Sentencia 2009-00361 de enero 22 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 25-000-23-26-000-2009-00361 (46.828)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Planeación

Demandado: María Carolina Barco Isakson y otro

Asunto: acción de repetición (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de febrero de 2013, con fundamento en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 7º de la Ley 678 de 2001 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003—.

2. Normatividad aplicable.

Precisa la Sala que en el sub lite, los hechos que dieron origen a la condena proferida el 7 de octubre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de la entidad demandante, se produjeron el 30 de abril de 2001, fecha en la cual se expidieron las resoluciones 181 del 30 de abril 2001, por medio de la cual se incorpora a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, 182 del 30 de abril de 2001 por la cual se condiciona la efectividad del retiro del señor Murcia Cabra y por último, la 235 del 31 de mayo de 2001 y 243 del 11 de junio del mismo año, a través de las cuales se efectúan unas incorporaciones de empleados en la planta global de empleados. De tal manera que, en los aspectos de orden sustancial son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 90 de la Constitución Política de 1991, 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984(1).

Así mismo, se advierte que en cuanto a las normas procesales por ser estas de orden público y que rigen hacia el futuro con efecto general e inmediato, se aplican las contenidas en la Ley 678 de 2001, tanto para los procesos que se encontraban en curso al momento en que empezó su vigencia, así como los procesos que se iniciaron con posterioridad a dicho momento, con excepción de “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas”, los cuales “se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”(2).

3. Elementos para la procedencia de la acción de repetición.

La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias(3) los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición(4).

Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes:

i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena

La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o exfuncionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado.

ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación(5), una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado 

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto(6).

iii) El pago efectivo realizado por el Estado

La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente(7) suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o exagente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

4. Medios probatorios.

Obran dentro del plenario los siguientes medios de prueba:

a. Copia auténtica de la Resolución 278 del 6 de abril de 1990, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, “Por la cual se inscribe en carrera administrativa a un(a) funcionario(a) del Departamento Administrativo de Planeación”, en la que se señala (fls.1 y 2, cdno. 2):

“Que Leonardo de Jesús Murcia Cabra, identificado(a) con la C.C. 19369205 de Bogota (sic) solicitó a este departamento ser inscrito (a) en carrera administrativa en el cargo de profesional universitario VIII. Grado 15 mediante formulario radicado el 31 de mayo de 1988.

Luego del estudio efectuado a dicha solicitud se encontró improcedente inscribir en carrera administrativa a Leonardo de Jesús Murcia Cabra por cuanto:

El cargo para el cual solicita la inscripción no corresponde al desempeñado en la actualidad, ya que fue ascendido al cargo de profesional universitario IX, grado 17.

Que como consecuencia de lo anterior el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital negó la inscripción de Leonardo de Jesús Murcia Cabra en Carrera administrativa, mediante Resolución 795 del 27 de octubre de 1989.

Que dicha providencia quedó debidamente notificada y ejecutoriada.

Que Leonardo de Jesús Murcia Cabra, solicita nuevamente se le inscriba en Carrera administrativa mediante formulario radicado el 28 de febrero de 1990.

Que revisada la documentación aportada por el solicitante se estableció que es procedente efectuar su inscripción en carrera administrativa; por cuanto cumple con los requisitos exigidos por el cargo.

Resuelve:

Artículo primero: inscribir en carrera administrativa a Leonardo de Jesús Murcia Cabra ya identificado (a) en el cargo de profesional universitario IX,

B. Por lo cual se inscribe en carrera administrativa a un (a) funcionario (a) del Departamento Administrativo de Planeación (...)”.

b. Copia auténtica del Decreto 114 del 24 de febrero de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, “Por el cual se hace un nombramiento”, que estableció (fl. 16, cdno. 2):

“Artículo único: nombrar a la doctora María Carolina Barco de Botero, identificada con la cédula de ciudadanía 41.638.295 en el cargo de director de Departamento Administrativo 055-07 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital”.

c. Copia auténtica del acta de posesión 107 del 3 de marzo de 1999, de María Carolina Barco de Botero en el cargo de director del Departamento Administrativo 055-07 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 17, cdno. 2).

d. Copia auténtica del Decreto 205 del 31 de marzo de 1999, expedido por la Alcaldesa (e) Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C. “Por el cual se hace un nombramiento”, en el que se dispuso (fl. 18, cdno. 2):

“Artículo único: nombrar a partir de la fecha al doctor Juan Francisco Forero Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía 19.226.003 de Bogotá, en el cargo de subdirector código 076 grado 06, con una asignación básica mensual de $ 2.731.200 y gastos de representación de $ 1.092.480, de la planta global de empleos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital”.

e. Copia auténtica del acta de posesión 128 del 7 de abril de 1999, de Juan Francisco Forero Gómez como subdirector código 076 grado 06 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 19, cdno. 2).

f. Copia auténtica de la Resolución 181 del 30 de abril de 2001, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se da cumplimiento al artículo 5º del Decreto 266 del 30 de abril de 2001 “Por el cual se modifica la planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital”, en la que se estableció (fls. 9 a 11, cdno. 2):

“Artículo primero. El retiro efectivo del servicio de las personas que a continuación se relacionan, se producirá cuando cesen las situaciones que hacen imposible su retiro:

a) Servidores públicos protegidos con fuero de fundadores y adherentes.

(...).

 

 Apellidos y nombres del funcionarioCédulaSituación jurídica
1Leonardo de Jesús Murcia Cabra19369205Fuero sindical - fundador

 

(...).

Artículo segundo. El subdirector administrativo y financiero, comunicará al servidor público el retiro del servicio, una vez cesen los efectos de las situaciones jurídicas que lo impiden en los términos del artículo precedente, de conformidad con las normas vigentes.

Artículo tercero. Los servidores públicos que se encuentran en las situaciones a que se refiere la presente resolución, continuarán ejerciendo las funciones de los cargos de que son titulares y percibirán la remuneración correspondiente, hasta tanto cesen, para cada uno de ellos, los efectos jurídicos de las situaciones que imposibilitan hacer efectivo el retiro del servicio”.

g. Copia auténtica de la Resolución 182 del 30 de abril de 2001, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se incorporan a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento de Planeación Distrital”, en la que se relaciona a los siguientes funcionarios (fls. 3 a 8, cdno. 2):

“Artículo primero. Incorporar a la planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, los funcionarios que se enuncian a continuación, quienes actualmente prestan sus servicios a la entidad:

 

Apellidos y nombres del funcionarioNº cédulaDenominación del cargoCódigoGradoAsignación mensual
1Barco de Botero María Carolina41638295Director055073.386.007
1Cubillos López Rafael19339908Subdirector técnico088062.983.290
1Caro Acero Blanca Lilia41619750Subdirector técnico088062.983.290
1Romero Lara Lilia Aurora51741054Subdirector técnico088062.983.290
1Forero Ramírez Sandra Consuelo51780922Subdirector técnico088062.983.290
1Mondragón Restrepo Luz Ángela31224090Subdirector técnico088062.983.290
1Iriarte Uribe Carmen21067601Subdirector técnico088062.983.290
1Chalela Romano Jorge Pablo13361594Subdirector depto. jurídico076062.983.290
1Forero Gómez Juan Francisco19226003Subdirector adtivo.076062.983.290
1Cala Moncaleano Gonzalo19419344Jefe de oficina asesora115062.315.625

 

(...)”.

h. Copia auténtica del oficio del 30 de mayo de 2001, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y suscrito por María Carolina Barco de Botero, dirigido al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, por medio del cual se le comunica que (fl. 12, cdno. 2):

“(...) mediante el Decreto 366 del 30 de abril de 2001 el cargo de profesional especializado, código 335, grado 22, fue suprimido.

En razón a que usted se encontraba bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5º del Decreto 366 del 30 de abril de 2001, continuará desarrollando las funciones del empleo que venía desempeñando en la subdirección de gestión urbanística hasta tanto se finalice dicha situación”.

i. Copia auténtica de oficio de fecha 21 de septiembre de 2001, dirigido al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Departamento Administrativo de Planeación y suscrito por Juan Francisco Forero Gómez, en el que se le informa (fls. 319 y 320, cdno. 5):

“Atentamente le comunico que mediante Decreto 366 “Por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá el 30 de abril de 2001 y publicado en el Registro Distrital 2381 de abril de 2001, se suprimió el cargo de profesional especializado código 335 grado 22, del cual era titular.

Teniendo en cuenta que usted se encontraba bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5º del Decreto 366 del 30 de abril de 2001, se expidió la Resolución 181 del 30 de abril de 2001, la cual señala que el retiro efectivo del servicio se producirá una vez cesen las situaciones jurídicas que hacían imposible su retiro, como era su fuero sindical.

Comoquiera que la inscripción en el Registro Sindical de la organización denominada “Sindicato de Servidores Públicos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital” “Sintrapland” fue el 23 de julio de 2001, a la fecha y en cumplimiento a la legislación laboral tenemos que el efecto de la protección constitucional y legal derivada del derecho de asociación sindical ha cesado, por lo tanto es procedente dar cumplimiento al acto administrativo modificatorio de la planta de personal como es el Decreto 366 de 2001, en el sentido de comunicarle que el retiro efectivo del servicio del empleo del que era titular, surte efectos a partir del 24 de septiembre de 2001.

En razón a que usted se encuentra amparado por derechos de carrera administrativa en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, como consecuencia de la supresión del cargo que venía desempeñando, le informo que le asiste el derecho a optar por ser incorporado(a) a un empleo equivalente o a recibir indemnización.

Para efectos de la actual incorporación se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. Se efectuaría dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo en los empleos de carrera administrativa equivalentes que estuvieren vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal siguiendo el orden establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

2. La incorporación procedería siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos cargos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona incorporada continuaría con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término de seis (6) meses, usted tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Por otra parte, si opta por la indemnización o esta procede por no ser posible la incorporación, el reconocimiento y pago de la misma se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 137 a 142 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998 (...)”.

j. Copia auténtica de oficio dirigido a Carolina Barco como directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital de fecha 25 de septiembre de 2001,suscrito por el señor Leonardo Murcia Cabra, en la que manifiesta (fl. 85, cdno. 6):

“En virtud de lo dispuesto en su comunicación de fecha 21 de septiembre de 2001, en la cual se me informa que mediante Decreto 366 “Por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se dictan otras disposiciones” Expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá el 30 de abril de 2001, se suprimió el cargo de profesional especializado código 335 grado 22 del cual era titular y en tal efecto el retiro efectivo del servicio del empleo, surte efectos a partir del 24 de septiembre de 2001, me permito comunicar mi decisión de optar por la incorporación, en uso del derecho preferencial que me asiste como funcionario de carrera administrativa (...)”.

k. Copia auténtica de la Resolución 104 del 18 de marzo de 2002, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se da cumplimiento a la Ley 443 de 1998 a los decretos 1568 y 1572 de 1998, sobre incorporación”, por medio de la cual se dispuso (fls. 13 a 15, cdno. 2):

“Artículo primero. Incorporar en la planta global de empleos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a las siguientes personas:

— Antonio Emiro Rey Baquero

Cédula de ciudadanía: 79.271.184

Cargo: profesional especializado código 335 grado 22

— Leonardo de Jesús Murcia Cabra

Cédula de ciudadanía: 19.369.205

Cargo: profesional especializado código 335 grado 22 (...)”.

l. Copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - Sección Segunda - Subsección D de fecha 7 de octubre de 2004, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por Leonardo de Jesús Murcia Cabra contra Bogotá, D.C. - Departamento Administrativo de Planeación, en la cual se decidió (fls. 20 a 37, cdno. 2):

“Primero. Decláranse no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad.

Segundo. No se accede a inaplicar el Decreto 366 del 30 de abril de 2001.

Tercero. Declárese la nulidad de las resoluciones 182 y 0181 ambas del 30 de abril de 2001 y 235 del 31 de mayo de 2001 y 243 del 11 de junio de 2001 todas proferidas por la directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, solamente en cuanto determinaron el retiro del servicio y la no inclusión en la nueva planta de personal al señor Leonardo Murcia Cabra en el cargo de profesional especializado código 335 grado 22.

Cuarto. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Departamento Administrativo de Planeación Distrital a pagar al señor Leonardo Murcia Cabra, identificado con la cédula de ciudadanía 19.369.205 de Bogotá, todos los sueldos, los aumentos legales, las prestaciones sociales dejadas de percibir y, los aportes para la Seguridad Social en Pensiones; declarando que no existió solución de continuidad en la relación laboral para todos los efectos legales y prestacionales, desde el día en que fue desvinculado hasta la fecha en que nuevamente fue incorporado a la administración, 19 de marzo de 2002 (...)”.

m. Copia auténtica de la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra con Bogotá D.C. - Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio de la cual se decidió (fls. 41 a 61, cdno. 2):

“Confírmase la sentencia de 7 de octubre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por Leonardo Murcia Cabra contra Bogotá, D.C. - Departamento Administrativo de Planeación Distrital (...)”.

ñ. Copia auténtica de la solicitud de certificado de registro presupuestal - RP, de la dirección de gestión humana para la dirección de gestión financiera de fecha 22 de diciembre de 2008, por valor de treinta y seis millones de pesos ($ 36.000.000), para el pago de una sentencia judicial en favor del señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra (fl. 63, cdno. 2).

o. Copia auténtica de la Resolución 1226 del 26 de diciembre de 2008 proferida por la Secretaria de Planeación Distrital, “Por la cual se autoriza el pago de una sentencia, en cumplimiento de la decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, mediante la cual se resolvió (fls. 64 a 77, cdno. 2):

“ART. 1º—Autorizar y ordenar el pago de la suma de treinta y cinco millones ciento un mil setecientos noventa y nueve pesos ($ 35’101.799.00) moneda corriente, por concepto de liquidación de la sentencia en mención desde el momento de retiro del arquitecto Murcia Cabra hasta su incorporación, distribuidos así:

a) Al arquitecto Leonardo Murcia Cabra, identificado con la cédula de ciudadanía 19’369.205 de Bogotá, la suma de dieciocho millones cuatrocientos cincuenta y siete mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos ($ 18’457.489.00) moneda corriente, por concepto de liquidación de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su incorporación. Valor a consignar en la cuenta de ahorros del Banco Davivienda 008670093064, según comunicación del 22 de diciembre de 2008.

b) Al doctor Jairo Villegas Arbeláez, identificado con la cédula de ciudadanía 19’076.579 de Bogotá, y la tarjeta profesional 11.618 la suma de nueve millones novecientos veintitrés mil ochocientos setenta y siete pesos ($ 9’923.877.00) moneda corriente, por concepto del 35% como honorarios sobre la liquidación de salarios y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su retiro hasta su incorporación. Valor que debe ser consignado en la cuenta de ahorros del Banco Citibank 5939420039, según comunicación del 10 de diciembre de 2008 radicada con el número1-2008-51682.

(...).

Todo ello en cumplimiento al fallo proferido por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B (...)”.

p. Copia auténtica de la orden de pago 3481 de fecha 30 de diciembre de 2008, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaria Distrital de Hacienda, por valor de treinta y cinco millones ciento un mil setecientos noventa y nueve pesos ($ 35.101.799,00), cuyo beneficiario es el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra (fl. 78, cdno. 2).

q. Copia auténtica de paz y salvo por el pago de una sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, suscrito por el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, en el cual se señala (fl. 80, cdno. 2):

“Yo, Leonardo Murcia Cabra, identificado como aparece al pie de mi firma, los declaro a paz y salvo por todos los conceptos adeudados como consecuencia del fallo proferido el 24 de julio de 2008 por el Consejo de Estado a mi favor; valores liquidados mediante la Resolución 1226 del 26 de diciembre de 2008 por $ 35.101.799 (...).

Cuyo valor a cancelar es de $ 18.457.489, consignado en mi cuenta de ahorros 008670093064 del Banco Davivienda, y la suma de $ 9.923.877 por concepto de honorarios consignada al doctor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez, en la cuenta de ahorros 5939420039 del Banco Citibank - Colombia”.

r. Copia auténtica del acta 10 del 3 de abril de 2009 del Comité de Conciliación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. - Secretaria de Planeación, por medio de la cual se recomienda iniciar acción de repetición contra los ex servidores María Carolina Barco y Juan Francisco Forero Gómez (fls. 82 a 103, cdno. 2).

s. Original de certificado expedido por la jefe de la oficina de gestión de pagos de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., de fecha 14 de febrero de 2012, en el que consta (fl. 108, cdno. 2):

“Que la dirección distrital de tesorería, a través de la oficina de gestión de pagos, realizó el día 6 de enero de 2009, el pago ordenado por la Secretaria Distrital de Planeación mediante orden de pago 3481 por valor de $ 35.101.799,00. Según la orden de pago mencionada, el giro correspondiente a liquidación de la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. según Resolución 1226 del 26 de diciembre de 2008 (...)”.

5. El caso en concreto.

Así las cosas, se analizará si en el sub judice hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de los señores María Carolina Barco Isakson y Juan Francisco Forero Gómez, teniendo en cuenta sí, de acuerdo con el material probatorio recaudado se cumplieron los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Ahora bien, respecto del primer requisito, (calidad del agente) se encuentra probado que los señores María Carolina Barco Isakson y Juan Francisco Forero Gómez, para el momento de los hechos se encontraban vinculados como directora y subdirector administrativo del entonces Departamento Administrativo de Planeación del Distrito, respectivamente.

Lo anterior, por cuanto reposa en el acervo probatorio copia auténtica del Decreto 114 del 24 de febrero de 1999, expedido por el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, por medio del cual se nombra a María Carolina Barco como directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 16, cdno. 2), copia auténtica del acta de posesión 107 del 3 de marzo de 1999, de María Carolina Barco en el cargo de director del Departamento Administrativo 055-07 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 17, cdno. 2), copia auténtica del Decreto 205 del 31 de marzo de 1999, expedido la Alcaldesa (e) Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C., por medio del cual se nombra a Juan Francisco Forero Gómez como subdirector administrativo del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 18, cdno. 2), y copia auténtica del acta de posesión 128 del 7 de abril de 1999, de Juan Francisco Forero Gómez como subdirector código 076 grado 06 del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fl. 19, cdno. 2), es decir, cumplen con el requisito de ser servidores públicos en el momento de ocurrencia de los hechos.

Para acreditar el segundo de los requisitos (condena, conciliación o cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere el pago a cargo del Estado), dentro del proceso obra copia auténtica de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sala de Descongestión - Sección Segunda - Subsección D de fecha 7 de octubre de 2004, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por Leonardo de Jesús Murcia Cabra contra Bogotá D.C. - Departamento Administrativo de Planeación, por medio de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 181 y 182 del 30 de abril de 2001, 235 del 31 de mayo de 2001 y 243 del 11 de junio del mismo año, todas proferidas por la directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital (fls. 20 a 37, cdno. 2) y la copia auténtica de la sentencia proferida el 24 de julio de 2008 por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra con Bogotá, D.C. - Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por medio de la cual se confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 7 de octubre de 2004 (fls. 41 a 61, cdno. 2). Así las cosas, se cumplió con el segundo de los requisitos exigidos para la prosperidad de la acción de repetición.

Respecto de la tercera exigencia, esto es, el pago efectivo, la entidad demandante allegó copia auténtica de la Resolución 1226 del 26 de diciembre de 2008 proferida por la Secretaria de Planeación Distrital, “Por la cual se autoriza el pago de una sentencia, en cumplimiento de la decisión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo” (fls. 64 a 77, cdno. 2), copia auténtica de la orden de pago 3481 de fecha 30 de diciembre de 2008, expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Secretaria Distrital de Hacienda, por valor de treinta y cinco millones ciento un mil setecientos noventa y nueve pesos ($ 35.101.799,00), cuyo beneficiario es el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra (fl. 78, cdno. 2) y copia auténtica del paz y salvo por el pago de una sentencia de fecha 2 de febrero de 2009, suscrito por el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, en el cual se señala (fl. 80, cdno. 2):

“Yo, Leonardo Murcia Cabra, identificado como aparece al pie de mi firma, los declaro a paz y salvo por todos los conceptos adeudados como consecuencia del fallo proferido el 24 de julio de 2008 por el Consejo de Estado a mi favor; valores liquidados mediante la Resolución 1226 del 26 de diciembre de 2008 por $ 35.101.799 (...).

Cuyo valor a cancelar fe de $ 18.457.489, consignado en mi cuenta de ahorros 008670093064 del Banco Davivienda, y la suma de $ 9.923.877 por concepto de honorarios consignada al Doctor Jairo Benjamín Villegas Arbeláez, en la cuenta de ahorros 5939420039 del Banco Citibank - Colombia”.

Así las cosas, queda demostrado que la entidad demandante cumplió con la obligación a su cargo, consistente en el pago de la condena impuesta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada en segunda instancia por esta corporación, en consecuencia, se aportó en el sub lite prueba idónea que acredita que se realizó efectivamente el pago, es decir, se tiene por cumplido el tercero de los requisitos.

Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, en este caso, a lo establecido en el artículo 63 del Código Civil:

“ART. 63.—La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

El Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición(8) y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad de los artículos 77(9) y 78(10) del Código Contencioso Administrativo. Así dijo(11) que, para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. Es igualmente necesario, tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política(12) y en la ley.

Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, solo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.

Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados.

En el caso en comento, la entidad actora tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, insistió en que los demandados deberían ser condenados al pago de lo solicitado por cuanto, su conducta fue gravemente culposa al infringir mandatos legales y constitucionales, pues no tuvieron en cuenta las normas mínimas dentro del proceso de reestructuración de la institución, incurriendo así en una violación al carácter preferente que tenía el señor Murcia Cabra por estar inscrito en carrera administrativa, conducta que generó un daño antijurídico al ser condenada la administración.

De acuerdo con las pruebas debidamente allegadas al plenario, se observa que el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra se encontraba inscrito en carrera administrativa como consta en la copia auténtica de la Resolución 278 del 6 de abril de 1990, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, “Por la cual se inscribe en carrera administrativa a un(a) funcionario(a) del Departamento Administrativo de Planeación” (fls. 1 y 2, cdno. 2), igualmente, se encuentra acreditado que el retiro efectivo del servicio del citado funcionario, se produciría cuando cesaran las situaciones jurídicas que hacían imposible su retiro inmediato del entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital, es decir, el fuero sindical de fundador, como consta en la copia auténtica de la Resolución 181 del 30 de abril de 2001, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se da cumplimiento al artículo 5º del Decreto 366 del 30 de abril de 2001 “Por el cual se modifica la planta global de cargos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital” (fls. 9 a 11, cdno. 2).

Adicionalmente, reposa copia auténtica de la Resolución 182 del 30 de abril de 2001, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se incorporan a la planta global de cargos a los funcionarios del Departamento de Planeación Distrital”, en donde se evidencia la incorporación de unas personas a la nueva planta de personal de la entidad (fls. 3 a 8, cdno. 2).

Es así como, del material probatorio aportado no existe ningún elemento que demuestre irregularidad en el proceder de los funcionarios demandados, lo que es absolutamente claro, es que señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra al 30 de abril de 2001, no había sido retirado de su cargo por las razones expuestas en la Resolución 181 del 30 de abril de 2001 y en consecuencia, mal podría pensarse en que se incorporara dentro de los funcionarios a conformar la nueva planta de personal efectuada mediante la Resolución 182 del 30 de abril de 2001.

Por último, mediante el oficio del 30 de mayo de 2001, expedido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital y suscrito por María Carolina Barco, dirigido al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, se le comunica que (fl. 12, cdno. 2):

“(...) mediante el Decreto 366 del 30 de abril de 2001 el cargo de profesional especializado, código 335, grado 22, fue suprimido.

En razón a que usted se encontraba bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5º del Decreto 366 del 30 de abril de 2001, continuará desarrollando las funciones del empleo que venía desempeñando en la subdirección de gestión urbanística hasta tanto se finalice dicha situación”.

Ahora bien, manifiesta el recurrente en el escrito contentivo de la apelación que los demandados infringieron la normatividad vigente y aplicable para la época de los hechos al señor Murcia Cabra, como lo era lo establecido en el artículo 39 parágrafo 1º de la Ley 443 de 1998 y el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998, aunado a lo anterior, recurren a lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor Leonardo de Jesús Murcia, en cuanto afirma que se le desconoció de manera flagrante la estabilidad que otorga la inscripción en carrera administrativa, prefiriendo incorporar a la nueva planta de personal a empleados que se encontraban en provisionalidad, hecho que no resultó probado por la entidad demandante dentro de la presente acción de repetición, cosa distinta es que en la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sí se haya logrado demostrar tal circunstancia, siendo insuficiente tal circunstancia para darlo por sentado en el sub lite.

No obstante, la Sala encuentra que los aquí demandados, a diferencia de lo dicho por la parte demandante, cumplieron con la normatividad vigente para la época de los hechos, sin desconocer lo preceptuado por el artículo 39 parágrafo 1º de la Ley 443 de 1998 y el artículo 136 del Decreto 1572 de 1998(13), en razón a que al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra se le dio la posibilidad de escoger una vez cesó la protección por fuero sindical, es decir, el 24 de septiembre de 2001, si se reincorporaba a la entidad o si optaba por la indemnización. Cabe precisar, que el retiro efectivo del funcionario de la entidad ocurrió en esta fecha, tal y como consta en la copia auténtica del oficio del 21 de septiembre de 2001, dirigido al señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. - Departamento Administrativo de Planeación y suscrito por Juan Francisco Forero Gómez, en la que se informa (fls. 319 y 320, cdno. 5):

“Atentamente le comunico que mediante Decreto 366 “Por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá el 30 de abril de 2001 y publicado en el Registro Distrital 2381 de abril de 2001, se suprimió el cargo de profesional especializado código 335 grado 22, del cual era titular.

Teniendo en cuenta que usted se encontraba bajo las situaciones jurídicas descritas en el artículo 5º del Decreto 366 del 30 de abril de 2001, se expidió la Resolución 181 del 30 de abril de 2001, la cual señala que el retiro efectivo del servicio se producirá una vez cesen las situaciones jurídicas que hacían imposible su retiro, como era su fuero sindical.

Comoquiera que la inscripción en el registro sindical de la organización denominada “Sindicato de servidores públicos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital” “Sintrapland” fue el 23 de julio de 2001, a la fecha y en cumplimiento a la legislación laboral tenemos que el efecto de la protección constitucional y legal derivada del derecho de asociación sindical ha cesado, por lo tanto es procedente dar cumplimiento al acto administrativo modificatorio de la planta de personal como es el Decreto 366 de 2001, en el sentido de comunicarle que el retiro efectivo del servicio del empleo del que era titular, surte efectos a partir del 24 de septiembre de 2001.

En razón a que usted se encuentra amparado por derechos de carrera administrativa en virtud del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, como consecuencia de la supresión del cargo que venía desempeñando, le informo que le asiste el derecho a optar por ser incorporado(a) a un empleo equivalente o a recibir indemnización.

Para efectos de la actual incorporación se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. Se efectuaría dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo en los empleos de carrera administrativa equivalentes que estuvieren vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal siguiendo el orden establecido en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998.

2. La incorporación procedería siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos cargos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona incorporada continuaría con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término de seis (6) meses, usted tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Por otra parte, si opta por la indemnización o esta procede por no ser posible la incorporación, el reconocimiento y pago de la misma se efectuará de acuerdo con lo previsto en los artículos 137 a 142 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998 (...)” (subrayado y negrilla fuera de texto).

En contestación al oficio anterior, el señor Murcia Cabra mediante memorial dirigido a la directora del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, de fecha 25 de septiembre de 2001 manifestó optar por la reincorporación a la entidad, es decir, 4 días después de que se le informara que el cargo que venía desempeñando como profesional universitario código 335 grado 22 había quedado suprimido, así (fl. 85, cdno. 6):

“En virtud de lo dispuesto en su comunicación de fecha 21 de septiembre de 2001, en la cual se me informa que mediante Decreto 366 “Por el cual se modifica la planta de personal del Departamento Administrativo de Planeación Distrital y se dictan otras disposiciones” expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá el 30 de abril de 2001, se suprimió el cargo de profesional especializado código 335 grado 22 del cual era titular y en tal efecto el retiro efectivo del servicio del empleo, surte efectos a partir del 24 de septiembre de 2001, me permito comunicar mi decisión de optar por la incorporación, en uso del derecho preferencial que me asiste como funcionario de carrera administrativa (...)”.

Una vez el señor Leonardo de Jesús Murcia Cabra manifestó su voluntad de ser reincorporado a la entidad, mediante Resolución 104 del 18 de marzo de 2002, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, “Por la cual se da cumplimiento a la Ley 443 de 1998 a los decretos 1568 y 1572 de 1998, sobre incorporación”, se le reubicó en la entidad (fls. 13 a 15, cdno. 2):

“Artículo primero. Incorporar en la planta global de empleos del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, a las siguientes personas:

— Antonio Emiro Rey Baquero

Cédula de ciudadanía: 79.271.184

Cargo: profesional especializado código 335 grado 22

— Leonardo de Jesús Murcia Cabra

Cédula de ciudadanía: 19.369.205

Cargo: profesional especializado código 335 grado 22 (...)”.

Así las cosas, y de acuerdo con el material probatorio allegado a este expediente, la Sala llega a la conclusión que la parte demandante no logró probar dentro de este proceso que se nombró a personal que se encontraba en provisionalidad o con menor derecho que el que ostentaba el señor Murcia Cabra, desconociendo su derecho de preferencia, por el contrario, se evidencia que los demandados cumplieron con la normatividad vigente en los términos establecidos para la reincorporación a la entidad, no obstante, en el evento en que se hubiese presentando negligencia en la conducta de los funcionarios demandados, la Sala recuerda que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad, resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta, y en los términos del Código Civil “manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, presupuesto que no se cumple en el sub judice, por el contrario, como se dijo en líneas anteriores, los demandados cumplieron con el ordenamiento jurídico en los términos establecidos.

De ahí que, le asista razón al Ministerio Público cuando afirma que “el fundamento de la responsabilidad del agente público es diferente al fundamento de responsabilidad del Estado, razón por la cual, no siempre que haya una condena a una entidad pública debe prosperar la acción de repetición que pretende el recobro de lo pagado”, afirmación que es plenamente aplicable al caso en comento, ya que los demandados con su actuar no quisieron ocasionar un daño antijurídico al entonces Departamento Administrativo de Planeación Distrital, por el contrario, se encontraban cumpliendo la normatividad vigente, sin que sea dable reprochar tal actuación, por el hecho que con posterioridad se haya declarado la nulidad de las normas que impulsaron su proceder.

Adicionalmente, la Sala observa que la entidad demandante no cumplió con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, en este caso, a quien le correspondía probar los fundamentos de hecho de sus pretensiones era al Departamento Administrativo de Planeación Distrital. Teniendo en cuenta que esta, no logró demostrar que el actuar de los señores Barco Isakson y Forero Gómez, fue gravemente culposo o doloso, por el contrario, su conducta se ajustó a los lineamientos señalados por la normatividad vigente para la época de los hechos y por lo tanto, no se enmarca su accionar dentro de la definición que el artículo 63 del Código Civil trae alusivo al dolo y culpa grave y al no lograrlo habrá que negar las súplicas de la demanda y confirmar la sentencia del a quo.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de febrero de 2013, que deniega las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. En firme esta providencia devuélvase el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Respecto de la aplicación de las normas sustanciales en los casos de acción de repetición, se ha entendido que si los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad civil frente al Estado. Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Expediente 22056; 2 de mayo de 2007, Expediente 18621; 6 de marzo de 2008, Expediente 26227; 16 de julio de 2008, Expediente 29221.

(2) Artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

(3) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, Expediente 22099; 6 de diciembre de 2006, Expediente 22056; 3 de octubre de 2007, Expediente 24844; 26 de febrero de 2009, Expediente 30329; 13 de mayo de 2009, Expediente 25694; 28 de abril de 2011, Expediente 33407, entre otras.

(4) Sentencia de 28 de abril de 2001, Expediente 33407.

(5) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente.

(6) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, Expediente 30327.

(7) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas.

(8) Al respecto pueden consultarse las sentencias que dictó la Sección Tercera: 25 de julio de 1994, Expediente 8483; 21 de octubre de 1994, Expediente 9618; 12 de abril de 2002, Expediente 13922; 5 de diciembre de 2005, Expediente 23218.

(9) Sentencia C-100 que dictó la Corte Constitucional el 31 de enero de 2001.

(10) Sentencia C-430 que dictó la Corte Constitucional el 12 de abril de 2000.

(11) Sentencia del 31 de agosto de 1999, Expediente 10865.

(12) El artículo 83 constitucional reza: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

(13) Artículo 39 parágrafo 1º de la Ley 443 de 1998: “Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos”.

Artículo 136 del Decreto 1572 de 1998: “Cuando se conforme total o parcialmente la planta de personal de una entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conforman la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, estos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño exigibles a los titulares con derechos de carrera de los anteriores cargos, quienes deberán ser incorporados en la situación en que venía, por considerarse que no hubo supresión efectiva de estos”.