Sentencia 2009-00353 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Rad.: 25000232400020090035301

Actor: Chevron Petroleum Company

Demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala.

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(11), de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

2. Actos administrativos acusados.

Corresponden a los siguientes actos sancionatorios:

• La Resolución SSPD 20082400045735 del 5 de noviembre de 2008, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que le impuso a Chevron sanción pecuniaria por valor de ciento cuarenta y nueve millones novecientos ochenta y siete mil quinientos pesos ($149.987. 500).

• La Resolución 20092400006055 del 5 de marzo de 2009, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ratificó la sanción impuesta a Chevron.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia apelada, para lo cual estudiará el argumento de la parte demandante en el escrito de apelación, que corresponde a determinar si en el caso concreto operó la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: i) Caducidad de la potestad sancionatoria del Estado; ii) Forma de contabilizar el término de caducidad en relación con conductas omisivas; iii) Examen de la caducidad en el caso concreto.

4.1. Caducidad de la potestad sancionatoria del Estado.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reiterado que la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas hace parte del debido proceso, por lo cual resulta aplicable a toda clase de actuaciones, e implica que la potestad sancionatoria no puede quedar indefinidamente abierta, finalidad que se logra con el señalamiento de un plazo de caducidad que constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el propósito de evitar la paralización del trámite administrativo y garantizar la eficiencia de la administración(12).

En torno al régimen legal de la potestad sancionatoria de la Administración, de acuerdo con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, la regla general, aplicable en defecto de previsión especial sobre el particular, es la contenida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, de conformidad con el cual “[s]alvo disposiciones especiales en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanción caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.” (Negrilla fuera de texto).

Lo anterior implica que el Estado tratándose de sus facultades sancionatorias, tiene un plazo máximo de 3 años para imponer las sanciones a las que haya lugar por las conductas contrarias a derecho, que sean ejecutadas por quienes son sujetos pasivos de dichas facultades.

Al respecto y para realizar una concreción al caso objeto de estudio en la presente providencia, es necesario indicar que, en las normas que rigen el procedimiento adelantado por la SSPD, no establecen regla especial que regule la caducidad de su potestad sancionatoria, por lo cual resulta aplicable la regla general contenida en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo.

4.2. Forma de contabilizar el término de caducidad en relación con conductas omisivas.

El a quo, consideró que en el caso concreto operó la caducidad de la potestad sancionatoria de la SSPD, ya que dentro del término de tres años contados desde la omisión en la publicación de la información relacionada con las reservas remanentes y la capacidad diaria de producción de las empresas petroleras, debía expedirse y notificarse el acto que resolviera los recursos interpuestos contra el acto por medio del cual se había decidido imponer la sanción.

En cuanto a la contabilización del término de caducidad que rige la facultad de imponer sanciones, resulta esencial determinar tanto el extremo temporal inicial como el final, con el fin de establecer si la SSPD ejerció la potestad sancionatoria dentro del plazo que le concedió el legislador.

En relación con el primer extremo, el artículo 38 del Decreto 1º de 1984, establece que la caducidad se configura al cabo de tres (3) años de haberse producido el acto que pueda ocasionar la sanción, esto es la ejecución de la conducta contraria al ordenamiento superior y que constituya falta sancionable de acuerdo con el principio de legalidad.

Lo anterior implica que tratándose de conductas de ejecución instantánea, esto es, aquellas que se consuman en el momento mismo de su realización, la caducidad se contabiliza desde el momento en que se ejecuta la misma, entretanto, para las conductas permanentes o continuadas la caducidad “comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesa dicha conducta. De allí que en los demás casos, dicho plazo se contabilizará en la forma establecida por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, esto es, desde que el hecho se produce”(13).

Tratándose de conductas omisivas, el reproche recae sobre el incumplimiento de un “deber contenido de forma expresa en una disposición normativa, al cual se encuentra supeditado de forma imperativa y bajo exigencias puntuales de tiempo y modo”(14), por lo que, el extremo inicial para la contabilización de la caducidad se da a partir del momento en que debió darse cumplimiento a la obligación no ejecutada.

Con respecto al extremo temporal final, esto es, el momento hasta el cual se extiende la competencia de la administración para la imposición de la sanción, la Sala destaca que, hasta la expedición de la Ley 1437 de 2011(15), se habían sostenido tres tesis(16), a saber:

(i) Dentro del término de tres años que establecía el artículo 38 del Decreto 1º de 1994, debía expedirse únicamente el acto administrativo sancionatorio, sin que fuera necesaria su notificación ni el agotamiento de la vía gubernativa;

(ii) Se consideraba válido el ejercicio del poder sancionador con la expedición y notificación del acto principal dentro del término de caducidad de la misma, por estimarse necesario que el administrado conociera la decisión; y

(iii) El acto administrativo que refleje la voluntad de la administración respecto del procedimiento sancionatorio adelantado, debe quedar ejecutoriado dentro del término de caducidad, previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, mediante la resolución y notificación de los recursos interpuestos para agotar la vía gubernativa.

Cabe destacar que actualmente y desde el año 2009, la posición mayoritaria al interior del Consejo de Estado corresponde a la tesis intermedia, en virtud de la cual basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción. En efecto, resulta ser esta la tesis que se impuso, por haber sido acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(17), por las Secciones Primera(18) y Cuarta(19) de esta Corporación, siendo entonces el criterio que gobierna esta clase de controversias.

El argumento que sustenta la tesis mayoritaria sostiene que el acto sancionatorio principal es “el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa”(20).

Resulta pertinente destacar, que tal como lo narra el recurso de apelación, la anterior tesis fue cimentada por la Sala Plena en la Sentencia de 29 de septiembre de 2009(21), en la cual se estableció con claridad, que es el denominado acto primigenio el que impone la sanción, por lo que su expedición y notificación constituye el extremo final del término de caducidad.

La Sala considera necesario precisar, que si bien no puede desconocerse que la pluricitada Sentencia de 29 de septiembre de 2009, resolvió un tema relacionado con una sanción propia del régimen disciplinario de los servidores públicos, la argumentación vertida en la misma es aplicable a toda facultad sancionatoria del Estado, ya que en ella se determina que de conformidad con la teoría general del acto administrativo, las sanciones se entienden impuestas con el acto primigenio y su notificación, por lo que el término en que se resuelvan los recursos de la en otrora denominada vía gubernativa, no son tenidos en cuenta en el cómputo de caducidad, lo cual es predicable del ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, no siendo razonable aplicar una interpretación diferente a los demás procedimientos que tiene por finalidad la imposición de sanciones.

En virtud de las anteriores consideraciones, se concluye que tratándose de conductas omisivas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la autoridad con potestad sancionatoria, tiene tres años contabilizados desde la fecha en que se debió cumplir el deber, para expedir y notificar el acto primigenio.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia aplicó de manera incorrecta la jurisprudencia del Consejo de Estado, ya que si bien como se advirtió previamente, han existido diversas posturas sobre el extremo final de la caducidad de la facultad sancionatoria, es claro que dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena en la pluricitada Sentencia de 29 de septiembre de 2009(22).

No obstante lo anterior, la Sala estima necesario realizar un análisis concreto de la caducidad en el sub examine, esto teniendo en cuenta que la misma fue contabilizada de manera errada por el a quo.

4.3. Examen de la caducidad en el caso concreto.

La SSPD, impuso sanción por la omisión de la obligación a cargo de las empresas petroleras, consistente en publicar anualmente las reservas remanentes y la capacidad diaria de producción, deber que se encuentra contenido en el artículo 7º de la Resolución CREG 023 de 2000, norma que es del siguiente tenor:

“ART. 7º.—Publicación de información sobre reservas y capacidad de producción. Los Productores-Comercializadores deberán publicar anualmente, en un diario de amplia circulación nacional, a partir del 30 de junio del año 2000”.

De conformidad con la norma transcrita, la obligación se encuentra precisada en circunstancia de tiempo, modo y lugar, ya que en la misma se delimita, que la publicación debe realizarse anualmente en un diario de ampliar circulación nacional.

Respecto de la manera de entender la temporalidad de la obligación que se viene estudiando, es necesario acudir al artículo 59 de la Ley 4º de 1913(23), que establece, que salvo que la norma exprese una forma diferente, la anualidad debe entenderse conforme al calendario, esto es, entre 1º de enero y 31 de diciembre.

Por lo anterior, se concluye que la obligación de publicación de información sobre reservas y capacidad de producción, tiene vencimiento el 31 de diciembre de cada año.

Descendiendo al caso concreto, los actos demandados sancionaron a Chevron, por no publicar la información sobre reservas y capacidad de producción del año 2005, obligación que vencía el 31 de diciembre de 2005, fecha que es el extremo inicial para la contabilización de la caducidad, la cual se extendía hasta el 31 de diciembre de 2008.

Teniendo en cuenta lo anterior, la SSPD, tenía hasta el 31 de diciembre de 2008, para expedir y notificar el acto por el que se imponía la sanción, esto es, el que definiera la situación y fuese diferente de aquellos que resolvieran los recursos de la entonces denominada vía gubernativa.

En el expediente obra copia de la Resolución SSPD 20082400045735 del 5 de noviembre de 2008, así como de su notificación, la cual fue realizada mediante edicto fijado entre el 18 de noviembre de 2008 y el 1º de diciembre de 2008(24), fecha en la cual se dio la interrupción del término de caducidad de la facultad sancionatoria.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el sub lite, la SSPD expidió y notificó el acto que impuso la sanción, antes del 31 de diciembre de 2008, por lo cual no acaeció la caducidad de la facultad sancionatoria y los actos no adolecen de nulidad por dicho motivo.

Así las cosas, es claro que los actos administrativos cuestionados fueron expedidos dentro del término de caducidad de la potestad sancionatoria, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

5. Costas.

No hay lugar a condenar en costas en esta instancia por cuanto los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada prosperaron.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

1. REVOCAR la Sentencia proferida el 26 de marzo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Primera - Subsección C - Sala de Descongestión, mediante la cual declaró la nulidad de los actos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

2. En su lugar, se dispone DENEGAR las pretensiones de la demanda.

3. ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

4. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y Cúmplase».

11. Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 25 de mayo el 8 de junio de 2011 (folio 395 reverso cuaderno número 1), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

12. Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

13. Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de agosto de 2011, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00013-00.

14. Marín M, Aspectos Sustanciales de Derecho Disciplinario, IEM, 2015.

15. Normatividad que zanjó las diferencias de posturas que existían al interior de la Corporación.

16. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia, Sentencia del dos (2) de agosto de dos mil doce (2012), radicación número: 25000-23-24-000-2004-00030-01(17439), actor: Instituto de Fomento Industrial - IFI- en liquidación.

17. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de septiembre de 2009, Rad. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P. Susana Buitrago Valencia.

18. Entre otras, en los siguientes fallos: las Sentencias del 26 de noviembre de 2009, Rad. 25000 23 24 000 2004 00339 01. C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 9 de junio de 2011, Rad. 2004 00586 01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 4 de agosto de 2011, Rad. 2003 01151 01. C.P. María Claudia Rojas Lasso; 23 de febrero de 2012, Rad. 2004-00344-01. C.P. María Elizabeth García González; 14 de febrero de 2013, Rad. 25000 23 24 000 2003 91003 01. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y 28 de veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación Núm.: 25000 23 24 000 2008 00369 01 Actor: Gas País S.A. y CIA. SCA ESP. Demandados: Nación - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, M.P. Guillermo Vargas Ayala.

19. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del primero (1º) de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación: 250002324000200700081 01 Interno: 18917 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Banco Davivienda S.A. Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

20. Ob. Cit.

21. Ob. Cit.

22. Ib.-, p. 13.

23. “ART. 59.—Todos los plazos de días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas, pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

24. Folio 123 cuaderno 2.