Sentencia 2009-00352/51676 de agosto 30 de 201

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 18001-23-31-000-2009-00352-01 (51676)

Actor: G.G.D. y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otro

Referencia: acción de reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación de la libertad; 2) la competencia de la Sala; 3) alcance de la apelación; 4) el ejercicio oportuno de la acción; 5) régimen de responsabilidad aplicable; 6) el caso concreto; 7) la indemnización de perjuicios y 8) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad del señor G.G.D., tema respecto del cual la sección tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.

2. Competencia.

A la Sala, a través del artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la corporación(17), se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad(18).

Por lo anterior, resulta claro que esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia.

3. Alcance de la apelación.

La Sala, mediante providencia del 9 de febrero de 2012, unificó su jurisprudencia en relación con la competencia del juez de segunda instancia, en el entendido de precisar que esta se encuentra limitada por las referencias conceptuales y argumentativas aducidas por los apelantes en contra de la decisión adoptada en primera instancia, sin perjuicio de las circunstancias susceptibles de ser analizadas de manera oficiosa(19).

Pues bien, como la competencia de la Sala para pronunciarse en este asunto, por las razones que se acaban de precisar, no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por la parte apelante, se precisa que en esta oportunidad la subsección se pronunciará respecto de la procedencia de analizar el presente asunto a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo y en relación con la posibilidad de reconocer indemnización alguna a los menores L.F.V.V. y Y.E.V.M.

En las condiciones expuestas, se procederá al estudio de este asunto, previa revisión del presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción.

4. Ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En relación con las acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(20).

En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la privación de la libertad a la que fue sometido el señor G.G.D., por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta.

Pues bien, el fallo condenatorio proferido por el juzgado 1º penal especializado de Florencia en contra del señor G.G.D. fue revocado por el Tribunal Superior de Florencia, mediante sentencia del 22 de abril del 2008, decisión que quedó ejecutoriada el 30 de abril de 2008(21).

De este modo, el término para demandar, en ejercicio de la acción de reparación directa, corrió entre el 1º de mayo de 2008 y el 1º de mayo de 2010, y como la demanda se presentó el 10 de diciembre de 2008, se concluye que no se configuró el fenómeno de la caducidad.

5. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia. Reiteración de jurisprudencia.

Acerca de los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la sección tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada a partir de la interpretación y el alcance del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —Código de Procedimiento Penal— y de la Ley 270 de 1996.

De manera general la jurisprudencia de la Sala ha acudido a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta no constituía hecho punible, siempre y cuando no hubiere mediado una falla en el ejercicio de la función jurisdiccional en cuyo caso se deberá aplicar un régimen subjetivo de responsabilidad.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la sección tercera del Consejo de Estado se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico, aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo.

Por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado se abre paso el reconocimiento de la obligación a cargo del Estado de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera en su contra la medida de detención preventiva(22).

Todo lo expuesto con antelación se encuentra reiterado en las sentencias de unificación que ha proferido la Sala plena de la sección tercera, así:

En pronunciamiento del 6 de abril de 2011, expediente 21.653, se sostuvo que el Estado es responsable de los daños ocasionados a una persona que es privada injustamente de la libertad y posteriormente es absuelta en virtud de los supuestos previstos en el artículo 414 del derogado Código de Procedimiento Penal y en la Ley 270 de 1996.

Posteriormente, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2013, expediente 23.354, se precisó que, además de los supuestos del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y de la Ley 270 de 1996, también es responsable el Estado por los daños ocasionados en virtud de la privación injusta de la libertad de una persona cuando es absuelta por aplicación del principio in dubio pro reo.

Bajo esta óptica, la Sala procederá al análisis del caso concreto.

6. Caso concreto.

En relación con el proceso penal adelantado en contra del señor G.G.D., la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

6.1. A través de escrito del 29 de junio de 2006, el comandante de la Estación de Policía de Doncello - Caquetá rindió informe ante la Fiscalía General de la Nación, en el que indicó que ese día, en horas de la mañana, a través de una llamada telefónica anónima, se le indicó que en el parque de la localidad se encontraba una persona que supuestamente era integrante de la guerrilla, para lo cual se le describió la forma en la que estaba vestido.

Por lo anterior, según explicó el funcionario, aunado a que coincidía con la descripción hecha, condujo al ciudadano G.G.D. a la Estación de Policía de Doncello, a quien, una vez requisado, se le encontraron 7.000 gramos de una sustancia que al parecer era base de coca, hallazgo que llevó a su captura(23).

6.2. Mediante providencia del 30 de junio de 2006, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra del señor G.G.D., por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Para lo anterior, el ente instructor se fundamentó en el informe del comandante de la Estación de Policía de Doncello - Caquetá.

6.3. El 30 de junio de 2006, el señor G.G.D. rindió indagatoria, en la que sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Yo me vine de Cartagena del Chairá el día veintiocho (28) de junio (…), con G. y la mujer de él (…), ayer a las 9:30 de la mañana llegamos a Doncello, desayunamos y nos fuimos para el terminal donde coge uno el taxi para Paujil (…), él me iba a acompañar porque yo me iba sólo (…) y me puse a esperar a que saliera el carro, porque faltaban dos pasajeros, estaba en la esquina del terminal (…) tomándome una gaseosa en compañía de un amigo que le dicen el G. y otro que le dicen el T., ahí llegó el Ejército y comenzó a mirar y entonces me llamaron, me requisaron, me pidieron la cédula y entonces un cabo se quedó mirándome y me preguntó que donde estaba P., que si yo no lo conocía, entonces le dije que cuál P., entonces él me dijo usted lo distingue (…) y entonces me retuvo la cédula y se fue por allá, no sé qué era lo que esperaba y entonces yo miré que faltaba un pasajero para completar el viaje del taxi y me fui a pedirle la cédula, entonces le dije mi cabo qué es lo que pasa, necesito la cédula porque ya va a salir el carro y entonces me dijo qué es lo que usted lleva, le dije llevo la maleta que la tengo en la esquina y entonces le dijo a dos soldados que fueran y requisaran la maleta, entonces llegaron ellos y requisaron y me dijeron camine lleve la maleta para allá para dónde estaba el cabo que tenía la cédula, ahí en eso llegó la Policía y me dijeron camine nos acompaña que le vamos a hacer unas preguntas, ahí me hicieron quitar la correa, los cordones, el celular y la billetera con los papeles, requisaron la maleta, la abrieron y la guardaron ellos y me echaron a mí para el calabozo (…), después llegó un muchacho de civil (…) me pidió todos los datos y me dijo que más tarde me daban salida y eso fue todo, ellos no me dijeron más nada, hasta hoy que me dijeron que saliera del calabozo (…) y fui a abrir la maleta para ponerme la correa y cuando miro ese tamal en mi maleta, entonces yo dije esto es coca lo que hay aquí y entonces un policía me dijo que le firmara la salida, yo le dije que como le iba a firmar si me tenían la maleta llena de coca, les dije que me sacaran eso de ahí porque yo había entregado mi maleta solo con dos muditas de ropa, útiles de aseo y una toalla, entonces yo no les firme y entonces fue cuando llegaron y me dijeron que tenía que dar declaración en la Fiscalía”(24).

Agotada la anterior diligencia, el funcionario instructor ordenó la detención del señor G.G.D., hasta que se definiera su situación jurídica(25).

6.4. El 6 de julio de 2006, se escuchó la declaración del comandante de la Estación de Policía del municipio de El Doncello, esto es, el teniente E.H.V.C., quien reiteró lo expuesto en el informe rendido, aclaró que no tenía conocimiento de que la patrulla del Ejército Nacional que estaba cerca al lugar de los hechos hubiera requisado al señor G.G.D. y explicó que los alucinógenos objeto de investigación se encontraron en el maletín que portaba el implicado, según la requisa que se le efectuó en la estación(26).

Al respecto el teniente V.C. sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“Para el día 29 de junio del año en curso, siendo aproximadamente las 11:25 de la mañana, me entró una llamada telefónica realizada a la estación de policía, una persona la cual no nos suministró datos, nos informa que en el sector del centro se hallaba una persona en actitud sospechosa la cual al parecer era integrante de las milicias de las FARC, el cual llevaba consigo una maleta de color negra, el cual estaba vestido de jeans azul y un camibuso de color rojo, inmediatamente nos trasladamos hacia el sector del centro para ubicar a mencionada persona con dichas características, en el momento de hallarse esa persona se trasladó inmediatamente a las estaciones policiales para practicársele el respectivo registro (…), de igual forma, para la solicitud del respectivo antecedente, en el momento de practicársele dicho registro a la maleta, en su interior se halló (…) una sustancia pulvurenta que por su olor y característica al parecer era base de coca (…). PREGUNTADO: Diga si en ese sector donde fue retenida la persona a la que nos hemos venido refiriendo se encontraban patrullas del Ejército Nacional. CONTESTÓ: Si en el sector del centro al igual que en el casco urbano del municipio permanece una patrulla constante del Ejército, ya que ellos patrullan diaria y continuamente, ya que la base militar se encuentra acantonada dentro del casco urbano de uno de los barrios (…). PREGUNTADO: Diga si en el momento de la retención, es decir, en el sitio donde fue requerido G.D. le fue requisada la maleta negra que él portaba (…). CONTESTÓ: Fue requisada en la estación. PREGUNTADO: Porque motivo fue llevada esta persona a la estación. CONTESTÓ: Por la información que se había suministrado mediante la llamada telefónica y para así mismo solicitarle antecedentes y porque se encontraba en una actitud sospechosa. PREGUNTADO: En qué momento le fue requisada la maleta de color negro que portaba G.D. CONTESTÓ: En el momento en que está persona se conduce a las instalaciones policiales se le práctica el registro en la guardia del comando, este registro lo practicó el agente M. y asimismo se procedió a requisar la maleta en presencia de esta persona por parte mía (…). El agente M. le practica el registro a la persona, mientras que yo requiso la maleta. PREGUNTADO: Recuerda usted que encontró dentro de esa maleta de color negro que portaba G.G.D. CONTESTÓ. Aparte de los cuatro paquetes que contenían la sustancia pulverulenta, se encontró ropa, la cual estaba en la parte de encima (…)” (se destaca)(27).

6.5. A través de resolución del 7 de julio de 2006, la Fiscalía General de la Nación definió la situación jurídica del señor G.G.D., en el sentido de imponerle medida de aseguramiento por su supuesta responsabilidad en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Al respecto, se indicó que las pruebas obrantes en el plenario daban cuenta de la existencia de por lo menos dos indicios de responsabilidad en contra del señor G.D., en cuanto el testimonio rendido por el comandante de la estación de policía y el dictamen practicado a la sustancia que portaba permitían inferir que su captura se produjo en condiciones de flagrancia(28).

6.6. El 6 de julio de 2006, se libró la boleta de detención pertinente, con destino a la cárcel de Florencia, lugar en el que se encontraba recluido el implicado desde el 4 de julio de 2006(29).

6.7. El 18 de julio de 2006, el funcionario instructor escuchó la declaración rendida por el agente R.A.M.P., quien para el momento de los hechos se encontraba con el comandante de la Estación de Policía de Doncello.

Para los fines pertinentes, el testigo argumentó (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO: Hágale a la Fiscalía un relato claro y pormenorizado de todo cuanto sepa (…) en relación con la captura de del señor G.G.D. (…). PREGUNTADO: Me encontraba disponible en la puerta de la estación y salió mi teniente y me dijo que lo acompañara al sector del centro que había recibido una llamada, que había un tipo sospechoso en un establecimiento, al parecer guerrillero, bajamos hacia el centro, como mi teniente era quien tenía las características y demás, llegamos y él miró a un señor y le dijo que lo acompañara hasta la estación, llegamos a la estación y él lo metió a la oficina, el señor portaba una maletica negra, luego mi teniente le pidió la cédula para verificar antecedentes y le exigió una requisa a la maleta negra que llevaba y cuando abrieron la maleta llevaba una ropa y cuatro bolsas de polvo blanco, al parecer base de coca, ahí se le pidió antecedentes a la central y el tipo se dejó en el calabozo mientras se hizo la documentación y posteriormente se dejó a disposición de la Fiscalía. PREGUNTADO: Sírvase informar si tiene usted conocimiento si quien recibió la llamada fue el Teniente (…), cuando informaron que se encontraba una persona en un establecimiento. CONTESTÓ. No sé, porque casi todas las informaciones que llegan allá es a la oficina de él (…). PREGUNTADO: Con quién se encontraba el señor G.G. al momento de que fue requerido por ustedes para que los acompañara la estación de policía. CONTESTÓ: Yo lo vi solo, él estaba sentado en un establecimiento del cual no recuerdo el nombre, es como una fuente de soda y es el paradero de los taxis que vienen de Florencia para Doncello (…). PREGUNTADO: Porqué motivo no le fue le requisada la maleta en el sitio donde fue requerido por ustedes. CONTESTÓ: No sé, porque él iba al mando de mi Teniente y donde manda capitán no manda soldado(30) (se destaca).

6.8. El 22 de agosto de 2006, se practicó el testimonio del señor J.P.P., quien indicó que, para el día de los hechos, el implicado se encontraba en su establecimiento de comercio y, estando allí, dos miembros del Ejército Nacional le pidieron la cédula y le requisaron la maleta, momento en el cual llegaron dos policías y le pidieron que los acompañara, a lo que él accedió. Al respecto, el declarante sostuvo (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO: Describa al despacho las circunstancias en que llegó el señor G.G. al establecimiento cafetería de su propiedad. CONTESTÓ: Él llegó a mi negocio con otro señor, luego, pidieron de a cervecita cada uno, estaban compartiéndola cuando llegaron dos soldados, le pidieron la cédula y la cogió el soldado y se trasladó hacia el frente de Drogas La Rebaja y ahí la recibió un superior (…) y la miraba y hablaba por un teléfono. El señor G. (…) se trasladó hasta donde le tenían el documento y entonces a lo que venía (…) hacia el negocio (…) el soldado le requisó la maleta y sacó una ropa cuando llegaron dos agentes de la Policía y le dijeron a G. que los acompañara a la estación de policía para hacerle unas preguntas. En ese momento él se recordó de la maleta (…), él se devolvió por la maleta, mientras los agentes lo esperaban y continuaron con él (…). PREGUNTADO: Recuerda usted en compañía de que personas se encontraba departiendo el señor G.G.D. (…). CONTESTÓ: Dos señores departían con él, no son conocidos míos (…). PREGUNTADO: Usted vio o observó que al señor G.D. se le efectuó una requisa en su maleta. CONTESTÓ: En caso afirmativo, diga si el uniformado introdujo sus manos dentro de la maleta o fue superficial. CONTESTÓ: Sí señor, sí introdujo las manos de la maleta, lo que pude observar que contenía la maleta fue una ropa. PREGUNTADO: Usted porque observó todo esto. CONTESTÓ: Por curiosidad, el negocio la única mesa que estaba ocupada era la de ellos (…), yo estaba cerca del soldado que requisó la maleta y solo se observaba ropa en la maleta (…). PREGUNTADO: Al momento de irse G. con la Policía aún estaba el Ejército en la esquina de Drogas La Rebaja. CONTESTÓ: el Ejército se encontraba en la mitad de la calle frente a Drogas La Rebaja y diagonal al negocio mío, estaba la Policía y el ejército como a un metro de cada uno (…)”(31) (se resalta).

6.9. El mismo 22 de agosto de 2006, se escuchó la declaración del señor G.P.T., quien explicó que el 29 de junio de 2006 se encontraba con el señor G.G.D. y en ese momento llegaron dos uniformados del Ejército Nacional, los cuales requirieron al demandante para que les prestara la cédula y les permitiera requisar su maleta.

Aclaró que en el momento en el que el señor G.D. estaba con las fuerzas armadas llegaron dos policías y se lo llevaron(32).

Esta declaración se rindió en los siguientes términos (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO: Manifieste al despacho si conoce al señor G.G. (…). CONTESTÓ: Sí, (…) hace 15 años, la última vez que lo vi fue en estos días, como el 29 del mes que pasó (…), ese día yo venía por ahí subiendo de la calle, cuando de pronto me encontré con él, que estaba en una tienduchita, me pidió un tinto y me lo tomé, en ese momento llegó un soldado y le preguntó por la cédula (…), el soldado se la llevó para la droguería La Rebaja, donde estaban reunidos los otros soldados y G.G. se quedó ahí sentado en la silla tomándose la póker, bueno ahí se estuvo un buen rato, él se fue a averiguar la contraseña de la cédula, vino y se sentó, los soldados le requisaron el malentincito y le sacaron una ropa y los soldados después de requisarlo todos se fueron para la droguería La Rebaja otra vez, entonces, él se fue a reclamar la contraseña y en ese momento bajó la Policía y ese soldado le entregó la contraseña a la Policía. Yo vi cuando lo cogieron así del brazo y se lo llevaron (…), entonces el voltió a mirar y dijo mi malera y se devolvió y se vino con la maleta para acá arriba con la Policía (…). PREGUNTADO: Usted se encontraba con G.G. el día de su captura. CONTESTÓ: Sí, primero lo cogió el ejército y de ahí lo recogió después la Policía” (se destaca)(33).

6.10. El 22 de agosto de 2006, el señor G.O.H. rindió declaración, para lo cual manifestó:

6.11. Formulada la acusación pertinente, el 8 de mayo de 2007, el juzgado 1º penal especializado del circuito de Florencia dictó sentencia en contra del señor G.G.D., para lo cual lo condenó a pena de prisión de 192 meses.

Para lo pertinente, el juez de conocimiento explicó que los testimonios rendidos por los policías que participaron en la captura daban cuenta de la comisión del delito objeto de investigación.

6.12. El Tribunal Superior de Florencia, mediante sentencia del 22 de abril de 2008, revocó la sentencia proferida en contra del señor G.G.D. por el juzgado 1º penal especializado de Florencia, para lo cual aplicó el principio de in dubio pro reo, con fundamento en las siguientes consideraciones (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“En efecto, es cierto y prueba testimonial existe en el proceso, que el día 29 de la fecha de marras, el Comandante (…) de la estación de policía (…) del municipio de El Doncello recibió una llamada telefónica que advertía de la presencia de un sospechoso. Este motivo lo llevó junto con el agente R.A.M.P. a trasladarse hasta donde estaba G.D., el señalado por la voz anónima como miembro de la guerrilla.

“Sobre el lugar exacto de la ubicación dónde estaba G.D. hay dos versiones: la oficial y la instada por un bloque testimonial a la cabeza de J.P. que dan cuenta que el procesado se encontraba en un establecimiento público y que además, uno de los soldados que apareció en el escenario donde supuestamente aconteció el hecho, requisó la maleta que llevaba G.D. y finiquitado el mismo, aparecieron los agentes (…) y le pidieron a éste que los acompañara a la estación para efectuar unas averiguaciones sobre él, resultando luego comprometido en tráfico o porte de estupefacientes, debido a que a la manifestación de los policiales de que llevaba en su maleta un psicotrópico.

“(…) Atendiendo la explicación dada por el procesado como por los testimoniantes quedaría dicho que el sitio (…) fue un establecimiento comercial; frente a este contexto surgirían otras inquietudes:

“¿Cómo es que el soldado, requisa el maletín que llevaba G.D. y no pone en evidencia cosa alguna? (…) o el Ejército Nacional descubrió la valija de estupefacientes e hizo entrega del procesado a la Policía Nacional para que fuesen directamente estos los que lo judicializaran?; o la requisa argüida y realizado por el Ejército nunca se presentó y se trataría de una astuta inventiva del convicto?

“Ahora bien, si G.D. fue conducido por los policiales hasta la estación, debido a que necesitaban despejar ciertas sospechas de ‘rebelde’, los agentes antes de ingresar al inmueble policial no lo requisan, pero lo hacen dentro del mismo y es precisamente ahí donde se presenta el acontecimiento.

“En estas condiciones y ante la confrontación de versiones en lo que toca a la especifica circunstancia de ‘lugar’ era imperante y necesario (…) haber llamado a los supuestos militares de que se hace mención en la historia procesal, cosa que no se le ocurrió al fiscal instructor, pero si dio espacio a los testimonios de E.H.V.C., R.A.M.P., J.P.P., G.P.T. y G.O.H., quienes finalmente constituyen el calibre probatoria con que se debe resolver el asunto en consideración (…).

“No comparte la judicatura, la posición del a quo, en cuanto a que es intranscendente saber el sitio donde fue descubierto G.D. portando la mercancía alucinógena, dado que si hubo concomitancia entre el momento de la requisa por parte de miembros del Ejército Nacional y el aparecimiento de los agentes del orden era entonces entendible que el procesado no ‘poseía’ psicotrópico alguno; ahora bien, si es cierto que fue requisado y no se le encontró absolutamente nada y acompañó a los policiales subsiguientemente entonces cabría la posibilidad (…) que el hecho obedezca a un ardid policial en procura de obtener reconocimiento por parte de la alta comandancia del departamento (…).

No hay discusión alguna sobre la presencia de un elemento prohibido por la ley (…); sin embargo, la responsabilidad del procesado surge como un asunto incierto, precisamente por la falta de concreción predicha en líneas anteriores.

“(…) Era imperativo (…) determinar si efectivamente los militares requisaron al procesado e inmediatamente fue conducido por los policiales a la estación, habida cuenta que, este saber constituye el núcleo definitorio de una situación con relevancia indiscutiblemente penal.

“Desde otro plano de observación, del testimonio rendido por el agente de policía R.A.M.P. se podría precisar que fue al interior de la Estación de Policía de El Doncello - Caquetá, donde “se le pidió antecedentes, y se le practicó la requisa y fue cuando se le encontró una sustancia, hecho que se ha cuestionado desde el lado de la defensa, pues si partió del supuesto que se trataba de un presunto guerrillero, por qué razón antes de ingresar al establecimiento policial no se le practicó la requisa del caso, postura que fue justificada por el comandante, en cuanto a que en sus procedimientos policiales, es autónomo para tomar dichas decisiones’ (…).

“Súmese a estas (…) situaciones contradictorias, que aparece otra duda cimentada por G.O.H., en cuanto refiere ‘yo iba bajando por la calle cuando G. iba bajando (…) y me dijo que el Ejército le tenía la cédula (…) que tenía que ir a la Policía a responder unas preguntas (…)’.

“Este decir, pone en camino procesal otra situación (…). Es que acaso a G.D. se le indicó que fuese a la estación de policía y lo hizo voluntariamente o es que fue conducido por los agentes policiales?

“Sin mayores dilucidaciones, cabe aquí sostener que al plexo procesal lo ahoga la duda como estado de incertidumbre (…).

“Todo lo dicho, conllevaría a indicar que en aras de salvaguardar los principios de la recta aplicabilidad (…) de la presunción de inocencia y, en efecto, dar aplicación al principio del in dubio pro reo se abriría el camino de absolución del procesado (…)”(34).

6.13. El 23 de abril de 2008, el señor G.G.D. recuperó la libertad(35).

Previo al análisis pertinente, conviene aclarar que en el presente asunto se invocó como causa del petitum la privación de la libertad que padeció el señor G.D. por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, sin que se formulara pretensión alguna en contra de la Policía Nacional por la captura del referido ciudadano.

Pues bien, la Sala encuentra probado que el señor G.G.D. fue capturado el 29 de junio de 2006 y, como consecuencia de ello, se adelantó un proceso penal en su contra por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dentro del cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, mediante decisión del 7 de julio de 2006.

Asimismo, se tiene que el procesado fue condenado por el juzgado 1º penal especializado del circuito de Florencia a 192 meses de prisión, a través de sentencia del 8 de mayo de 2007, la cual fue revocada por el Tribunal Superior de Florencia, el 22 de abril de 2008, en aplicación del principio del in dubio pro reo.

En efecto, el Tribunal Superior de Florencia dio por probado el hallazgo de los estupefacientes en la maleta que portaba el señor G.G.D. para el momento en el que fue requisado por la Policía Nacional; sin embargo, a su juicio, no se logró establecer la responsabilidad penal del implicado en el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que las pruebas obrantes en el plenario resultaban contradictorias.

De un lado, las declaraciones del teniente E.H.V.C. y del agente R.A.M.P. permitían inferir que los narcóticos encontrados eran de su propiedad, porque estaban en su equipaje.

Empero, los testimonios de los señores G.P.T. y J.P.P. daban cuenta de una situación diferente, esto es, que el señor G.D. no portaba ninguna sustancia prohibida en su maleta, pues momentos antes de que fuera requerido por la Policía Nacional, el Ejército Nacional lo requisó sin encontrar nada irregular, de ahí que se estuviera ante otro escenario de los hechos, que la “base de coca” objeto de controversia hubiese sido introducida durante la diligencia de registro que le practicaron estas autoridades, es decir, tanto la Policía como el Ejército Nacional.

Pues bien, el supuesto enunciado —absolución, en virtud de la aplicación del principio del in dubio pro reo—, por regla general, de conformidad con la jurisprudencia unificada y reiterada de esta sección, constituye uno de los eventos que da lugar a la aplicación del régimen de responsabilidad de carácter objetivo y, de manera consecuente, determina la configuración de una privación injusta de la libertad.

En casos como el analizado, es posible recurrir al régimen de responsabilidad de carácter subjetivo; sin embargo, esto procede ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración de justicia, presupuesto que no se presenta acreditado en el sub judice, toda vez que no se advierte la configuración de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento del servicio de justicia que imponga la declaratoria de una falla en el servicio(36).

De otro lado, en relación con la configuración de la culpa de la víctima, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo.

La conducta dolosa o culposa en casos como el analizado se rige por los preceptos establecidos en el derecho civil, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal.

El artículo 63 del Código Civil dispone, de un lado, que la “[c]ulpa grave (…) consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo” y, del otro, precisa que “[e]l dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

De este modo, en asuntos como el analizado se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se encuentra probado que el afectado incurrió en comportamientos dolosos o gravemente culposos que ameritaban el adelantamiento de la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad.

Es del caso precisar que si bien a esta jurisdicción no le corresponde cuestionar las decisiones de la justicia penal, lo cierto es que, según la jurisprudencia reiterada de esta corporación, el juez administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la motivación que sustenta la sentencia penal o su equivalente, en razón a las diferencias sustanciales que existen entre ambas acciones, aunque sin dejar de destacar la importancia que tienen dichos fallos en las decisiones que se adopten en esta jurisdicción(37).

Pues bien, de los elementos probatorios obrantes en el plenario no es posible concluir que el demandante inobservó el “cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear”, toda vez que si bien se encontraron estupefacientes en su equipaje, no es menos cierto que no resultó probado que fue él quien los guardó allí, de ahí que en el sub judice no pueda efectuársele reproche alguno por dicho hallazgo.

En suma, no se encuentra acreditado que el afectado incurrió en comportamientos dolosos o gravemente culposos que ameritaran la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaran la imposición de una medida restrictiva de la libertad, de ahí que no proceda la declaratoria de la culpa exclusiva de la víctima o de una concurrencia de causas.

Ahora, la privación de la libertad del demandante, que resultó injusta, dada su absolución por duda razonable, se ordenó en el marco de las competencias asignadas a la Fiscalía General de la Nación y a la rama judicial, razón por la cual a estas entidades les resulta imputable el daño antijurídico ocasionado a los demandantes.

En efecto, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 600 del 2000(38), el ejercicio del ius puniendi para la época de ocurrencia de los hechos se radicaba en la Fiscalía General de la Nación y en la rama judicial, de ahí que la primera hubiera ordenado la detención preventiva del procesado y, la segunda, a través de la sentencia dictada por el juzgado 1º penal especializado del circuito de Florencia, lo hubiera condenado a 192 meses de prisión.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala confirmará, en este aspecto, la sentencia objeto de apelación, dado que le asiste responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación y a la rama judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor G.G.D.

7. Perjuicios.

La Sala no se pronunciará sobre el monto de la condena reconocida en primera instancia, dado que este punto no fue objeto de apelación, lo que no obsta para que, en ejercicio de sus facultades oficiosas, actualice las sumas reconocidas y analice lo relacionado con la legitimación en la causa de todos los demandantes, al margen de que solo se hubiera apelado lo relacionado con L.F.V.V. y Y.E.V.M., porque la verificación de este presupuesto no está supeditado a la petición de las partes.

7.1. Legitimación.

Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta corporación(39), es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Pues bien, al presente proceso, además de la víctima directa de la privación injusta de la libertad, comparecieron los señores M.J.D.S. y G.G.V. respecto de los cuales la Sala encuentra acreditada su calidad de padres del señor G.G.D., según el registro civil de nacimiento obrante a folio 67 del cuaderno 1.

Asimismo, obran como demandantes D.F.G.Q. y S.G.Q., quienes son hijos del señor G.G.D., tal como lo prueban los registros civiles de nacimiento visibles a folios 25 y 26 del cuaderno 1.

A su vez, se hicieron parte, en condición de hermanos del señor G.G.D., los señores W.G.D., M.E.G.D., R.G.D., R.G.D., R.G.D., S.G.D. y D.M.G.D.(40), los cuales se encuentran legitimados en la causa por activa, porque los registros civiles de nacimiento visibles a folios 24, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 67 del cuaderno 1 dan cuenta de su parentesco con la víctima directa de la privación.

De otro lado, obran como demandantes M.N.V.M., L.F.V.V. y Y.E.V.M.(41). La primera de las mencionadas dijo ser la compañera permanente del señor G.G.D. y los segundos invocaron la condición de hijos de crianza.

En relación con la señora M.N.V.M., obran en el plenario dos declaraciones rendidas ante notario por los señores J.P.L.C. y R.R.(42), las cuales carecen del mérito probatorio para acreditar la condición de compañera permanente invocada, por las siguientes razones:

Pues bien, la denominación de compañero y compañera permanente, al tenor de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, alude al hombre y a la mujer que forman parte de la unión marital de hecho(43) y, a su turno, el artículo 4º de la misma norma estableció que para acreditar la existencia de la unión marital de hecho se podrá acudir a los medios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil(44).

La jurisprudencia reiterada de esta corporación ha sostenido que las declaraciones extraproceso que se practiquen sin citación y asistencia de la parte contraria deben ser ratificadas en el proceso en el cual se pretende hacer valer, so pena de carecer de eficacia probatoria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en los que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio(45), dentro de los cuales no se encuentra el sub lite.

Así las cosas, como la declaración extrajuicio que allegó la parte actora no fue ratificada en el presente asunto, resulta clara su ausencia de mérito probatorio, lo que impone concluir que la señora M.N.V.M. no probó la condición que invocó al comparecer al proceso, la de compañera permanente de la víctima directa de la privación injusta de la libertad.

De otro lado, es del caso precisar que la familia no está limitada solo por los vínculos naturales o jurídicos, sino que también se extiende a aquellos casos en los que sus integrantes deciden tener a un sujeto como miembro del grupo familiar, en virtud de los lazos de afecto, respeto, solidaridad, compresión y protección que los unen.

Lo anterior, por ejemplo, en los eventos en los que una de las personas que conforma la unión marital de hecho decide tener como hijos de crianza a los hijos de su compañero(a) permanente y, como consecuencia de ello, se comparte el mismo techo y se asume el rol de padre o madre, según corresponda, tanto desde el punto de vista afectivo como económico.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que no se aportó prueba alguna que permita inferir que los demandantes L.F.V.V. y Y.E.V.M., para la época de la privación de la libertad, tenían una relación de familiaridad con el señor G.G.D., en virtud de la cual convivieran bajo el mismo techo, conformaran un mismo núcleo familiar y se encontraran unidos por los lazos de afecto, respeto, solidaridad, compresión y protección que caracterizan las familias de crianza.

Como consecuencia de lo anterior, se concluye que L.F.V.V. y Y.E.V.M., al igual que la señora M.N.V.M., carecen de legitimación en la causa por activa, circunstancia que la Sala, por tratarse de un elemento inherente a la titularidad del derecho en controversia, declarará en esta instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 164 del Decreto 01 de 1984, a cuyo tenor:

“ART. 164.—Excepciones de fondo (…).

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

“Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

“El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la “reformatio in pejus”.

En las condiciones analizadas, se tendrá por probada la falta de legitimación en la causa por activa de L.F.V.V., Y.E.V.M. y de M.N.V.M. y, como consecuencia, se negarán las pretensiones que formularon en el sub examine.

7.2. Actualización de la condena.

No se actualizará la condena por perjuicios morales, toda vez que la misma se reconoció en términos de salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia que pusiera fin al proceso, de ahí que las sumas reconocidas deban liquidarse de conformidad con el salario vigente para la fecha en la que quede en firme el presente fallo.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Caquetá por lucro cesante le reconoció al señor G.G.D. la suma de $ 16.903.703, suma que se actualizará con base en la siguiente fórmula:

Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)(46)

(IPC inicial)(47)

Al remplazar:

V.A. = V.H. ($ 16.903.703) (137,80)

(113,80)

V.A. = $ 20.468.631.

En las condiciones analizadas, las entidades demandadas le pagarán al señor G.G.D. la suma de $ 20.468.631 por lucro cesante.

8. Condena en costas.

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, para, en su lugar:

“PRIMERO. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la rama judicial por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor G.G.D.

“SEGUNDO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA de L.F.V.V., Y.E.V.M. y de M.N.V.M. y, como consecuencia de ello, negar las pretensiones que formularon en el sub examine

“TERCERO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la rama judicial a pagar al señor G.G.D. por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($ 20.468.631).

“CUARTO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación y a la rama judicial a pagar por perjuicios morales las siguientes sumas expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia:

DEMANDANTE MONTO
1 G.G.D. 100
2 M.J.D.S. 50
3 G.G.V. 50
4 D.F.G.Q. 50
5 S.G.Q. 50
6 D.M.G.D. 25
7 W.G.D. 25
8 M.E.G.D. 25
9 R.G.D. 25
10 R.G.D. 25
11 R.G.D. 25
12 S.G.D. 25

“QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

“SEXTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

“SÉPTIMO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte actora se entregarán al apoderado que ha venido actuando.

“OCTAVO: Sin condena en costas”.

2. En firme la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

17 Acuerdo 58 de 1999, dictado por la Sala plena del Consejo de Estado y modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015 y ix) 306 de 2015.

18 Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

19 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

20 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, Exp. 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011, Exp. 21.801.

21 Folios 53-54, cuaderno 1.

22 Sentencias del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168 y del 2 de mayo de 2007, Exp. 15.463, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiteradas por esta subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, Exp. 20.299, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

23 Folios 57-60, cuaderno 2.

24 Folios 64-68, cuaderno 2.

25 Folio 69, cuaderno 2.

26 Folios 79-80, cuaderno 2.

27 Folios 79-80, cuaderno 1.

28 Folios 81-86, cuaderno 2.

29 Folio 87, cuaderno 2.

30 Folios 97-99, cuaderno 2.

31 Folios 112-113, cuaderno 2.

32 Folios 114-116, cuaderno 2.

33 Folios 114-110, cuaderno 2.

34 Folios 38-52, cuaderno 3.

35 Folio 55, cuaderno 3.

36 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección A, sentencias de: i) 25 de enero de 2017, Exp. 45.343, y ii) 8 de febrero de 2017, Exp. 45.852, entre otras.

37 Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2016, Exp. 39.816, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

38 “ART. 56.—La acción penal corresponde al Estado y se ejerce por la Fiscalía General de la Nación durante la etapa de la investigación y los jueces competentes durante la etapa del juzgamiento; la Corte Suprema de Justicia adelanta la investigación y el juzgamiento en los casos contemplados en la Constitución Política. El Congreso ejerce la acción penal excepcionalmente” (se resalta).

39 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 36.149, C.P. Hernán Andrade Rincón.

40 Representada por sus padres, los señores M.J.D.S. y G.G.V., de conformidad con el poder obrante a folio 3 del cuaderno 1 y el registro civil de nacimiento visible a folio 24 del cuaderno 1.

41 Representados por su padre, el señor G.G.D., según el poder obrante a folio 1 del cuaderno 1, en concordancia con los registros civiles de nacimiento visibles a folios 25 y 26 del cuaderno 1.

42 Folios 36 y 37, cuaderno 1.

43 Advierte la Sala que el concepto de familia ha sido ampliado por la Corte Constitucional en sus más recientes pronunciamientos: Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; Sentencia C-700 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia C-278 de 2014, M.P. Mauricio González y la Sentencia C-257 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, concepto que es acogido por esta corporación.

44 “La existencia de la unión marital de hecho se establecerá por los medios ordinarios de prueba, consagrados en el Código de Procedimiento Civil y será de conocimiento de los jueces de familia, en primera instancia”.

45 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, Exp. 17.995, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterado por el Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, Exp. 45.351.

46 IPC vigente a la fecha de la presente providencia. Se precisa que se toma el IPC de julio de 2017, habida cuenta de que estos índices se publican mes vencido.

47 IPC vigente para la fecha de la sentencia de la primera instancia (julio de 2013).