SENTENCIA 2009-00360/51285 DE NOVIEMBRE 23 DE 2016

 

Sentencia 2009-00360/51285 de noviembre 23 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 250002326000200900360 02

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Expediente: 51.285

Actor: Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Planeación

Demandado: María Carolina Barco y otros

Referencia: Apelación sentencia – Repetición

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala 

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 678 de 2001, según el cual: “Será competente el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo”. 

Lo anterior, toda vez que se trata de una norma especial y posterior a las disposiciones contenidas en el C.C.A. y en la Ley 446 de 1998, sobre competencia funcional por cuantía.

En efecto, así lo reconoció la Sala Plena de la Corporación en providencia del 21 de abril de 2009, en la que se discurrió así:

“De conformidad con lo anterior, aun cuando las normas generales distribuyen la competencia para conocer de las acciones de repetición por el factor subjetivo –cuando se pretende ejercer contra los altos funcionarios del Estado– y por el factor objetivo, en relación con la cuantía del proceso, se debe dar aplicación a la norma posterior y especial contenida en la Ley 678 de 2001, la cual estableció un criterio de conexidad, en virtud del cual y con independencia de la cuantía del proceso, el juez competente para conocer de la acción de repetición será el Juez o Tribunal integrante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ante el cual se hubiere tramitado el respectivo proceso contra el Estado, de acuerdo con las reglas de competencia señaladas en el Código Contencioso Administrativo”(1). 

De modo que, con independencia de la cuantía, la competencia en primera instancia para conocer de este proceso estaba en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por ser el mismo órgano colegiado que adoptó la sentencia condenatoria en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a esta actuación.

2. Ejercicio oportuno de la acción o medio de control

La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., cuyo texto es el siguiente:

“9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad”. (Se subraya).

El texto destacado fue declarado exequible de forma condicionada, mediante sentencia C-832 de 2001, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del C.C.A., plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.

En el caso concreto, el DAPD profirió la orden de pago No. 3482 del 30 de diciembre de 2008 (f. 108 c. 2), mediante la cual se dispuso la consignación de $28´590.406,oo a favor de Carlos Alberto Ruiz Peña. Por su parte, este último suscribió paz y salvo a favor del Distrito Capital el día 2 de febrero de 2009. En consecuencia, al haberse interpuesto la demanda el 3 de julio de 2009, se puede concluir que se interpuso de forma oportuna.

3. Legitimación en la causa

El Distrito Capital, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, está legitimado en la causa por activa por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena.

Los señores María Carolina Barco Isackson y Juan Fernando Forero Gómez son los llamados a discutir, por pasiva, el interés jurídico del proceso, por ser la Directora y Subdirector Administrativo y Financiero del DAPD, respectivamente, para la fecha en que se produjeron los hechos que originaron la condena contra el Estado.

4. Hechos probados

Con fundamento en el acervo probatorio se encuentran demostrados los siguientes hechos:

4.1. El Alcalde Mayor de Bogotá D.C., mediante Decreto 11 del 24 de febrero de 1999, nombró a la doctora María Carolina Barco Isackson en el cargo de Directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, según da cuenta copia auténtica de ese documento (f. 85 c. pruebas).

4.2. La doctora María Carolina Barco Isackson se posesionó en el cargo el 3 de marzo de 1999, de conformidad con la copia auténtica del acta No. 107 (f. 86 c. pruebas).

4.3. El 31 de marzo de 1999, se nombró en el cargo de Subdirector del DAPD al doctor Juan Francisco Forero Gómez; de ello da cuenta la copia auténtica del Decreto 205 (f. 87 c. pruebas).

4.4. El doctor Juan Francisco Forero Gómez tomó posesión del cargo el 7 de abril de 1999, según se desprende de la copia auténtica del acta No. 128.

4.5. Mediante Resolución 0182 del 30 de abril de 2001, la Directora del DAPD incorporó a varios funcionarios a la nueva planta de personal –modificada, según consta en los antecedentes del acto administrativo, con el Decreto 366 de 2001–. Entre ellos no se encontraba el señor Carlos Alberto Ruiz Peña, según se desprende de la copia auténtica del acto administrativo (f. 13 a 18 c. pruebas).

4.6. El 30 de abril de 2001, el Subdirector Forero Gómez le comunicó al señor Carlos Alberto Ruiz Peña lo siguiente:

“Con la presente me permito comunicarle que en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 177 del 27 de abril de 2001, se ha terminado su encargo en el empleo de profesional especializado, código 335, grado 20, ejercido por usted. Por lo tanto, a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación deberá desempeñar sus funciones en el cargo de profesional especializado, código 335, grado 17, de cual usted es titular, con una asignación básica mensual de $1´279.844,oo” (f. 19 c. pruebas).

4.7. El 3 de mayo de 2001, la Directora del DAPD informó al señor Carlos Alberto Ruiz Peña lo siguiente:

“Mediante Decreto No. 366 del 30 de abril de 2001, el cargo de profesional especializado, código 335, grado 17, fue suprimido.  

En razón a que usted se encuentra bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5 del Decreto No. 366 del 30 de abril de 2001, continuará desarrollando las funciones del empleo que venía desempeñando en la Subdirección de Gestión Urbanística hasta tanto se finalice dicha situación” (f. 20 c. pruebas).

4.8. El 8 de mayo de 2001, el señor Carlos Alberto Ruiz Peña solicitó ser incorporado a la planta global del DAPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 366 de 2001 y poder cubrir una de las vacantes con las que contaba la entidad, según da cuenta copia auténtica de la comunicación (f. 21 c. pruebas).

Esa petición fue reiterada y ampliada, al día siguiente, en los términos que se trascriben:

“Con la presente estoy ratificando mi intención de optar por la reubicación a la planta global del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y el artículo 4 del Decreto 366 de 2001.  

Esta solicitud la oficializo a razón de que en el Decreto 366 de 2001 el cargo de profesional especializado, código 335, grado 17 el cual he venido desempeñando fue suprimido de conformidad con la resolución 0181 de abril 30 de 2001 y el oficio de mayo 3 de 2001 expedido por usted, pero en los cuales no se me comunicó que tengo derecho a optar por la reubicación o por la indemnización como lo establece la Ley 443 de 1998; esto en contradicción de aquellos funcionarios cuyos cargos fueron suprimidos y no se encontraban protegidos con fuero sindical, a los cuales se les informó que podían optar por alguna de estas dos opciones” (f. 22 c. pruebas).

4.9. El 9 de mayo de 2001, el Subdirector Administrativo y Financiero del DAPD, mediante memorando interno, le comunicó al señor Carlos Alberto Ruiz Peña que había sido reubicado en la Subdirección de Infraestructura y Espacio Público (f. 23 c. pruebas).

4.10. El 18 de mayo de 2001, el Subdirector Administrativo y Financiero del DAPD respondió las peticiones elevadas por Carlos Alberto Ruiz Peña los días 8 y 9 de mayo de esa anualidad, en los siguientes términos:

“Mediante comunicación de fecha 3 de mayo de 2001, se le dio a conocer que por Decreto 365 del 30 de abril de 2001 el cargo ejercido por usted fue suprimido de la planta de cargos de la entidad.  

En la misma comunicación se le informó, que teniendo en cuenta que usted se encuentra en una situación jurídica especial originada en el fuero sindical, continuará desempeñando las funciones del empleo del cual era titular en el área que se le asignó, hasta tanto finalice dicha situación.  

Lo anterior significa que el retiro de la entidad por supresión del empleo no se ha dado, y el Departamento no podía notificar nada diferente de lo que se le informó, de modo que hasta que no cese la situación especial, no es viable darle a conocer los derechos que le asisten y las opciones que plantea la ley, sobre incorporación o pago de la indemnización.  

Así mismo, es necesario aclarar que la Resolución 181 del 30 de abril de 2001, es un claro reconocimiento a su fuero sindical y al derecho a la igualdad. En cuanto a las alternativas que establece la ley, solo en el momento en que desaparezca la situación especial, es que la Administración puede comunicarle las alternativas a que tiene derecho por la supresión del empleo. Este procedimiento fue el que se aplicó con los servidores a los que se les suprimió el empleo y que se retiraron inmediatamente, por no tener ningún fuero especial.  

En consecuencia, se ratifica que una vez desaparezca la situación especial entraremos a aplicar lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1568 de 1998” (f. 24 y 25 c. pruebas).

4.11. El 21 de septiembre de 2001, el Subdirector Administrativo y Financiero del DAPD le comunicó al señor Carlos Alberto Ruiz Peña lo siguiente:

“Atentamente le comunico que mediante Decreto No. 366 (…) se suprimió el cargo de profesional especializado código 335, grado 17, del cual era titular.  

Teniendo en cuenta que usted se encontraba bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5 del Decreto No. 366 del 30 de abril de 2001, se expidió la Resolución No. 181 del 30 de abril de 2001, la cual señala que el retiro efectivo del servicio se producirá una vez cesen las situaciones jurídicas que hacían imposible su retiro, como era su fuero sindical.  

Comoquiera que la inscripción en el Registro Sindical de la organización denominada “Sindicato de Servidores Públicos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital” “SINTRAPLAND” fue el 23 de julio de 2001, a la fecha y en cumplimiento a la legislación laboral tenemos que el efecto de protección constitucional y legal derivada del derecho de asociación sindical ha cesado, por lo tanto es procedente dar cumplimiento al acto administrativo modificatorio de la planta de personal como es el Decreto 366 de 2001, en el sentido de comunicarle que el retiro efectivo del servicio del empleo del cual era titular, surte efectos a partir del 24 de septiembre de 2001.  

En razón a que usted se encuentra amparado por derechos de carrera administrativa en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, como consecuencia de la supresión del cargo que venía desempeñando, le informo que le asiste el derecho a optar por ser incorporado a un empleo equivalente o a recibir indemnización.  

Para efectos de la actual incorporación se tendrán en cuenta las siguientes reglas:  

1. Se efectuaría dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo en los empleos de carrera administrativa equivalentes que estuvieren vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal siguiendo el orden establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.  

2. La incorporación procedería siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, exigidos en la entidad obligada a efectuarla (…)” (f. 26 y 27 c. pruebas).

4.12. Mediante Resolución 104 del 18 de marzo de 2002, la Directora del DAPD incorporó a la planta de personal de la entidad al señor Carlos Alberto Ruiz Peña, en el cargo de profesional especializado, código 335, grado 17 según da cuenta copia auténtica del acto administrativo (f. 34 a 36 c. pruebas).

4.13. El señor Carlos Alberto Ruiz Peña se posesionó en el cargo el 19 de marzo de 2002, de conformidad con la copia auténtica del acta de posesión que obra a folio 38 del cuaderno de pruebas.

4.14. El 29 de julio de 2004, la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las Resoluciones No. 181 y 182, ambas del 30 de abril de 2001, y 235 del 31 de mayo y 243 del 11 de junio de 2001, expedidas por la Directora del DAPD, únicamente en cuanto determinaron el retiro del servicio de Carlos Alberto Ruiz Peña (f. 45 a 60 c. pruebas).

4.15. La parte actora no aportó con la demanda –ni solicitó en el acápite de pruebas– la copia de la sentencia de segunda instancia, lo que podría significar la ausencia de acreditación de uno de los elementos esenciales para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la condena contra el Estado.

No obstante, con base en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (art. 228 C.P.), y en aras de evitar incurrir en un exceso ritual manifiesto, el Despacho conductor del proceso ofició a la Sección Segunda para que remitiera con destino al proceso copia auténtica del fallo de segunda instancia.

En consecuencia, se verificó que la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación confirmó la decisión de primera instancia en sentencia del 4 de septiembre de 2008, según da cuenta copia auténtica de la providencia remitida a este proceso por la Secretaría de esa Sección.

4.16. Mediante la Resolución No. 1227 del 26 de diciembre de 2008, la Secretaría General de la Secretaría de Planeación Distrital ordenó el pago de $28´590.406,oo a favor de Carlos Alberto Ruiz Peña, a título de indemnización de perjuicios de acuerdo con los fallos antes citados (f. 69 a 74 c. pruebas).

4.17. El 30 de diciembre de 2008, se expidió la orden de pago No. 3482 a través de la cual la Secretaría de Planeación dispuso la consignación de las sumas decretadas en la Resolución No. 1227, en la cuenta de ahorros del señor Carlos Alberto Ruiz Peña (f. 85 c. pruebas).

4.18. El 2 de febrero de 2009, Carlos Alberto Ruiz Peña declaró a paz y salvo a la Secretaría de Planeación Distrital por todos los conceptos adeudados como consecuencia del fallo proferido por la Sección Segunda de esta Corporación (f. 117 c. pruebas).

4.19. El 3 de abril de 2009, el Comité de Conciliación de la Secretaría de Planeación Distrital recomendó presentar la demanda de repetición contra los exfuncionarios María Carolina Barco Isackson y Juan Fernando Forero Gómez, según da cuenta la copia auténtica del acta No. 10 de 2009 (f. 95 a 116 c. pruebas).

5. Análisis de la Sala

5.1. La Sala advierte que los hechos y actos debatidos en este proceso ocurrieron el 30 de abril de 2001, fecha en la cual la administración distrital se abstuvo de nombrar en la planta de personal del DAPD al señor Carlos Alberto Ruiz Peña, quien venía desempeñando un cargo de carrera administrativa.

Bajo esta perspectiva, es claro que los mencionados hechos ocurrieron antes de la expedición de la Ley 678 de 2001(2); por lo tanto, esta norma no es aplicable en los aspectos sustanciales de este caso.

No obstante lo anterior, en materia procesal el caso en estudio sí se debe tramitar con sujeción a dicha disposición, por cuanto se trata de una norma de aplicación inmediata y de orden público. Así lo ha explicado la Sala:

“i) En cuanto a las normas sustanciales, se tiene que las normas aplicables para dilucidar si el demandado actúo (sic) con culpa grave o con dolo, serán las vigentes al tiempo en que tuvo lugar la conducta del agente estatal.

ii) En cuanto a las normas procesales, por ser estas de orden público y regir a futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, como, desde luego, a los que se iniciaron con posterioridad a dicha vigencia, con excepción de ‘los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas’, los cuales ‘se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación’(3). 

En consecuencia, en relación con los aspectos sustanciales, además de las normas constitucionales pertinentes, resultan aplicables al presente caso, por tratarse el fondo de la litis de la responsabilidad patrimonial presuntamente generada a raíz de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter laboral proferido el 25 de octubre de 1995, las normas generales contenidas en el C. C. A., Decreto-ley 01 de 1984, vigentes al momento de expedición del acto cuya declaratoria de nulidad dio origen a la acción que ocupa la atención de la Sala (…). 

De otra parte, en cuanto a las normas procesales, se ha de aplicar lo dispuesto en el C. C. A., y en la Ley 678, que entró en vigencia el día 4 de agosto de 2001…”(4) (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, la Sala ha explicado(5) en varias oportunidades los elementos de la acción de repetición, así:

- La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

- La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

- El pago realizado por parte de la Administración; y

- La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.

Los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso, los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la demandante para que prospere la acción de repetición(6).

Una vez precisado lo anterior, por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de cumplirse esos presupuestos, establecerá si las personas demandadas actuaron con dolo o con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante.

5.2. En el sub iúdice, el Departamento Administrativo de Planeación Distrital probó la condición de exfuncionarios públicos de los demandados, así como la conducta desplegada, esto es, la expedición de los actos administrativos anulados (pruebas 4.1. a 4.11.).

De igual forma, el DAPD demostró que fue condenado al pago de la suma de $28´590.406,oo mediante sentencia de primera instancia del 29 de julio de 2004, proferida por la Sala de Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y confirmada por la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación el 4 de septiembre de 2008 (pruebas 4.15 y 4.16).

La parte actora acreditó, de igual forma, el pago de la condena a través de la Resolución No. 1227 del 26 de diciembre de 2008, proferida por la Secretaría de Planeación Distrital, la orden de pago No. 3482 del 30 de diciembre del mismo año, y el paz y salvo suscrito por el señor Carlos Alberto Ruiz Peña (pruebas 4.18, 4.19. y 4.20).

5.3. En ese orden de ideas, el problema jurídico consiste en establecer si la conducta de los señores María Carolina Barco Isackson y Juan Fernando Forero Gómez configuró una culpa grave o si, por el contrario, no alcanzó a revestir esa connotación, tal y como concluyó el a quo.

La Sala advierte, ab initio, que las únicas pruebas a partir de las cuales la entidad demandante entiende verificado el comportamiento gravemente culposo de los demandados, son las providencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, respectivamente.

En consecuencia, esa circunstancia por sí sola enerva la procedencia de la acción de repetición, por cuanto, la jurisprudencia es pacífica en señalar que los razonamientos contenidos en la parte motiva de la providencia que impone la condena judicial son insuficientes para establecer la responsabilidad del demandado en este tipo de procesos(7).

En efecto, el precedente sobre la materia se encuentra contenido en la sentencia del 22 de julio de 2009, oportunidad en la que se puntualizó:

“En este punto debe reiterarse que la motivación de la sentencia judicial que imponga un condena patrimonial a cargo de una entidad pública y el pago de la misma no son pruebas idóneas para establecer per se la responsabilidad del demandado en acción de repetición. En efecto, en aquellos casos en los cuales la acción de repetición se fundamenta únicamente en las consideraciones que dieron lugar a la imposición de una condena, la Sala ha sostenido que estas no son suficientes para comprometer al demandado ni para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa, dado que la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma(8).(Negrillas adicionales).

Es importante señalar que el sistema de precedentes judiciales y administrativos se ha fortalecido con la expedición de las Leyes 1437 de 2001 “CPACA” y 1564 de 2012 “CGP”. El inciso segundo del artículo 7 del Código General del Proceso preceptúa de manera expresa: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”

De modo que, la Sala aplicará la jurisprudencia reiterada con la que se han resuelto los casos análogos en aras de respetar el sistema de fuentes de derecho y el principio de igualdad. La Corte Constitucional declaró exequible la citada disposición con base en el siguiente razonamiento:

“Como bien lo ha sostenido la Corte, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala disciplinaria- y la Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial”(9). 

El anterior razonamiento sería suficiente para despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda.

5.4. Aun en gracia de discusión, la Sala al analizar los argumentos contenidos en los pronunciamientos emitidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral, advierte que en ellos no se realizó consideración en torno a si los demandados actuaron con culpa grave o dolo.

En efecto, el Tribunal de primera instancia anuló los actos administrativos demandados con apoyo en el siguiente razonamiento (prueba 4.15.):

“Es así, como la opción de incorporación se convirtió en la última alternativa de los funcionarios a quienes se les había quebrantado sus derechos, ya que ante la reestructuración del Departamento Administrativo, permaneciendo el cargo de profesional especializado en la entidad y conociéndose la circunstancia de que en él se venían desempeñaban (sic) funcionarios que ostentaban derechos de carrera, ellos han debido incorporarse como primera medida, y no proceder a desvincularlos del servicio –para nombrar a personas con inferioridad de derechos– y esperar que después los exservidores que eran escalafonados, optaran por lo que inicialmente se les ha debido conceder.  

En conclusión, se deduce del acervo probatorio que al demandante se le quebrantaron sus derechos de carrera administrativa, pues la misma administración acepta que vinculó en la planta a personal en provisionalidad, cuando el actor podía y debía desempeñar el cargo en comento. Así, la Sala estima que es procedente el reconocimiento, no solo de la reincorporación al cargo, como ya se hizo, sino de todo lo dejado de percibir a consecuencia del retiro del servicio, ya que un funcionario no está en la obligación de sufrir detrimento económico, cuando la administración acepta que su proceder no se ajustó del todo al ordenamiento jurídico, pues de lo contrario el restablecimiento del derecho sería apenas parcial.  

“(…) En suma al presentarse un retiro indebido por parte de la administración, surge indiscutiblemente la demostración de razones diferentes al mejoramiento de la prestación del servicio. Además se concreta la violación a las normas constitucionales y legales, que protegen los derechos del sistema de carrera administrativa, tal como ha quedado señalado.  

De lo antes expuesto se llega a la conclusión de que se ha probado dentro el expediente que la administración con la expedición de los actos acusados incurrió en el vicio de violación normativa, generando nulidad en los mismos, en relación con el señor Ruiz Peña”.  

Por su parte, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado sostuvo en el fallo confirmatorio, lo siguiente (prueba 4.16.):

“La Sala considera que en el sub-examine quedó demostrado que la entidad acusada desconoció la garantía de estabilidad del demandante, al posponer su incorporación al empleo, sin tener en cuenta que la medida de supresión fue abstracta, ejercida sobre una planta global flexible que la transformó, de suerte que se constituyó en una nueva planta de personal, la cual debió reacomodarse en su totalidad, desarrollando el proceso de distribución de los empleos en la estructura orgánica de la entidad para luego proceder a ubicar a los empleados, prefiriendo a los inscritos en carrera administrativa que hubieran optado por la incorporación, de manera que si la lista de escalafonados se agotaba y aún sobraban cargos de Profesional Especializado, Código 335, Grado 17, surgía la posibilidad de vincular al personal que ostentó la calidad de provisional o a nuevos empleados, mientras se realiza el respectivo concurso”. 

Como se advierte, de los fallos proferidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se desprende que los aquí demandados hayan obrado con culpa grave. A contrario sensu, del acervo probatorio se evidencia que los exfuncionarios no se comportaron de forma negligente, imprudente o caprichosa porque su posición se justificó en la necesidad de levantar el fuero sindical que cobijaba con estabilidad laboral reforzada al empleado, antes de vincularlo a la nueva planta de persona o de pagarle la indemnización correspondiente, según su elección (4.11).

La parte demandante, en los escritos de demanda y apelación, quiso vincular la conclusión de los fallos de nulidad y restablecimiento con la causal de presunción de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, esto es, la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho; no obstante, tal y como se puntualizó, al asunto concreto en su parte sustancial no resulta aplicable esa normativa porque la fecha de los hechos que dieron origen al proceso son de 30 de abril de 2001, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001.

Por lo tanto, la entidad distrital, en los términos del artículo 177 del C.P.C., tenía la carga de probar la culpa grave de los demandados, sin que operara ningún tipo de presunción para el caso sub examine.

5.5. Para imputar responsabilidad al agente público es necesario demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado fue realizada con culpa grave o dolo.

Es decir, se trata de una responsabilidad subjetiva y, por ende, el agente público se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

En este orden de ideas, resulta necesario precisar los conceptos de dolo y culpa grave que integran el requisito subjetivo.

El artículo 63 del Código Civil en relación a la culpa grave y el dolo, reza:

“ARTICULO 63. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.  

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.  

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.  

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.  

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.  

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (Se destaca).

De la norma se desprende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias), o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata (grave) u omisión de la diligencia mínima exigible aun al hombre descuidado, y que consiste en no poner la atención debida en los negocios ajenos que este tipo de personas tienen en los suyos.

El dolo debe entenderse como aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

La Sala, en relación con los conceptos de culpa grave y dolo, se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de ‘culpa grave’ y ‘dolo’, la jurisprudencia (…) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (…) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como ´la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro´. 

“(…) En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a ´la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño´, mientras que la culpa grave tiene que ver con ´aquella conducta descuidada del agente estatal´, causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal (…)”(10). 

Esta Corporación(11) ha manifestado que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo el juez no debe limitarse a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que se debe tener en cuenta las características particulares del caso, las que deben ser armonizadas con los dispuesto en los artículo 6 y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, así como la asignación de funciones consignadas en los reglamentos o manuales respectivos.

De igual forma, la Sala ha manifestado que la responsabilidad personal del agente, en juicios de repetición y llamamientos en garantía con fines de repetición, solo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa de aquel.

Además, la Administración tiene la carga de probar la conducta irregular (dolosa o culposa) del agente que ocasionó la condena –en el régimen sustancial anterior a la Ley 678 de 2001– y el agente público tiene la oportunidad de demostrar en el juicio de la acción de repetición o cuando es llamado en garantía, que su actuación no fue dolosa o gravemente culposa.

En suma, no puede declararse la responsabilidad patrimonial del servidor público, sin un juicio previo de su conducta; de allí que, el hecho de existir una sentencia condenatoria contra el Estado no es suficiente para condenar en repetición al funcionario, ya que es obligación del juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las nociones de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

En el sub lite, se reitera, no existen pruebas que permitan calificar el comportamiento de los demandados como gravemente culposo y, por el contrario, de las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento no se infiere la existencia de una negligencia o desconocimiento inexcusable de las normas legales por cuanto, tal y como lo señaló el a quo, era legítima la convicción de los funcionarios de que antes de vincular al señor Carlos Alberto Ruiz Peña a la nueva planta de personal, era necesario proceder a levantar el fuero sindical que lo cobijaba.

Como corolario de lo anterior, la Sala confirmará la decisión apelada porque no se demostró el comportamiento doloso o gravemente culposo de los demandados.

6. Condena en costas

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del C.C.A.–preceptúa que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a decretarlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2014, proferida por la Subsección B, de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: Sin lugar a costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE».

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, Rad. 36.049, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

2 El artículo 31 de la Ley 678 de 2001 señala la vigencia de dicha ley a partir del momento de su publicación en el Diario Oficial, la cual se surtió el 4 de agosto de 2001.

3 Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

4 Sentencia del 16 de octubre de 2007, Rad. 22.098).

5 Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: de 27 de noviembre de 2006 (Rad. 18.440), de 6 de diciembre de 2006 (Rad. 22.189), de 3 de diciembre de 2008 (Rad. 24.241) de 26 de febrero de 2009 (Rad. 30.329) y de 13 de mayo de 2009 (Rad. 25.694), entre otras.

6 En similares términos consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de junio de 2016, Rad. 41.384, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. 27.779. Posición reiterada por esta Subsección en sentencias de marzo 27 de 2014, Rad. 38.455, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, del 13 de agosto de 2014, Rad. 28.494, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E), y del 13 de abril de 2016, Rad. 42.354, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de julio de 2009, Rad. 27.779, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Rad. 16.887, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, Rad. 10.685, M.P. Ricardo Hoyos Duque.