Sentencia 2009-00352 de marzo 5 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Radicación 11001032400020090035200

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: C.I. Bujía S.A.

Bogotá, D.C. cinco de marzo de dos mil quince.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. Los actos administrativos acusados se relacionan a continuación, no sin antes advertir que los mismos no serán transcritos en consideración a su extensión, sin perjuicio de hacer referencia expresa a los apartes que resulten necesarios para adelantar el juicio de legalidad materia del sub lite:

i) Resolución 03-241-201-6261-2702 de diciembre 5 de 2008(1), por medio de la cual se ordena la cancelación de la inscripción en el registro de sociedades de comercialización internacional, cuya parte resolutiva, en lo pertinente indica:

“ART. 1º—Cancelar la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional 2585, otorgado a la sociedad C.I. La Bujía S.A. con NIT 830.127.476-1, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

La sanción de cancelación impide la inscripción de la sociedad sancionada o de cualquier otra sociedad en la que tengan participación la sociedad o alguno de sus socios, durante los dos (2) años siguientes a la fecha de ejecutoria de la sanción”

ART. 2º—A partir de la ejecutoria de la presente providencia, la sociedad C.I. La Bujía S.A., con NIT 830.127.476-1 no podrá seguir anunciándose al público como Comercializadora Internacional…”

ii) Resolución 03-241-191-6263-0209 de 30 de enero de 2009(2), por la que se resuelve el recurso de reposición, contra la decisión anterior, en el sentido de confirmarla.

iii) Resolución 03-241-408-6074-000171 de febrero 11 de 2009(3), por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 03-241-201-6261-2702 de diciembre 5 de 2008, confirmándola en su integridad.

2. La Resolución 03-241-201-6261-2702 de diciembre 5 de 2008, impuso la sanción antes transcrita por considerar que la Sociedad C.I. La Bujía S.A., incurrió en las causas previstas para el efecto en el artículo 4º del Decreto 93 de 2003, toda vez que no desarrolló durante dos (2) años consecutivos su objeto social principal y no presentó el informe anual de compras y exportaciones durante los años (2004-2005).

3. En síntesis, alega el demandante que los actos acusados deben ser declarados nulos, porque:

i) El procedimiento sancionatorio adelantado por la DIAN no fue el estipulado legalmente para las sociedades de comercialización internacional, al acudir al previsto por el Decreto 1740 de 1994, modificado por el Decreto 93 de 2003 y no al del Decreto 2685 de 1999 o Estatuto Aduanero, el cual era aplicable por mandato de los artículos 1º y 11 del Decreto 4271 de 2005;

ii) El Auto 03-070-210-316-45388 del 15 de octubre de 2008, por el que la Administración requiere a la demandante para que se pronuncie sobre los hechos que constituyen presunta infracción, se envió para su notificación a una dirección incompleta, sin que se hubiera corregido la irregularidad, en vulneración del derecho de defensa;

iii) La infracción no se configuró porque las exportaciones fueron realizadas por su socio comercial C.I. Blooms S.A., e igualmente éste presentó los reportes de ley ante la DIAN, lo cual considera permitido de acuerdo con el artículo 2º del Decreto 93 de 2003.

4. La Sala abordará el estudio de los cargos planteados por la actora en el orden expuesto, comenzando por determinar si el procedimiento sancionatorio adelantado no fue el adecuado legalmente, por corresponder a una regulación no aplicable al caso, redundando ello en violatorio del artículo 29 de la Constitución Política.

Pues bien, estima la actora que de acuerdo con los artículos 1º y 11 del Decreto 4271 de 2005, el procedimiento aplicable para imponer la sanción cuestionada, era el establecido en el Decreto 2685 de 1999, por ser este el que debe observar la DIAN con ocasión de la competencia radicada en dicha Entidad para controlar, investigar y sancionar a las sociedades de comercialización internacional. Al contrario, la normativa dispuesta en el Decreto 1740 de 2004, modificado por el Decreto 93 de 2003, era el que regía en su momento para el Ministerio de Comercio Exterior(4).

El Decreto 4271 de 2005, por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señala en lo pertinente de su artículo 1º:

“ART. 1º—Competencia. A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le competen las siguientes funciones:

(…).

La dirección y administración de la gestión aduanera comprende el servicio y apoyo a las operaciones de comercio exterior, la aprehensión, decomiso o declaración en abandono de mercancías a favor de la Nación, su administración, control y disposición, así como la administración y control de los Sistemas Especiales de Importación-Exportación, Zonas Francas, Zonas Económicas Especiales de Exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional, de conformidad con la política que formule el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en la materia, para estos últimos, con excepción de los contratos relacionados con las Zonas Francas. (resaltado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 11 ibídem dispuso:

“ART. 11.—Régimen jurídico. Los procesos que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de este decreto, relacionados con los sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, zonas económicas especiales de exportación y sociedades de comercialización internacional, continuarán tramitándose hasta su culminación conforme lo previsto a las normas y procedimientos que actualmente regulan la materia; los procesos que se inicien a partir de la vigencia de este decreto se regirán por las normas que de acuerdo con la naturaleza del asunto se apliquen para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Las actuaciones y procedimientos que se susciten con ocasión de la administración y control de los sistemas especiales de importación-exportación, zonas francas, zonas económicas especiales de exportación y las Sociedades de Comercialización Internacional, se regirán por las normas actualmente vigentes, hasta tanto no se modifiquen o deroguen”. (resaltado fuera de texto).

De las normas transcritas se coligen dos situaciones jurídicas estructurales para definir el manejo procedimental sancionatorio objeto del presente caso; por un lado, que en efecto corresponde a la DIAN la administración y control de las sociedades de comercialización internacional, como parte de su gestión aduanera, función que anteriormente concernía a la órbita del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y, por el otro, que el régimen jurídico aplicable de manera específica para dichas compañías, en lo que respeta a las funciones que se fijaron en la DIAN sobre las mismas, era el vigente para la época en que se expidió el Decreto 4271 de 2005, el cual regiría hasta tanto no fuere modificado o derogado, pues así se dispone expresamente en el inciso 2º del artículo 11 referenciado.

En este orden, es del caso verificar cuál era la normativa vigente en materia de infracciones y sanciones frente a las sociedades de comercialización internacional, para la época en que se inició la investigación aquí cuestionada, pues era esa la que debía perentoriamente aplicar la DIAN.

Así, obra en el expediente judicial el auto de apertura del expediente administrativo de fecha 8 de octubre de 2008(5), y el oficio 03.070.210.316, de 15 de octubre de 2008(6) en el que se requiere al presunto infractor sobre los hechos constitutivos de la infracción. Para esa época, las normas vigentes en materia de sociedades de comercialización internacional eran las del Decreto 1740 de 1994, con las modificaciones introducidas por el Decreto 93 de 2003(7), por lo que no cabe duda en que el procedimiento y las sanciones previstas en dicha normativa resultaban aplicables a la actuación surtida en el presente caso(8).

Por su parte, la DIAN relaciona en la resolución sancionatoria como normas aplicables al caso, el Decreto 1740 de 1994, artículos 1º, 3º y 8º; y, este último, a su turno, remite a las reglas de procedimiento establecidas en los artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, las cuales son también invocadas en el acto acusado, luego es claro que la normativa procedimental a que acudió la DIAN para sancionar a C.I. La Bujía S.A., era la jurídicamente aplicable, al ordenarlo así, se reitera, el inciso 2º del artículo 11 del Decreto 4271 de 2005.

Así las cosas, es evidente la no prosperidad del cargo por inaplicación de los artículos 1º y 11 del Decreto 4271 de 2005, el Decreto 2685 de 1999, y aplicación indebida del Decreto 1740 de 1994 y artículos 28, 34 y 35 del Código Contencioso Administrativo, planteado por el demandante.

5. Es del caso ahora, evaluar si la Administración vulneró el derecho de defensa de la actora al no efectuar el procedimiento legal de notificación del oficio 03.070.210.316 de 15 de octubre de 2008, en el que se le solicita a la sociedad demandante explicar dentro de los diez (10) días siguientes a su recibo, lo referente a los hechos que constituyen presunta infracción administrativa y/o solicitar o aportar las pruebas que pretenda hacer valer.

La actora afirma que el mencionado oficio le fue enviado a una dirección incorrecta y que este fue devuelto por Servientrega. Al efecto, procura hacer valer como prueba una respuesta a un derecho de petición de información formulado a dicha empresa, en la que ésta informa lo siguiente(9):

“El pasado 29 de octubre de 2008 dentro de los envíos que diariamente recogemos en la Administración de personas jurídicas de la DIAN, se recogió un envío dirigido a la C.I. La Bujía S.A., con dirección KM 33 Vía Bogotá El Porvenir Vereda Verg en el municipio de Tocancipá (C/marca), este envío venía relacionado en la planilla 5087 generada por la Administración anteriormente mencionada.

El envío salió a distribución el día 30 de octubre de 2008, ese mismo día se generó la devolución por la causal “Dirección incompleta”, el envío fue retornado a la DIAN el 31 de octubre de 2008 mediante la remisión 502”.

La demandante sugiere que el envío al que se refiere la respuesta de Servientrega es el mismo oficio cuestionado, dada la proximidad de fechas existente entre la correspondiente a su emisión, que es de 15 de octubre de 2008, y la de recolección del respectivo envío en la DIAN, el 29 de octubre del mismo año. De ahí, que al haber sido este devuelto sin que se corrigiera la actuación mediante la repetición de la notificación a la dirección correcta, exista un vicio de nulidad por violación al debido proceso.

Pues bien, para la Sala, la comunicación a que alude la parte actora, emitida por Servientrega, no confiere la suficiente contundencia probatoria para viciar la actuación de notificación del oficio por el que se le requiere para que se pronuncie sobre los hechos presumiblemente infractores, puesto que aquella ni siquiera señala expresamente que la correspondencia devuelta por motivo de la dirección incompleta, corresponda al mencionado documento. La inferencia o deducción sugerida por la demandante no es de recibo, al no resultar dable pretender la invalidación de una actuación administrativa con fundamento en una conjetura sin un asidero de veracidad aceptable.

Por su parte, la evidencia que obra en el expediente permite admitir que el correo fue regresado a la entidad por la causal “no reclamado” a que alude la administración, pues así consta de acuerdo con el sello de Servicios Postales Nacionales que allí fue estampado(10); y, en el texto del oficio en cuestión, se indica como dirección “Km 33 Vía Bogotá El Porvenir Vereda Verganzo”, la cual coincide con la señalada en el RUT(11) de la sociedad actora. De este modo, cuenta con mayores elementos de credibilidad el contenido mismo del documento, pues de este se infiere que la dirección a la que éste se dirigió era la correcta, esto es, la registrada en el RUT.

Ahora, no sobra anotar que al admitir en gracia de discusión la existencia de una eventual irregularidad en la notificación del oficio de 15 de octubre de 2008, ésta no tendría la virtualidad de afectar la validez de los actos acusados, por cuanto aquel constituye un acto de trámite, y respecto de ellos no se plantea la misma rigurosidad procesal requerida frente a la notificación de los actos que culminan la actuación administrativa(12). En concordancia con ello, y al no estipularse en el Código Contencioso Administrativo un procedimiento específico para notificar a los investigados los actos de trámite que conforman el respectivo proceso, la DIAN optó por aplicar el artículo 565 del estatuto tributario, en su versión modificada por el artículo 45 de la Ley 1111 de 2006(13), que prevé la notificación por correo de actos, como los requerimientos, a la dirección informada en el RUT. Ahora, habría lugar a acudir a la averiguación de otras direcciones distintas a aquella, si no existe reporte alguno en dicho registro para el efecto; o, procede la corrección de la notificación, si se evidencia que la misma fue enviada a una dirección errada, lo cual, según se anotó, no ocurrió en el presente caso.

En este orden, el cargo atinente a la notificación del mencionado oficio ha de ser también desechado por la Sala, bajo el argumento anteriormente expuesto.

6. Finalmente, el planteamiento de la demandante según el cual, explica que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el envío del reporte anual de compras y de exportaciones a la DIAN, por cuya omisión fue sancionada, no le es aplicable al haber sido este observado por parte de su socia C.I. Blooms S.A., no tiene tampoco la mínima posibilidad de prosperar. En este sentido, la actora considera que hubo una interpretación errónea del artículo 2º del Decreto 93 de 2003, pues en su entender, esta disposición legal permite que el deber mencionado sea cumplido por ambas empresas o por cualquiera. El tenor de la norma establece en lo pertinente:

“ART. 2º—Denomínase Certificado al Proveedor, CP, el documento mediante el cual las Sociedades de Comercialización Internacional reciben de sus proveedores productos colombianos adquiridos a cualquier título en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, y se obligan a exportarlos en su mismo estado o una vez transformados, dentro de los términos establecidos en el artículo 3º del presente decreto.

Para todos los efectos previstos en este decreto y demás normas que lo adicionen o modifiquen, se presume que el proveedor efectúa la exportación, desde:

a) El momento en que la Sociedad de Comercialización Internacional recibe las mercancías y expide el Certificado al Proveedor, CP, o

b) Cuando de común acuerdo con el proveedor, la Sociedad de Comercialización Internacional expide un solo Certificado al Proveedor que agrupa las entregas por ésta recibidas, durante un período no superior a dos meses correspondientes a un bimestre calendario. (…).

PAR. 1º—Para los efectos previstos en los artículos 479 y 481 del estatuto tributario y en el artículo 1º del Decreto 653 de 1990, el Certificado al Proveedor, CP, será documento suficiente para demostrar la exención del impuesto sobre las ventas y de la retención en la fuente, respectivamente.

De la disposición legal transcrita, en modo alguno se deriva el entendimiento propuesto por la demandante, pues esta simplemente permite que las sociedades de comercialización internacional adquieran productos de proveedores o productores del mercado interno, los cuales pueden ser socios de aquellas, debiendo ser emitido, en todo caso, el certificado de que trata la norma para recibir los beneficios tributarios relacionados con la exención del IVA, por motivo de las exportaciones.

Ahora, para mayor claridad con respecto a que es la sociedad de comercialización internacional la obligada individualmente a cumplir los deberes que su calidad le exige, so pena de hacerse merecedora a la cancelación en el registro de este tipo de sociedades, se transcribe en lo pertinente, lo dispuesto por el artículo 8º del Decreto 1740 de 1994 así:

“ART. 8º—Modificado por el Decreto 93 de 2003, artículo 4º.

Sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las disposiciones legales, el Director General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior, podrá imponer a las Sociedades de Comercialización Internacional, sanción administrativa consistente en la cancelación de la inscripción en el Registro de Sociedades de Comercialización Internacional, por las siguientes causas:

(…).

5. No desarrollar durante dos (2) años consecutivos, el objeto social principal de la sociedad.

6. No presentar a la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior durante dos (2) años consecutivos, dentro de los tres (3) primeros meses del año calendario siguiente y en la forma que dicha Dirección establezca por vía general, el informe anual de compras y exportaciones de la sociedad…” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, el precario argumento de la demandante referente a que dichas obligaciones fueron cumplidas por su socia, conduce a aducir que aquella acepta el haber incurrido en la inobservancia de los deberes establecidos en la norma; máxime cuando en la demanda no consta argumento alguno dirigido a desvirtuar la omisión obligacional que le endilga la DIAN como fundamento de la sanción.

Lo anotado permite concluir que la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, por lo que se impone denegar las pretensiones de la demanda, según se expone en la parte resolutiva de esta Providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería jurídica al doctor Augusto Fernando Rodríguez Rincón, con cédula de ciudadanía 7.697.327, y tarjeta profesional 91661 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(1) Folios 6 a 17 del expediente.

(2) Folios 18 a 25 ibídem.

(3) Folios 26 a 34 ibídem.

(4) Ahora Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

(5) Folio 64 ibídem.

(6) Folio 149 ibídem.

(7) Las modificaciones efectuadas a esta normativa se surtieron hasta el año 2012, mediante el Decreto 380, fecha para la cual ya había culminado la presente investigación administrativa.

(8) El artículo 572 del Decreto 2685 de 1999 señala las normas que continúan vigentes a la expedición de éste, y dentro de ellas, menciona el Decreto 1740 de 1994, así: “Normas que continúan vigentes. Continúan vigentes las siguientes disposiciones: los artículos 7º y 24 del Decreto 1538 de 1986, los Decretos 1742 y 2148 de 1991, 379 y 1572 de 1993, 509 y 1740 de 1994, 1177 de 1996, los artículos 1º al 33 y 51 al 79 del Decreto 2233 de 1996, los artículos 34 a 50 del Decreto 2233 de 1996, sólo en lo relativo al régimen de comercio exterior de servicios y al reconocimiento del CERT y el Decreto 727 de 1997”. (resaltado fuera de texto). Esta norma implica que el Decreto 1740 de 1994 continuaría aplicándose con posterioridad a la expedición del Decreto 2685 de 1999 o Estatuto Aduanero.

(9) Folio 35 ibídem.

(10) Folio 149 ibídem.

(11) Folio 36 ibídem.

(12) Léase la sentencia de 30 de enero de 2014, expediente 2007-00210-01, M.P. María Elizabeth García González, en la que se señala: “Para la Sala, el acto a través del cual se decreta la práctica de una prueba en la instancia administrativa de reclamación de acreencias, es un típico acto administrativo de trámite, pues con él se da impulso procesal y no contiene una decisión fundamental o definitiva respecto de la controversia y, conforme al artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, no tienen recurso (…). Siendo ello así, mal podría el interesado pretender, como en este caso, que se le notifique en la forma prevista en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo tal acto, mediante el cual la Liquidadora decretó la práctica de la inspección ocular, cuando en realidad dicha notificación está prevista para los actos administrativos definitivos, es decir, para aquellos que ponen término o fin a una actuación administrativa...”.Asimismo, léase la Sentencia de esta Sección de 18 de septiembre de 2014, expediente 2006-00447, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(13) La norma señala en lo pertinente: “ART. 565.—Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente. Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.PAR. 1º—La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario, RUT. (…).Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Único Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto…” (resaltado fuera de texto).