once (11) y el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), advirtiéndole que su incumplimiento le acarrearía sanciones de ley(46).

En el informe de captura número quince (15) de doce (12) de noviembre de dos mil cinco (2005) consta que el Investigador Criminalístico de la Fiscalía, Á. C. F., se desplazó hasta la vereda L. de La S. (Cauca), con el propósito de aprehender a L. M. En su residencia le informaron que M. se encontraba trabajando en la agricultura. En el acta quedó constancia de que “en dos ocasiones [en que] que se ha realizado desplazamiento no se ha podido ubicar en su casa”(47).

El veinticinco (25) de julio de dos mil cinco (2005), la Fiscalía 01-005 delegada ante los jueces penales del circuito decretó apertura de la investigación contra L. M., como presunto autor de acceso carnal violento agravado por realizarse sobre persona menor de doce (12) años y su posición de autoridad sobre la víctima, e incesto. Adicionalmente, dictó orden de captura contra el señor M., para ser escuchado en indagatoria e insistió en citar a Z. G., hermana de la denunciante(48).

El veinticinco (25) de noviembre de dos mil cinco (2005), L. M. fue declarado persona ausente(49).

El once (11) de enero de dos mil seis (2006), la Fiscalía 01-005 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra L. M. La Fiscalía afirmó que, para ello, contaba con prueba indirecta y “serios indicios de presencia de oportunidad y mala justificación del sindicado”. Aparte, indicó que con dicha medida buscaba asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y “[...] evitar que no pueda influir negativamente en la prueba o que ponga en peligro a la comunidad o volver a incurrir en la misma conducta delictiva en mención, más aún cuando la víctima en su última exposición refiere vivir en la misma residencia de este”(50).

El señor L. M. fue capturado el quince (15) de enero de dos mil seis (2006)(51) y rindió indagatoria el ocho (8) de febrero del mismo año. Ante la formulación de cargos, el señor M. expresó:

“Eso es muy falso doctora, muy falso doctora... no sea pendejo, eso no fue asi (sic), lo que pasó fue una cosa, yo tuve un alegato con la hermana de ella, con Z. G., entonces como ella es bastante boquisucia (sic.), entonces ella para desfogar la rabia había ido me había demandado al CTI, pero ella nunca me dijo, que ella me había demandado, y eso yo no se cuanto (sic) hace que me ha puesto esa denuncia y a yo nunca me llegó una cita para presentarme sino ahora último el 15 de este mes que pasó que me capturaron el un punto de E. M., eso es todo. PREGUNTADO. Sae (sic) le aclaró que la denunciante es la menor D. (sic) Y. M. y no Z. G. CONTESTO: Por eso, por eso... es que eso que ha puesto esa niña fue aconsejada por la hermana Z. G. PREGUNTADO: (sic) Porqué (sic) motivos discutió usted con Z. y cuándo se dio dio(sic) este inconveniente, qué personas se dieron cuenta? CONTESTO: Por cosas leves, yo no recuerdo cuando (sic) fue eso porque eso fue hace mucho tiempo; no se dio cuenta nadie del problema sino que estábamos ahí en la casa porque yo la crie a Z. y crie también a quien me tiene demandado allá, yo crie a cuatro nietas”(52).

El catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006), el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó dictar resolución de acusación, teniendo en cuenta la coherencia en lo declarado por la presunta víctima, lo cual refuerza esta prueba, “[...] la cual, obviamente, se constituye en única prueba directa, dada la modalidad de comisión de la conducta, la cual, es elemental, carece de testigos presenciales”. Resaltó además que la única intención de la víctima consistía en denunciar una experiencia traumática, [...] máxime si tenemos en cuenta que al confluir las calidades de agresor y ascendiente, que había velado además por la subsistencia de la menor, mal podríamos pensar que sus palabras incriminatorias constituyeran una falacia”. Manifestó que el himen de la víctima podía permanecer íntegro, ya que este presentaba carácter dilatable. Y, finalmente, expresó que la justificación planteada por el imputado “resulta tan infantil que es imposible de aceptar, pues respecto de Z., valen similares consideraciones a las hechas en precedencia, en cuanto no es lógico que se inventase tal historia a efecto de perjudicar a quien como sabemos, siempre ha velado por ellas, ante ausencia de sus padres”(53).

El veintiocho (28) de marzo de dos mil seis (2006), la Fiscalía 01-005 profirió resolución de acusación contra el ahora demandante, como presunto autor de acceso carnal violento agravado por realizarse sobre persona menor de doce (12) años y su posición de autoridad sobre la víctima, e incesto.

El catorce (14) de junio de dos mil seis (2006), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán dictó boleta de encarcelación, con el propósito de que L. M. permaneciera detenido en el Complejo Penitenciario y Carcelario San Isidro(54).

El veintiuno (21) de julio de dos mil seis (2006), el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presentó informe técnico legal(55), solicitado por la defensa, en el que manifestó que: (i) “El himen elástico por su misma configuración rico en fibras elásticas es el que permite conservar su integridad al paso del miembro viril erecto”; (ii) “Si se trata de una menor de 7 años quien es penetrada por el miembro viril de un hombre adulto, lo más probable es que ocasione desgarros debido a la desproporción de los genitales”.

El anterior informe fue complementado mediante escrito de veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006), en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expuso que:

“Es muy poco probable la conservación de la membrana himenal integra en una menor de 7 años por la misma desproporción del tamaño de los órganos genitales. En la adolescencia sí. Es de anotar que el abuso sexual de menores, como una expresión de violencia sexual, tiene en su mayoría de las veces, un comportamiento que consiste en las caricias y manoseos de parte del victimario a la víctima (NIÑA O NIÑO) y en la medida que gana confianza el victimario frente a su víctima, las caricias se hacen más fuertes hasta llegar a la penetración, es así como en las historias referidas por las mujeres víctimas de esa conducta se inicia desde temprana edad y hacia la adolescencia cuando la víctima se resiste a continuar siendo abusada se descubre el secreto lo cual ocurre en muy pocos casos debido a las amenazas, chantajes y manipulación del abusador. Cuando se llega a la adolescencia se da la penetración, incluso la menor puede quedar embarazada, y en esta edad una mujer que tenga himen elástico, si puede conservar su ‘virginidad’ si virginidad para su concepto, es equivalente a himen integro”(56).

El treinta (30) de agosto de dos mil seis (2006) se celebró audiencia pública a la que asistieron el sindicado y la presunta víctima, así como Z. G. M. y L. C.(57).

El imputado, L. M., manifestó que nunca había acosado sexualmente ni amenazado a su nieta, D. Y. M., a quien había criado. Agregó que aquella vivía con su hermana Z. en esa época y que desconocía las razones por las que D. Y. lo había denunciado, correspondiéndole a ella aclararlo(58).

La presunta víctima, D. Y. M., dijo que tenía una buena relación con su abuelo y que “siempre ha estado allí ayudándonos en todo lo que hemos necesitado”. Cuando fue interrogada sobre los acosos que recibía de su abuelo, en el acta de se dejó constancia de que: “la denunciante se queda callada, llora, y al preguntarle el despacho si es un episodio que no quiere recordar, con su cabeza nos manifiesta que si (sic)”. A continuación, el despacho le preguntó si se sentía presionada o tenía miedo de manifestar lo que realmente sucedió, ante lo cual se hizo constar que:

[...] la denunciante ofendida se torna demasiado nerviosa y llora, el despacho suspende momentáneamente la audiencia y se da un receso de 10 minutos para que se relaje, se calme y pueda volver al estrado judicial para continuar el interrogatorio. CONTESTO: no quiero recordar al preguntarle que si le da miedo manifiesta con la cabeza que si (sic), cuando me recuerdo (sic) me pongo a llorar”.

Cuando fue interrogada por la defensa, D. Y. dijo que su abuelo no la regañaba, ni la amenazaba, ni la castigaba, y que se había ido porque de la casa de su abuelo, porque se quería ir(59).

Z. G. M. y L. C. se negaron a declarar(60).

El cinco (5) de marzo de dos mil siete (2007), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán profirió sentencia condenatoria(61) contra L. M., por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años agravado, en concurso con el delito de incesto. El juzgador manifestó que en caso de que la denunciante hubiera sido accedida carnalmente de forma reiterada desde los siete (7) años, hubiera sufrido estragos en sus órganos sexuales, pero esto no se comprobó. En todo caso, considera que en su declaración “no se vislumbra interés malsano o específico en querer perjudicar a su abuelo, sinó (sic) simplemente de denunciar esta experiencia traumática”. En atención a lo anterior, el Juzgado de Circuito consideró que no se había presentado acceso carnal, sino que “[...] D. Y. desde que tenla siete años, cuando apenas era una niña fue sometida por su abuelo L. a tocamientos y caricias, incluso con su miembro viril”.

Por otro lado, el Juzgado Penal de Circuito manifestó que la exculpación de L. M.,

“[...] no solo no tiene respaldo probatorio, sino que está salida de todo contexto explicativo, ya que es imposible pensar que una nieta quiera hacerle daño a su abuelo por el simple hecho de querer hacérselo en venganza o retaliación de problemas que no le atañen a ella, y que no son suyos, máxime cuando su abuelo era la persona que le estaba dando ‘protección’ ya que era el (sic) quién (sic) se había hecho cargo desde muy niña ante la ausencia de su madre”.

En atención a lo anterior, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán dictó fallo condenatorio contra el señor M., como autor de actos sexuales con menor de catorce (14) años, agravado, en concurso con el delito de incesto. Esta variación, afirmó, no genera nulidad alguna, ya que favorece al procesado.

La defensa formuló y sustentó recurso de apelación contra la sentencia penal condenatoria, mediante escrito de presentado el veinte (20) de marzo de dos mil siete (2007)(62).

Mediante sentencia de veintidós (22) de enero de dos mil Ocho (2008), la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Cauca revocó el fallo de primera instancia y absolvió a L. M. de los cargos formulados en la acusación(63). El tribunal afirmó que, al estar en estado de embarazo en el momento de la ampliación de la denuncia, “[...] obvio es deducir [...] que no obstante su escaso grado de escolaridad y estrato campesino, diferenciaba entre el abuso por atropellos sexuales externos del abuso por sometimiento al acceso”. Aparte, resalta que en las primeras intervenciones había manifestado que vivía con sus abuelos, mientras en la audiencia pública indicó que había dejado dicha casa aproximadamente ocho (8) años atrás. Adicionalmente, pone de presente que, en la denuncia, la presunta víctima dijo que le había contado a su tía, su prima y su hermana se habían enterado de los hechos. Pero, posteriormente hizo referencia únicamente a su hermana.

En atención a lo anterior, el Tribunal Superior del Cauca consideró que el procedimiento valorativo del a quo fue insuficiente, ya que dicha valoración sustentó únicamente en la personalidad de la declarante, “omitiendo consideraciones sobre las restantes reglas precisadas en la normativa”.

El tribunal considera, adicionalmente, que la forma en que la ofendida expuso los hechos “no tiene las notas de espontaneidad en cuanto al relato, desdé su inicios, parece precedido de la interrogación”. Y agrega que el testimonio es uno solo, así aparezca vertido en varias intervenciones, por lo que no puede considerarse una ratificación.

Conforme a todo lo anterior, el tribunal considera que, pese a que el testimonio d la víctima pudiera resultar suficiente para demostrar la ocurrencia del ilícito, en este caso el testimonio “no reúne las exigencias de oportunidad, claridad y consistencia requeridas para otorgarle crédito”.

Por último, el tribunal añade que la variación del tipo que realizó el juzgador de primera instancia excedió los límites permitidos, ya que se trata de tipos penales que se encuentran en capítulos diferentes. Se produjo así —afirma— una transmutación del núcleo básico dela acusación.

El tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) se declaró la ejecutoria del fallo absolutorio(64).

De acuerdo con el certificado expedido el nueve (9) de agosto de dos mil diez (2010) por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, L. M. permaneció en prisión entre el veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006) y el veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008)(65).

La Fiscalía General de la Nación alegó que los documentos de los que fueron tomados los anteriores hechos no tenían validez, ya que “en el caso concreto no aparece el auto que las ordena, ni la autenticación de cada una de ellas”(66). Sin embargo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Cauca decretó esta prueba, mediante auto de cuatro (4) de junio de dos mil diez (2010)(67), el cual ordenó oficiar al juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, para que remitiera copia auténtica de todo el proceso número XXX (941), seguido contra el señor L. M., por el delito de acceso carnal; oficio que fue remitido a dicho despacho el veinticuatro (24) de junio de dos mil diez (2010)(68).

En respuesta a la anterior solicitud, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán puso a disposición de la parte interesada el expediente correspondiente el mencionado expediente número XXX (941), mediante oficio número 1.242 del veintiuno (21) de junio de dos mil diez (2010), del cual reposa copia en el expediente(69). Y, posteriormente, el expediente fue remitido al a quo, a través de oficio número 1.245 de dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010)(70).

Esta prueba fue así solicitada en el libelo introductorio y decretada por el tribunal de instancia. Aparte, las copias del expediente penal obraron en el plenario a lo largo del proceso y fueron susceptibles de contradicción. De hecho, la Sala observa que algunas de las intervenciones procesales de la parte demandada estuvieron parcial y genéricamente fundamentadas en la información contenida en los respectivos folios que componen la investigación penal adelantada. Adicionalmente, estas no fueron tachadas de falsas, sino que se controvirtió su validez con base fundamento en requisitos puramente formales del traslado.

Por tanto, teniendo en cuenta la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera sobre la validez de las copias y las pruebas trasladadas(71), así como el principio constitucional de primacía del derecho sustancial (art. 228, C. Pol.)(72), la Sala valorará los anteriores medios de convicción.

En este procedimiento se practicaron asimismo los testimonios que se sintetizan a continuación.

El señor F. E. R. C. rindió testimonio en el que manifestó conocer a L. M. desde hacía veinte (20) años, aproximadamente, y que aquel se dedica a la agricultura y al comercio de yuca, de lo que dependía el sustento de su familia. Añadió que el núcleo familiar del señor M. estaba compuesto por: su señora, S. C., los hijos E., L., M., R., D. y L. M. y los nietos M., M., A. y E. Por último, expresó que la privación de libertad del señor M. ocasionó sufrimiento a su esposa, hijos y nietos, ya que la primera tuvo que hacerse cargo de la casa, los trabajos del campo y “rebuscarse para poder ir a visitarlo a la cárcel donde él estaba”(73).

El señor J. A. H. declaró que L. M. se dedicaba a la agricultura y al comercio de yuca antes de ser privado de la libertad, y que ‘su núcleo familiar estaba compuesto por su esposa, S. C., sus hijos, L., M., R., D. y L. M. y los nietos M., M. y E. Finalmente, dijo que no se encontraba en la vereda cuando estuvo en prisión, pero que la privación de libertad del señor M. había afectado a su familia moral y económicamente, ya que “hay que estar visitándolo donde está preso”(74).

El señor G. V. prestó testimonio en el que afirmó que L. M. se dedicaba a la agricultura y el comercio de yuca antes de ser privado de la libertad, y que su núcleo familiar lo conformaban su señora, S. C., sus hijos L. M., D., L. y sus nietos, a los que no reconocía, porque son pequeños. Afirmó además que la privación de la libertad del señor M. impactó a su familia moral y económicamente, ya que su esposa tuvo que hacerse calvo de las responsabilidades de padre y madre. Adicionalmente, indicó que los niños eran los que más sufrían, ya que les faltaba el sustento(75).

El señor E. V. V. declaró que L. M. era agricultor y comerciante de yuca; y que sostenía a su núcleo familiar, que estaba compuesto por su esposa, S. C., y aproximadamente cinco o seis hijos y cinco nietos. Agregó que la señora S. se afectó mucho, ya que tuvo que trabajar(76).

El señor J. J. C. rindió testimonio en el que afirmó que L. M. se dedicaba a la agricultura y el comercio de yuca, y que su grupo familiar estaba compuesto por su señora, S. C., y sus hijos, E., L., R. y L. M., así como los nietos que ya no viven con él. Aparte, mencionó que, durante el tiempo que M. estuvo en prisión, su señora tuvo que hacerse cargo de las labores agrícolas(77).

La señora M. C. E. presentó declaración en la que aseveró que L. M. se dedicaba a la agricultura al comercio de yuca, y su que su grupo familiar lo conformaban los nietos E., M., D. y su esposa S., y que se hacía cargo de un bisnieto al que apodaban “M.”. Añadió que la privación de libertad del señor M., supuso trabajos para sus nietos y especialmente para su esposa, que se tuvo que dedicar a revender productos agrícolas, ya que el cultivo de yuca se acabó.

La señora R. E. M. manifestó que L. M. se dedicaba a la agricultura y al comercio de yuca, y que su núcleo familiar estaba conformado por su esposa S., y sus hijos M. y L., y sus nietos E., M. y L. Además, indicó que la detención del señor M. afectó mucho a su señora, S., la cual estuvo enferma y se vio obligada a trabajar(78).

El señor L. A. N. rindió testimonio en el que expresó que la señora S. C. iba a E. B. a vender yuca y papaya, pero no reconocía a los demás miembros de su familia. Añadió que durante el tiempo que M. estuvo en prisión, muchas veces le “tocaba colaborarle para el pasaje a la señora de don L. [...], porque ella no tenía con que (sic), ella tenía que irlo a visitar a la Cárcel cada quince días, porque para ir cada 8 días no tenía con qué”(79).

Con base en todo lo anterior, la Sala encuentra acreditado que: (i) El once (11) de enero de dos mil seis (2006), la Fiscalía 01-005 dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra L. M., como presunto autor del delito de acceso carnal violento, agravado por realizarse sobre persona menor de doce (12) años y su posición de autoridad sobre la víctima en concurso con el delito de incesto; (ii) el señor M. fue capturado el quince (15) de enero de dos mil seis (2006); (iii) el cinco (5) de marzo de dos mil siete (2007), el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán profirió sentencia condenatoria contra L. M., por el delito de acto sexual con menor de catorce (14) años agravado en concurso con el delito de incesto; (iv) mediante sentencia de veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008), la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Cauca revocó el fallo de primera instancia y absolvió a L. M. de los cargos formulados en la acusación; y (v) el señor M. fue puesto en libertad el veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008).

En definitiva, L. M. estuvo privado de la libertad durante dos (2) años y siete (7) días, que transcurrieron entre el once (11) de enero de dos mil seis (2006) y el veintidós (22) de enero de dos mil ocho (2008); y fue finalmente absuelto del delito que .se le imputaba en segunda instancia, con fundamento en el principio in dubio pro reo.

Por otro lado, se demostró que el señor L. M. se dedicaba a la agricultura y al comercio de yuca en el momento en que fue capturado y proveía el sustento económico a su núcleo familiar, conformado por su: compañera permanente, S. C.; sus hijos, E. o E., L., M., R., D. y L. M.; y sus nietos M., M., A. y E. La privación de la libertad a la que fue sometido el señor M. trajo un impacto moral y económico negativo en ellos, particularmente en la señora S. C., que tuvo que ocupar el papel que en el hogar desempeñaba el señor M.

Acreditado así el daño, la Sala procederá a analizar los cargos del recurso interpuesto por la parte actora.

3.3. Problema jurídico.

Teniendo en cuenta el comportamiento que en el proceso penal adelantado en su contra desempeñó el actor ¿tiene carácter antijurídico la privación de la libertad de la que fue objeto?

3.3. Análisis de la Sala sobre la responsabilidad.

Los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas argumentan que: el señor L. M. tenía la obligación de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto y, por tanto, el daño que sufrió no tiene el carácter antijurídico requerido por el artículo 90 de la Constitución; y, por otro lado, que dicho daño no es imputable a las entidades demandadas, ya que la privación de la libertad se produjo con el cumplimiento de los requisitos legales.

La Sala procederá así a analizar los dos elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: el daño antijurídico y su imputación al Estado.

3.3.1. Sobre la imputación.

El daño antijurídico es el elemento primordial de la responsabilidad del Estado, alrededor del cual gravitan los demás componentes conceptuales de dicha institución. Este es pues el primer elemento que debe y suele verificarse en un análisis de responsabilidad patrimonial del estado.

No obstante, la Sala considera pertinente precisar en este asunto, en primer lugar, que para la fecha en la que se profirió la sentencia absolutoria, se encontraba vigente el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, que establece que “[...] quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios”. Sobre este punto, la Sala ha considerado que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, en todo caso, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos.

La jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido depurando la aplicación del artículo 90 constitucional, el cual es anterior y jerárquicamente superior a la Ley 270 de 1996. Por tanto, no pueden pretender las entidades recurrentes que la Sala pase por alto los criterios depurados de aplicación de dicha disposición constitucional.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación unificó su posición con respecto al régimen de imputación de responsabilidad del Estado, por privación injusta de la libertad, el cual tiene un carácter objetivo en aplicación del régimen de daño especial cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, porque: (i) el hecho no existió, (ii) el ¿indicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o (iv) el sindicado resulta absuelto por aplicación del principio in dubio pro reo. Las anteriores hipótesis tienen su fundamento en el título de imputación de daño especial, al considerarse que la privación de la libertad cumplió con los presupuestos estipulados en la ley, pero la víctima no estaba en el deber jurídico de soportarla(80).

No cabe pues alegar que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor L. M. no es imputable a las entidades demandadas, porque estas hubiesen cumplido con los requisitos legales exigidos o porque el señor M. hubiera resultado absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo. Por tanto, la Sala desestima las alegaciones que en este sentido fueron presentadas por las entidades recurrentes.

3.3.2. Sobre el daño y su antijuridicidad.

Para los fines que interesan al derecho, el daño puede ser entendido como la aminoración o alteración negativa de un interés humano objeto de tutela jurídica, en razón del cual, el derecho facilita la reacción de quien lo padece en orden a la reparación o compensación de su sacrificio(81).

Como puede advertirse, el daño incorpora dos elementos: uno fáctico y otro jurídico.

El elemento factico consiste en la destrucción o el deterioro que las fuerzas de la naturaleza, actuadas por el hombre, provocan en un objeto apto para satisfacer una necesidad, tal y como ocurre cuando se lesiona, por ejemplo, la relación del hombre con objetos físicos aptos para satisfacer sus necesidades, cuando se lesionan relaciones que el hombre ha trabado con otros hombres y que le son aptas para satisfacer sus necesidades, cuando se lesiona la propia corporeidad o la existencia misma del hombre, útiles como le resultan para satisfacer necesidades propias. En todos, y en cualquiera de estos casos, se habrá causado un daño en el plano fáctico, pero insuficiente per se, para la configuración del daño, en sentido jurídico.

El segundo elemento, el elemento formal, se verifica en el plano jurídico, sí y solo sí, se acreditan los siguientes supuestos adicionales al elemento material:

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado;

b) Que la lesión tenga consecuencias ciertas, en el patrimonio económico o moral de la víctima;

c) Que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional, que justifique, que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado (en abstracto), esto es, que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias; y

d) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima, pues al Derecho sólo le interesan las relaciones intersubjetivas.

Así las cosas, en orden a la reparación, no basta con la acreditación de la lesión material de un interés en el plano fáctico. Tampoco basta con la demostración de la lesión de un interés jurídicamente protegido; pues en tal caso, sé habrá configurado un mero daño evento. Se hace necesario, que el daño produzca efectos personales y ciertos en los intereses jurídicamente tutelados de la víctima; que tal daño no tenga causa, o autoría en la víctima; y que no exista un título legal que conforme al ordenamiento constitucional, legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado, esto es, que la víctima no esté obligada a soportar sus consecuencias.

Reunidos los anteriores elementos, y acreditados los supuestos del elemento jurídico, puede decirse que se encuentra probado el daño antijurídico. En consecuencia, la Sala procederá a verificar, a continuación, si en el presente asunto concurren los elementos descritos del daño y su antijuridicidad.

a) Que la lesión, recaiga sobre un interés jurídicamente tutelado:

En el caso bajo examen, se demostró que el actor, L. M., estuvo privado de la libertad durante dos (2) años y siete (7) días y finalmente fue absuelto, porque el fallador de segunda ‘instancia consideró que no existían medios de prueba suficientes para superar la presunción de inocencia.

La libertad individual es considerada un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento primario del ser humano para vivir en sociedad, como lo ha manifestado la Corte Constitucional(82). Por tanto, la privación de la libertad de la que fue objeto L. M. produjo una lesión a un interés jurídico tutelado, de rango constitucional.

b) Que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima:

Las personas naturales tienen derecho a disfrutar de una vida interior o espiritual, plácida, sosegada y pacífica. Cuando esta condición se altera para dar paso al dolor, a la angustia, a la aflicción, se configura una modalidad de daño que se conoce con el apelativo de daño moral. Este daño, como colofón de una elemental regla de experiencia, se presume en la víctima directa de la lesión en un derecho inherente a su condición humana, como lo es el derecho a la libertad física. Con apelación a la misma regla, se, presume de los vínculos naturales de afecto y solidaridad que se crean entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, y hermanos. Así lo ha entendido en forma reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera desde el año 1992(83).

Adicionalmente, los testimonios practicados en este proceso permitieron comprobar que L. M. se dedicaba a la agricultura y al comercio de yuca, y que proporcionaba el sustento económico a su grupo familiar. Dicha actividad tuvo que interrumpirse durante el tiempo en que aquel estuvo privado de la libertad, lo que impidió que produjera los réditos económicos que de dicha actividad se derivaban.

En consecuencia, la Sala encuentra que en el sub lite concurre el segundo elemento del daño.

c) Que la víctima no esté jurídicamente obligada, en las condiciones particulares y concretas en que sufrió la lesión, a soportar sus consecuencias:

En primer lugar, la Sala precisa que los ciudadanos se encuentran en el deber de soportar las investigaciones administrativas y penales qué se efectúen en su contra(84). En consecuencia, el hecho de que una investigación penal culmine con absolución no conlleva, por sí sola, la existencia de un daño antijurídico. Para que dicho daño se presente, debe concurrir una circunstancia adicional, como la privación de la libertad que se presentó en el asunto de autos.

En todo caso, la Sala ha precisado que el deber constitucional de los ciudadanos de colaborar con el buen funcionamiento de la justicia (art. 95, C. Pol.) se materializa, en el transcurso del proceso penal, en el deber que le asiste al sindicado de acudir ante las autoridades judiciales a rendir indagatoria. En atención a ello, la jurisprudencia de esta corporación, en consonancia con la jurisprudencia constitucional, han establecido que los ciudadanos tienen el deber jurídico de soportar su captura con fines de indagatoria(85).

Sin embargo, en este asunto el señor L. M. fue capturado cuando ya se había dictado medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra. Por tanto, dicha detención no se encuentra amparada bajo el deber de soportar la captura con fines de indagatoria.

Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta corporación, en los eventos en los que una persona se ve privada de la libertad por orden de autoridad judicial dentro de un proceso penal y posteriormente resulta exonerada de responsabilidad dentro de dicho plenario con fundamento en el principio in dubio pro reo,

“[...] la injusticia de la privación de la libertad [...] no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal”(86).

En este orden de ideas, al resultar finalmente absuelto con fundamento en el principio in dubio pro reo, queda probado el daño que sufrió el señor L. M.; pero, para que este se antijurídico, se requiere que este no haya tenido origen en su propio comportamiento.

d) Que la lesión no haya sido causada, ni sea jurídicamente atribuible a la propia víctima:

Ante todo, la Sala pone de presente que al derecho sólo le interesan las relaciones intersubjetivas. Como lo explicó Savigny, los individuos se relacionan con el propósito de satisfacer sus necesidades y equilibrar sus intereses. Para que esto sea posible, el Derecho debe impedir que se produzcan excesos grupales o individuales que obstaculicen el desarrollo de la vida en sociedad. Esto, sin embargo, no debe traer consigo una limitación excesiva de la libertad de los ciudadanos. En este orden de ideas, el Derecho se encarga a definir unos espacios por fuera de los cuales los sujetos no pueden obrar con libertad entera y absoluta(87).

El derecho positivo opera así en el espacio en el que se entrecruzan las libertades y derechos de los sujetos, definiendo las reglas que debe ‘seguir cada uno, para conseguir el desarrollo de la vida en sociedad. Fuera de ese ámbito de intersubjetividad, se encuentran los asuntos que solo atañen a la persona y que sólo por ella pueden ser definidos(88).

El ordenamiento jurídico se abstiene de regular ese ámbito en el que la libertad del sujeto no interfiere con la libertad de los demás. Esta concesión que el conglomerado social realiza al individuo, como reconocimiento de su carácter racional y ético, implica el correlativo deber del sujeto de soportar los efectos dañinos de su actuar consigo mismo pueda traer.

En razón a lo anterior, los sujetos tienen el deber de soportar las lesiones que hayan sido causadas o sean atribuibles a la propia víctima. Estas lesiones se producen fuera del ámbito intersubjetivo del que se ocupa el derecho y, por ende, no tienen carácter jurídico, ni antijurídico.

Pasando ahora al caso bajo examen, la Sala considera qué asiste razón al Tribunal Superior del Cauca, en cuanto afirmó, en la providencia que absolvió al señor M., que en casos de abuso sexual “[...] el testimonio único de la víctima puede resultar suficiente para derivar certeza respecto de la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del autor de la conducta ilícita [...]”(89). En sentido similar, en el concepto presentado por el Ministerio Público en la primera instancia del proceso penal adelantado contra L. M., la Procuraduría puso de presente que la declaración de la víctima “[...] obviamente, se constituye en única prueba directa, dada la modalidad de comisión de la conducta, la cual, es elemental, carece de testigos presenciales”(90).

Es innegable que los delitos sexuales se producen en un ámbito de intimidad, ocultamiento e inescrutabilidad mucho mayor a aquel en el que se desarrollan los delitos de otra clase, el cual es aún mayor cuando el delito se desarrolla en el ámbito familiar. Estas circunstancias restringen, sobre manera, las posibilidades de recaudar medios de convicción con las que cuenta el ente investigador, lo que no puede pasar por alto la Sala.

Claro está que, además del testimonio de la víctima, también reviste importancia el informe sexológico, que brinda un sustento técnico a lo afirmado por la denunciante. Sin embargo, como lo ha puesto de presente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“La jurisprudencia de la Sala (CSJ, SP, 12 de noviembre de 2014, Rad. 34049) ha precisado, además, que ‘tampoco se reclama en el caso de atentados sexuales contra la mujer por vía vaginal su desfloración, para dar por establecido el acceso carnal’, y que en tales casos basta una penetración parcial, es decir, ‘es necesario que haya un comienzo de penetración por mínima que sea para que se considere consumado el delito, sin que el mismo constituya tentativa de violación’.

El precedente en comento acoge un sector de la doctrina para el que el acceso se configura cuando la penetración compromete la apertura vulvar, lo que deja ver que la denominada vía vaginal abarca mucho más que el conducto o vestíbulo vaginal: así, cuando el pene franquea —por así decirlo— las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas siquiera por breve tracto, se da un principio depenetración(91). Es del mismo parecer el autor Lizandro Martínez Zúñiga cuando afirma, en cita del argentino Jorge Frías Caballero, que: el delito se consuma con la simple introducción del órgano genital, aunque sea en grado mínimo, en el orificio vulvar (subraya la Corte en esta oportunidad).

En sentido similar, para una parte de la doctrina forense la. penetración quecompromete los labios mayores configura un coito vestibular o unión vulvar: esta clase de unión, precisó,está limitada al aspecto que comprende los labios mayores,el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina(92).

A partir de la anterior definición se extrae —una vez más— que en los casos en que la introducción del miembro u objeto compromete los labios mayores se puede hablar de un principio de coito” (énfasis propios)(93).

En este orden de ideas, para que se consume el delito de acceso carnal violento, basta con que se produzca un franqueamiento a las aperturas vulvar o anal del sujeto pasivo, adentrándose en ellas por breve tracto. Un acto de esta naturaleza, en el que solo se produce un acceso al vestíbulo vaginal, que conduce a la entrada de la vagina, no puede dejar las mismas huellas que deja un coito vaginal en sentido estricto. La ruptura del himen no es pues un elemento necesario del delito de acceso carnal violento, por lo que no se requiere un dictamen que afirme que se produjo un rompimiento del tejido himenal, para dictar sentencia condenatoria por acceso carnal violento.

Aparte, debe tenerse en cuenta que, en este caso concreto, el himen de la víctima un himen dilatable(94), por lo que podía haberse producido penetración sin su rompimiento(95), lo que resta importancia al examen sexológico en este asunto.

La Sala de Casación Penal, por otro lado, ha puesto de presente que la comparecencia de los menores que han sido víctimas de abuso sexual conlleva una doble victimización(96) y puede desatar un evento postraumático que, a su vez, trae consigo un comportamiento desadaptado de la víctima al momento de declarar en audiencia pública(97).

Vemos pues que, por un lado, el informe sexológico puede servir como sustento científico de lo afirmado por la denunciante, pero no desvirtúa necesariamente su versión, ya que el delito de acceso carnal violento puede consumarse sin que se produzca acceso a la vagina en sentido estricto, ni rompimiento del himen. Y, por el otro lado, se presentan serios inconvenientes en la producción de la prueba testimonial, ya que en ella la víctima se convierte en víctima (valga la redundancia) del estrés postraumático.

Frente a este agudo déficit probatorio que, por su naturaleza, se presenta en los delitos sexuales, en los que solo hace presencia la víctima y el agresor, adquiere una importancia trascendental la comparecencia del presunto autor y la explicación que este brinde de la falsa o imprecisa incriminación de la que es objeto. Sin ello, el investigador y el juzgador no tienen la posibilidad de acudir a medios probatorios adicionales, que le permitan comprobar la inocencia del denunciado, ni inferir razones que le permitan concluir que la víctima prestó un falso o impreciso testimonio.

En el presente asunto, la Fiscalía de conocimiento ordenó a L. M. comparecer inmediatamente para rendir versión libre en dos ocasiones, mediante boletas de citación del once (11) y el veinticinco (25) de febrero de dos mil cinco (2005), advirtiéndole que su incumplimiento le acarrearía sanciones de ley(98). Aparte, el investigador criminalístico de la Fiscalía General de la Nación, Á. C. F., se desplazó en dos (2) ocasiones hasta la residencia de L. M. en la vereda L. de La S. (Cauca), con el propósito de aprehender al señor M., para que rindiera versión libre y espontánea. Allí le indicaron que M. se encontraba trabajando en labores agrícolas, mas no el lugar en el que realizaba dichas labores(99). Frente a estas circunstancias, la Fiscalía de conocimiento se vio avocada a declarar persona ausente al señor M.(100), tras un lapso de más de nueve (9) meses de espera por su comparecencia.

La Fiscalía 01-005 desplegó así todos los medios que se encontraban a su alcance, para conseguir que L. M. acudiera a aclarar lo sucedido, lo que sin embargo no fue posible. Cabe afirmar, además, que el señor M. tenía conocimiento de esta situación, ya que la denuncia había sido presentada por su nieta, la cual residía en el domicilio de M. y había dado los datos de su residencia(101). Aparte, el investigador criminalístico de la Fiscalía General de la Nación había sido atendido en la residencia de L. M. en dos ocasiones, donde le habían comentado que se encontraba trabajando en la agricultura, por lo que debió ser informado de lo sucedido(102). Existen pues razones para concluir que el señor M. había podido enterarse del requerimiento de la Fiscalía y, sin embargo, decidió no comparecer a aclarar lo sucedido.

Ante la imposibilidad de contar con la versión de los hechos del imputado, la Fiscalía no tenía opción diferente a dar crédito a lo manifestado por la denunciante. Más aún cuando, como mencionó la Fiscalía en la resolución en la que ordenó la detención preventiva, tuvo en cuenta que, además de la prueba directa, concurrían “serios indicios de presencia de oportunidad y mala justificación del sindicado”, producto de su no concurrencia(103). Cabe resaltar además, que la no comparecencia del denunciado constituyó una razón teleológica para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, ya que —como manifestó la Fiscalía en su momento— con esta buscó garantizar la comparecencia del sindicado al proceso(104).

El señor M. fue finalmente capturado el quince (15) de enero de dos mil seis (2006)(105) y rindió indagatoria el ocho (8) de febrero de dos mil seis (2006), en la cual explicó las acusaciones de su nieta, de la siguiente forma:

“Eso es muy falso doctora, muy falso doctora... no sea pendejo, eso no fue asi (sic), lo que pasó fue una cosa, yo tuve un alegato con la hermana de ella, con Z. G., entonces cómo ella es bastante boquisucia (sic), entonces ella para desfogar la rabia había ido me había demandado al CTI, pero ella nunca me dijo, que ella me había demandado, y eso yo no se cuanto (sic) hace que me ha puesto esa denuncia y a yo nunca me llegó una cita para presentarme sino ahora último el 15 de este mes que pasó que me capturaron el un punto de El Mango, eso es todo. PREGUNTADO. Sae (sic) le aclaró que la denunciante es la menor D. (sic) Y. M. y no Z. G. CONTESTO: Por eso, por eso... es que eso que ha puesto esa niña fue aconsejada por la hermana Z. G. PREGUNTADO: (sic) Porqué (sic) motivos discutió usted con Z. y cuándo se dio este inconveniente, qué personas se dieron cuenta? CONTESTO: Por cosas leves, yo no recuerdo cuando (sic) fue eso porque eso fue hace mucho tiempo; no se dio cuenta nadie del problema sino que estábamos ahí en la casa porque yo la crie a Z. y crie también a quien me tiene demandado allá, yo crie a cuatro nietas”(106).

Esta explicación —como conceptuó el Ministerio Público en el proceso penal— “resulta tan infantil que es imposible de aceptar, pues respecto de ZULI, valen similares consideraciones a las hechas en precedencia, en cuanto no es lógico que se inventase tal historia a efecto de perjudicar a quien como sabemos, siempre ha velado por ellas, ante ausencia de sus padres”(107). Además, contradice lo manifestado en la ampliación de la denuncia, en la que la presunta víctima afirmó expresamente que nadie la había obligado a presentar la denuncia, la cual había realizado voluntariamente(108).

Posteriormente, en la diligencia de audiencia pública que se adelantó en el proceso penal, L. M. no dio explicación alguna sobre las acusaciones planteadas por su propia nieta. Por el contrario, entró en contradicción con lo declarado anteriormente, al manifestar que desconocía las razones de dichas acusaciones, de la siguiente forma:

“PREGUNTADO: cual (sic) cree usted que se a (sic) la razón para que su nieta lo acuse de estos hechos. CONTESTO. Pues no se (sic) yo ahí como era ella que lo diga ella”(109).

La anterior exculpación, como es natural, fue desestimada por el fallador de instancia, el cual, en la sentencia condenatoria, manifestó que:

“En su injurada L. M. niega rotundamente estos hechos, manifestando que todas estas mentiras las ha dicho su nieta impulsada por su otra familiar y hermana de ella S. con quién había tenido una discusión producto de la cual había aconsejado a D. Y. para que dijera toda esa sarta de falacias, exculpación que no solo tiene respaldo probatorio, sinó (sic) que está salida de todo contexto explicativo, ya que es imposible pensar que una nieta quiera hacerle daño a su abuelo por el simple hecho de querer hacérselo en venganza o retaliación en venganza o retaliación de problemas que no le atañen a ella, y que no son suyos, máxime cuando su abuelo era la persona que le estaba dando ‘protección’ ya que el (sic) era quién se había hecho cargo desde muy niña ante la ausencia de la madre”(110).

Al estudiar de esta forma la conducta del demandante, L. M., frente a la decisión inicial de la Fiscalía de conocimiento de dictar mediada de aseguramiento de detención preventiva en su contra y la subsiguiente sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, encuentra la Sala que esto obedeció a la existencia, en su momento, de diferentes elementos en su contra, tales como, (i) la omisión a su deber de conducta de haber comparecido a las autoridades; (ii) la nula fuerza explicativa de la exculpación que M. expuso en un primer momento; (iii) haber presentado contradicción entre su indagatoria inicial, en la que manifestó que conocía las razón de las falsa acusaciones en su contra, y su negación en audiencia pública en etapa de juzgamiento; y, (iv) las contradicciones entre la versión la presunta víctima, su nieta, sobre el carácter voluntario de la denuncia presentada, y la versión del señor M., de acuerdo con la cual esta había sido forzada por su hermana Z. a denunciarlo.

Teniendo así en cuenta la trascendental importancia que, en los casos de abuso sexual, tiene la comparecencia y explicación brindada por el presunto agresor, así como las omisiones y comportamientos desplegados por L. M. en el proceso penal adelantado en su contra y la jurisprudencia de la subsección(111), la Sala concluye que la medida de aseguramiento de detención preventiva y posterior sentencia condenatoria de primera instancia contra L. M. fue el resultado de hechos imputables a la propia víctima y, por tanto, los daños que dicha detención produjo no tienen carácter antijurídico.

3.5 Sobre las costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de treinta (30) de junio de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena a costas.

TERCERO: En firme esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, proveídas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Presidente de la Sala—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Guillermo Sánchez Luque, aclaración de voto Cfr. Rad. 36146-15, aclaración de voto Cfr. Rad. 37100-16».

18 La Ley 270 de 1996 —vigente para el momento de interposición del recurso de apelación en el caso en estudio— desarrolló la responsabilidad del estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los tribunales administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado. Al respecto: Consejo de Estado, Sala Plena, auto de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009.

19 Fls. 44 a 56 del cdno. 1.

20 Fl. 83 del cdno. 1.

21 Fls. 5 a 7 del cdno. 1.

22 Fl. 13 del cdno. 1.

23 Fls. 5 a 7 del cdno. 1.

24 Fl. 17 del cdno. 1.

25 Fl. 18 del cdno. 1.

26 Fl. 19 del cdno. 1.

27 Fls. 20 y 91 del cdno. 1.

28 Fl. 21 del cdno. 1.

29 Fls. 5 a 7 del cdno. 1.

30 Fl. 22 del cdno. 1.

31 Fl. 23 del cdno. 1.

32 Fl. 24 del cdno. 1.

33 Fl. 25 del cdno. 1.

34 Fl. 21 del cdno. 1.

35 Fl. 178 del cdno. 1.

36 Fl. 85 del cdno. 2.

37 Fls. 67 a 60 del cdno. 2.

38 Fls. 171 a 182 del cdno. 2.

39 Fls. 24 y 25 del cdno. 2.

40 Fl. 26 del cdno. 2.

41 Fls. 27 y 28 del cdno. 2.

42 Fl. 29 del cdno. 2.

43 Fls. 36 y 37 del cdno. 2.

44 Fls. 39 y 47 del cdno. 2.

45 Fl. 41 del cdno. 2.

46 Fls. 49 y 52 del cdno. 2.

47 Fls. 63 a 65 del cdno. 2.

48 Fl. 33 del cdno. 2.

49 Fl. 64 y 65 del cdno. 2.

50 Fls. 67 a 70 del cdno. 2.

51 Fl. 76 del cdno. 2.

52 Fls. 69 a 70 del cdno. 2.

53 Fls. 97 a 99 del cdno. 2.

54 Fl. 126 del cdno. 2.

55 Fl. 129 del cdno. 2.

56 Fl. 113 del cdno. 2.

57 Fls. 137 a 141 del cdno. 2.

58 Fl. 135 del cdno. 2.

59 Fls. 136 y 137 del cdno. 2.

60 Fls. 137 y 138 del cdno. 2.

61 Fls. 171 a 182 del cdno. 2.

62 Fls. 187 a 190 del cdno. 2.

63 Fls. 198 a 200 del cdno. 2 y 201 a 209 del cdno. 3.

64 Fl. 219 del cdno. 3.

65 Fl. 222 del cdno. 3.

66 Fls. 167 y 168 del cdno. 1.

67 Fls. 1 a 3 del cdno. 2.

68 Fl. 4 del cdno. 2.

69 Fl. 11 del cdno. 2.

70 Fl. 20 del cdno. 2.

71 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 28 de agosto de 2013, Exp. 25022; y sentencia de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601.

72 Al respecto: “La Constitución Política garantiza el acceso a la justicia y la facultad de probar como derechos fundamentales orientados a asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden Justo y la primacía de los derechos inalienables de las personas, con prevalencia del derecho sustancial. En ese orden, desde la Carta fundamental el acceso a la justicia no puede entenderse simplemente como la posibilidad formal de que las personas acudan ante la jurisdicción en pos de cualquier decisión que ponga fin a sus controversias, sino que exige al juez trascender al ámbito material de la eficacia de los derechos, libertades y demás intereses jurídicamente protegidos. Imperativo por cuya virtud le corresponde al juzgador acudir a las distintas fuentes de información que le permitan la convicción sobre la verdad de los hechos en procura de una decisión justa. En línea con estos fundamentos, se erige como regla general que las normas procesales deben ser aplicadas con criterios racionales y flexibles de cara a la utilización de cualquier medio probatorio, en tanto encaminado a la verdad de los hechos en que deben fundarse las decisiones y la eficacia material de los derechos, sin restricciones más allá de las que expresamente prevé el ordenamiento, con fundamento en las garantías del debido proceso y ña defensa”. Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, Sentencia de 28 de agosto de 2015, Exp. 33657.

73 Fls. 227 y 228 del cdno. 3.

74 Fls. 228 a 230 del cdno. 3.

75 Fls. 230 a 232 del cdno. 3.

76 Fls. 232 a 234 del cdno. 3.

77 Fls. 234 a 236 del cdno. 3.

78 Fls. 236 a 239 del cdno. 3.

79 Fls. 245 y 246 del cdno. 3.

80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354.

81 DE CUPIS, Adriano. El daño: Teoría general de la responsabilidad civil. Bosch, Barcelona, 1975, págs. 107.

82 “Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la protección de la libertad individual y la concepción de garantías para asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se han hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional. // Esta Idea cada vez más afianzada, se corroboró por la Constitución de 1991 al reconocer en la libertad una triple naturaleza jurídica, como valor, como principio y como derecho. En este sentido la jurisprudencia constitucional no ha dejado de estimar el significado transversal de la noción, al punto de admitirse en su amplio contenido una esencia libertaria, visible, a través de las obligaciones generales y concretas que la libertad depara para las autoridades públicas y de las facultades y garantías que comporta para los individuos”. Corte Constitucional, Sentencia C-239 de 2012.

83 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 30 de octubre de 2017, Exp. 44062.

84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de junio de 2017, Exp. 39807.

85 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de mayo de 2017, Exp. 42911. Corte Constitucional, Sentencia C-330 de 2003.

86 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 17 de octubre de 2013, Exp. 23354.

87 SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de derecho romano actual. Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1839-1847, pág. 259.

88 “El legislador no puede válidamente establecer más limitaciones que aquéllas que estén en armonía con el espíritu de la Constitución. La primera consecuencia que se deriva de la autonomía, consiste en que es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía con él, un rumbo.
Si a la persona se le reconoce esa autonomía, no puede limitársela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonomía ajena. El considerar a la persona como autónoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas consiste en que los asuntos que sólo a la persona atañen, sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética, reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertida en medio para los fines que por fuera de ella se eligen”. Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1994.

89 Fl. 207 del cdno.3.

90 Fl. 98 del cdno. 2.

91 VALENCIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique. Delitos contra la libertad y el pudor sexuales (2004), pág. 22; asimismo, CASTRO CUENCA, ibíd.

92 ROMI, Juan Carlos. Los delitos sexuales: encuadre jurídico y algunas reflexiones médico-legales. Publicado en la Revista de Psiquiatría Forense, Sexología y Praxis de la AAP, Año 5, Vol. 3 Nº 1 (9), págs. 54-87 julio 1998.

93 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 22 de marzo de 2017, Rad. 44.441.

94 Fls. 27 y 28 del cdno. 2.

95 Fl. 129 del cdno. 2.

96 “Precisamente por situaciones como las afrontadas por la menor M.F.C.H., es que el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, adicionado por la Ley 1562 de 2013, vigente para época del juicio, permite admitir como prueba de referencia la declaración anterior vertida por la víctima menor de edad de delitos sexuales, normativa que ‘consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva’ (SP-3332-2016)”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 24 de julio de 2017, Rad. 50516.

97 “De igual forma, que el comportamiento desadaptado de la niña pudo no ser el producto de la agresión sexual vivida sino del remordimiento por haber incriminado falsamente al hoy procesado, es un argumento deleznable, y hasta perverso, pues, en palabras del juez de primer grado —que esta colegiatura estima aplicables al caso—, ‘un evento postraumático, como el observado por la sicóloga en la menor S.D.G. es imposible de fingirlo en un menor, hasta para un adulto es difícil hacerlo. No hay duda que los sentimientos evidenciados por la sicóloga en la menor devienen del evento traumático de orden sexual que D. A. B. R. sometió a S. D. G.’”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 22 de marzo de 2017, Rad. 44441.

98 Fls. 49 a 52 del cdno. 2.

99 Fls. 63 a 65 del cdno. 2.

100 Fls. 64 y 65 del cdno. 2.

101 Fls. 24 y 25 del cdno. 2.

102 Fls. 63 a 65 del cdno. 2.

103 Fl. 68 del cdno. 2.

104 Fl. 69 del cdno. 2.

105 Fl. 76 del cdno. 2.

106 Fls. 69 a 70 del cdno. 2.

107 Fls. 97 a 99 del cdno. 2.

108 Fl. 37 del cdno. 2.

109 Fl. 135 del cdno. 2.

110 Fl. 176 del cdno. 2.

111 “[A]l estudiar la conducta del actor frente a la decisión inicial de la Fiscalía General de la Nación de impulsar una investigación e imponer medida de aseguramiento en su contra, encuentra que esto obedeció a la existencia, en su momento, de diferentes elementos en su contra, tales como, (i) haber presentado contradicción entre su indagatoria inicial en la que aceptaba que lo apodaban “C.” y luego negarlo en audiencia pública en etapa de juzgamiento (ii) la omisión a su deber de conducta de haber comparecido a las autoridades una vez fue enterado por su tía [...] que era requerido por la Policía Nacional, con el propósito de haber aclarado los hechos, siendo capturado casi catorce (14) días después y (iii) las contradicciones entre la versión de su novia y la versión de este en cuanto al momento en que se enteró del homicidio ocurrido el día 24 de junio de 2002. Lo anterior, le indicó en su momento al ente investigador la existencia de Indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado, interfiriendo en el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación. [...] Lo anterior, demuestra para la Sala que el demandante actuó con culpa grave, pues su actuar fue negligente, omisivo e imprudente, consistente en no presentarse voluntariamente ante las autoridades competentes a informar la situación acaecida que culminó con la muerte del señor (...), actuando por ende en contravía con la normatividad que regía su actividad como ciudadano contenida en el numeral 7º artículo 95 de la Constitución Política y en el artículo 150 de la Ley 600 de 2000, que tratan los deberes de colaborar con la administración de justicia para el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. (...) De esta manera, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima consagrada en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, pues el comportamiento desplegado por el señor Rengifo Camacho provocó que se iniciara una investigación en su contra para poder determinar si realmente con su proceder este había cegado sin justificación la vida del señor (…), o si su actuar fue acorde al ordenamiento jurídico existente”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Exp. 46608.