Sentencia 2009-00367 de abril 26 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00367-00.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad.

Actor: Jairo José Arenas Romero.

Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil trece.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre las excepciones propuestas por la parte demandada.

En relación con la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, se considera que no está llamada a prosperar, pues en el texto de la demanda, además de aparecer relacionadas las normas que se estiman violadas, respecto de algunas de ellas sí se explicó, aunque sea de manera vaga e imprecisa, el concepto de su violación, el cual la Sala estima suficiente para proceder a realizar el examen de legalidad del acto acusado. No puede perderse vista que en una acción pública de nulidad, que está en juego el interés público de la comunidad, así como la garantía del derecho de acceso a la administración de justicia, debe el juez contencioso administrativo proceder con amplitud en la interpretación de la demanda, en orden a ejercitar el control que tiene asignado.

Al efecto, la Sala trae a colación la sentencia de 24 de septiembre de 2009, proferida en el proceso de nulidad con radicación 1101-03-24-000-2006-00198-00, con ponencia del consejero doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en la que se refirió a la ineptitud de la demanda por imprecisión del concepto de violación:

“Sobre el particular, observa la Sala que la demanda presenta en efecto un importante grado de precariedad en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 137-4 del Código Contencioso Administrativo, especialmente en lo que atañe a la explicación del concepto de la violación, tal como lo pusiera de presente el agente del Ministerio Público en su concepto. No obstante lo anterior y a pesar de que el libelo radicado no puede calificarse propiamente como un prototipo de buena técnica jurídica, no puede soslayarse el hecho de que en su texto aparecen relacionadas las disposiciones de rango constitucional que la asociación actora estima infringidas, y se exponen además, aunque sea de manera vaga e imprecisa, algunas explicaciones relativas a su violación. Esa circunstancia constituye una razón más que suficiente para que se proceda al examen de legalidad del acto cuestionado, a partir de los cargos propuestos por la Asociación de Profesionales del Cambio de Bogotá y Cundinamarca, pues al fin y al cabo el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se entiende cumplido con el hecho de invocar una norma violada y expresar el concepto de su violación, así éste sea incorrecto, ambiguo o impreciso. Por lo mismo no hay lugar a declarar en el caso sub examine la ineptitud de la demanda, tal como lo propone la DIAN y por lo mismo la decisión que ponga fin a este proceso no podrá ser inhibitoria” (resaltado y subrayas fuera del texto).

Debe, en consecuencia, declararse no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Tampoco le asiste la razón a la demandada cuando afirma que se está impugnando un acto inexistente, al haber sido modificado el artículo 17 acusado por el artículo 2º de la Resolución 1918 de 5 de junio de 2009, expedida por el Ministerio de la Protección Social, ya que el fenómeno jurídico de la derogatoria solamente entraña la desaparición del ordenamiento jurídico del acto administrativo, mas no desvirtúa la presunción de legalidad que lo ampara, desde el día de su expedición hasta aquél en que fue modificado o derogado, lapso este de tiempo durante el cual es procedente su control de legalidad, a fin de invalidar o no sus efectos.

Así lo expresó la Sala en sentencia de 5 de marzo de 2009 (exp. 11001-03-24-000-2002-00439-01, Actor: Federico Cervantes Atia, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), en la cual se dijo:

“Es preciso resaltar que no obstante que las resoluciones 3593 de 29 de junio de 1995, 4998 de 22 de diciembre de 1999 y 5073 de 3 de mayo de 2000, hubieran sido derogadas por la Resolución 5145 de 11 de octubre de 2000, ello no impide que esta jurisdicción pueda acometer el estudio de su legalidad, en razón de los efectos que las mismas hubieran podido producir durante su vigencia, en la medida en que es solo la decisión de nulidad y no la derogatoria, la única que tiene la capacidad jurídica de aniquilar tales efectos. Así lo ha venido sosteniendo esta corporación, a partir del pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 1991, consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla”.

El acto acusado, es del siguiente tenor:

“Resolución 2346 de 2007

“Por la cual se regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales”.

El Ministro de la Protección Social,

en uso de sus atribuciones legales, en especial de las que le confiere el artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo, el literal a) del artículo 83 de la Ley 9ª de 1979, el numeral 12 del artículo 2º del Decreto 205 de 2003 y el artículo 56 Decreto 1295 de 1994,

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su función de recomendar las normas técnicas de salud ocupacional que regulan el control de los factores de riesgo, según lo dispuesto por el artículo 70 del Decreto 1295 de 1994, creó la Comisión Nacional para el Desarrollo de Normas Técnicas, mediante Acuerdo 4 de 2001, quien avaló las recomendaciones en cuanto a la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales.

Que conforme al Decreto 614 de 1984 es obligación de los empleadores organizar y garantizar el funcionamiento de un programa de salud ocupacional.

Que según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 10 de la Resolución 1016 de 1989, la realización de las evaluaciones médicas ocupacionales es una de las principales actividades de los subprogramas de medicina preventiva y del trabajo.

Que las evaluaciones médicas ocupacionales constituyen un instrumento importante en la elaboración de los diagnósticos de las condiciones de salud de los trabajadores para el diseño de programas de prevención de enfermedades, cuyo objetivo es mejorar su calidad de vida.

Que el seguimiento estandarizado de las condiciones de salud de los trabajadores en los lugares de trabajo y la unificación de criterios en la aplicación de evaluaciones médicas ocupacionales, permite que sus resultados sean aplicados en la recolección y análisis de información estadística, desarrollo de sistemas de vigilancia epidemiológica, programas de rehabilitación integral y proceso de calificación de origen y pérdida de capacidad laboral.

Que en virtud de lo anterior, se hace necesario establecer normas para el manejo de las historias clínicas ocupacionales”.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE:

[…].

ART. 17.—Guarda de las evaluaciones médicas ocupacionales y de las historias clínicas ocupacionales. La entidad promotora de salud a la cual esté afiliado o se vaya afiliar el trabajador, tendrá la guarda y custodia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional, las cuales serán anexadas a su historia clínica general.

Para tal efecto, las entidades o los médicos contratados por el empleador para realizar las evaluaciones médicas ocupacionales, deberán remitirlas dentro de los dos (2) meses siguientes a su realización”.

El primer cargo, está referido a la de violación del artículo 34 de la Ley 23 de 1981, que prescribe que la historia clínica es un documento privado sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros, previa autorización del paciente.

Para la Sala, el cargo no está llamado a prosperar, dado que el artículo 17 de la Resolución 2346 de 2007, regula lo atinente a la guarda y custodia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional, haciendo la precisión de que éstas hacen parte y deben ser anexadas a la historia clínica general; mientras la norma legal invocada como violada, hace referencia exclusivamente a la historia clínica general.

De otra parte, cabe observar que, si bien es cierto que el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 define a la historia clínica como documento privado sometido a reserva, previa autorización del paciente, los artículos 14 y 16 de la resolución en referencia también le atribuyen dicha connotación a la historia clínica ocupacional y establecen los casos en que excepcionalmente se puede levantar la reserva.

El segundo cargo, es el relativo a que el artículo 17 de la Resolución 2346 de 2007 violó los artículos 13 y 14 de la Resolución 1995 de 8 de julio de 1999.

Este cargo no está llamado a prosperar, por tres razones:

La primera, es que ambas resoluciones son de igual jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, lo cual descarta que la acusada le deba sujeción a la referida Resolución 1995.

La segunda, es que la Resolución 2346 de 2007, es reglamentaria de los artículos 348 del Código Sustantivo del Trabajo, 83, literal a), de la Ley 9ª de 1979, 2º, numeral 12, del Decreto 205 de 2003 y 56 del Decreto 1295 de 1994, mientras que la Resolución 1995 de 1999 es reglamentaria de los artículos 1º, 3º, 4º y 7º, numerales 1º y 3º del Decreto 1292 de 1994.

La tercera, es que versan sobre materias diferentes: la Resolución 2346 de 2007, regula la práctica de evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales, asignando su guarda y custodia a las entidades promotoras de salud, mientras que la Resolución 1995 de 1999, establece normas sobre el manejo de la historia clínica, asignando dicha función a los prestadores de servicios de salud, esto es, a las instituciones prestadoras de los servicios de salud.

El tercer cargo, se refiere a la violación de los artículos 9º, 156, 177, 178 y 185 de la Ley 100 de 1993.

Estima la Sala que el cargo en estudio tampoco tiene vocación de prosperidad.

En efecto, no puede perderse de vista que las empresas promotoras de salud y las instituciones prestadoras de servicios de salud son entidades que en el sistema general de seguridad social en salud son de naturaleza y funciones diferentes.

Es así como las entidades promotoras de salud, son las entidades responsables de la afiliación y del registro de los afiliados, así como del recaudo de las cotizaciones, las cuales tienen como función básica la de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a sus afiliados. Tienen además, otras funciones, como las de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias a las instituciones prestadoras y para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales.

Las instituciones prestadoras de servicios de salud, por su parte, son las entidades encargadas de prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en dicha ley. Deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Deben propender por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo de información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el uso de posición dominante en el sistema.

Dentro de ese marco de funciones asignadas a las entidades promotoras de salud, de organizar y garantizar la prestación del plan de salud obligatorio a sus afiliados, aparece claro que el Ministerio de la Protección Social podía reglamentar la materia, a que se refiere la Resolución 2346 de 2007, es decir, lo atinente a la historia clínica ocupacional, su contenido, reserva, guarda y custodia. Por ello, resulta apropiado que en dicho documento privado se registren cronológicamente las condiciones de salud de una persona, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención, vale decir, las instituciones prestadoras de salud y los profesionales. Por ese carácter especial de la prestación, aparece razonable que goce de un marco de reserva y de confidencialidad.

No aprecia la Sala que si la historia clínica ocupacional goza de las características descritas y es prueba fehaciente de la prestación del servicio a los afiliados de las empresas promotoras de salud, pueda predicarse una desviación de recursos de los gastos que acarree la elaboración, guarda y custodia de la historia clínica ocupacional.

Esta clase de historia clínica, que se lleva a todas las personas sin distinción alguna, descarta que se viole el principio de la universalidad.

Finalmente, el hecho de que la función de guarda y custodia de la historia clínica ocupacional, como de las evaluaciones médicas ocupacionales, se hubiese asignado en la Resolución 2346 de 2007 a las entidades promotoras de salud y, posteriormente, a las instituciones prestadoras de salud en el artículo 2º de la Resolución 1918 de 5 de junio de 2009, en manera alguna puede desconocer las normas reseñadas de la Ley 100 de 1993 y más bien se aviene a las prescripciones y finalidades de éstas.

En cuanto concierne a la violación del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, la Sala advierte que en la demanda no se hizo consideración alguna sobre ello, razón por la cual debe despacharse desfavorablemente la censura.

En conclusión, ninguno de los cargos planteados por el demandante tiene la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto acusado, razón suficiente para que no se acceda a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas.

2. DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. DEVUÉLVASE al actor la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso que no fue utilizada.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.»