Sentencia 2009-00375/38644 de noviembre 21 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 73001-23-31-000-2009-00375-01 (38644)

Actor: Coovicombeima

Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá D.C., veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

Contenido: Se confirma la sentencia de primera instancia que declara la responsabilidad y la concurrencia de culpas, y se actualiza la condena debido a la imposibilidad de la Sala de revocar el fallo en virtud de la aplicación del principio de la non reformatio in pejus. Restrictor: Recurso de apelación único presentado por la parte actora – imposibilidad de reformatio in pejus – objeto del recurso único de apelación – actualización de la condena por el 50% debido a la concurrencia de culpas.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Aspectos procesales.

1.1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación toda vez que de conformidad con la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

1.2. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(2) o, en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparece al proceso en calidad demandante de la Cooperativa de Trabajo asociado de Vigilancia y Seguridad Coovicombeima, quien también fungió como parte civil dentro del proceso penal que se adelantó contra José Germán Botero Cortés en el que se profirió la providencia que la aquí demandante considera como contentiva de error judicial; esta persona jurídica, en la condición aducida, se encuentra legitimada en la causa por activa.

Por otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación y el Ministerio del Interior y de Justicia, sin embargo, el a quo declaro probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio del Interior; decisión frente a la cual en el recurso único de apelación interpuesto nada se impugnó. En este orden de ideas, debe tenerse presente, que en el proceso judicial en que se declaró la prescripción de la acción penal, tal decisión fue tomada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué y la misma fue confirmada por la Sala penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en razón de lo cual, la Sala considera que la entidad demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

1.3. Caducidad de la acción de reparación directa.

La caducidad es concebida como un instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia y representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general; cuyos términos están fijados por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que en su numeral 8º dispone que la acción “de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

La caducidad, a diferencia de la prescripción, no se suspende, salvo la excepción consagrada en la Ley 446 de 1998 y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001(3), y sólo se interrumpe, de acuerdo con el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, con la presentación de la demanda que cumpla los requisitos y formalidades previstas en el código aplicable para la presentación de la demanda(4). Tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez(5).

Ahora bien, tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración judicial, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que ponga en evidencia tal funcionamiento incorrecto de la administración de justicia, en otras palabras, a partir del momento en que el afectado tiene conocimiento del hecho dañoso.

En el caso concreto, el demandante alega que el defectuoso funcionamiento se concretó en diversas omisiones, las que solo se pusieron en evidencia en el momento en que se declaró la prescripción de la acción penal, esto es, mediante la providencia del 2 de octubre de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué confirmó en segunda instancia la declaratoria de la prescripción de la acción penal. Si bien es cierto no aparece en expediente constancia de la ejecutoria de tal providencia, la demanda fue presentada el 23 de junio de 2009, es decir, dentro de los dos años siguientes a su proferimiento, lo cual evidencia que el medio de control se ejerció dentro del término de caducidad previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Objeto del recurso único de apelación.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala se atendrá a los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso único de apelación. Así las cosas, en el escrito de apelación se arguyó en primer lugar que es el Estado a través de sus agentes, el encargado de prestar el servicio público de la Administración de Justicia. Como segundo argumento, manifestó que fue el apoderado del entonces sindicado en el proceso penal, quien solicitó una prueba que resultaba improcedente, y la cual calificó de “maniobra fraudulenta”. En tercer lugar, sostuvo que mientras el expediente se encontraba al despacho, ninguna actuación podía realizar el apoderado de la parte civil, por lo cual no debe haber una concurrencia de culpas. Y por último, afirmó que el juez es quien controla el proceso y que, en virtud de sus poderes, debía tomar una decisión a fin de evitar la prescripción de la acción penal.

3. Hechos probados.

Obran en el expediente los siguientes medios de prueba:

• Certificación expedida por la Secretaria General de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada el 20 de marzo del 2009 (fl. 2 del cdno. 1) en la cual consta que la Cooperativa de Trabajo Asociado de Vigilancia y Seguridad Privada Seguridad “Combeima” tiene vigente la licencia de funcionamiento para operar con domicilio en la ciudad de Ibagué, Tolima, y cuyo representante legal es el señor Ricardo Abril Martínez.

• Denuncia penal presentada el 18 de diciembre de 2001 por el representante legal de la cooperativa “Coovicombeima” contra el señor José Germán Botero Cortés y otros, por los delitos de hurto agravado, estafa, abuso de confianza, y otros (fls. 3 a 11 del cdno. 1).

• Demanda de constitución de parte civil presentada por la Cooperativa “Coovicombeima” el 15 de febrero del 2002, (fls. 12 a 16 del cdno. 1) dentro del proceso penal adelantado en contra del señor José Germán Botero Cortés y otros.

• Providencia del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué del 2 de mayo del 2008 (fls. 17 a 37 del cdno. 1) mediante la cual se condenó al señor José Germán Botero Cortés, a la pena principal de 50 meses de prisión, y al pago de la $64.680.208 a favor de la parte civil, por concepto de indemnización de perjuicios; por los delito de hurto agravado en concurso homogéneo con hurto en la modalidad de tentativa, cometido a su vez en concurso heterogéneo con el de falsedad en documento privado y destrucción, supresión u ocultamiento de documento privado.

• Providencia del 2 de octubre del 2008 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué (fls. 42 a 48 del cdno. 1) mediante la cual se resolvió el recurso interpuesto por el representante de la parte civil contra el auto del 23 de mayo del 2008, mediante el cual se declaró la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción de la misma.

• Providencia del 22 de noviembre del 2007 proferida por Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito de Ibagué (fls. 49 a 55 del cdno. 1) el cual confirmó el auto de 15 de marzo del 2004 por medio del cual el Juzgado Cuarto Penal del Circuito negó la práctica de unas pruebas.

• Sustentación del recurso de apelación presentada el 10 de junio del 2008 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito, (fls. 56 y 57 del cdno. 1) en contra de la decisión del 23 de mayo del mismo año, mediante la cual se decretó la prescripción de la acción penal a favor del señor Botero Cortés.

• Proveído del 23 de mayo del 2008 proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito (fls. 58 a 65 del cdno. 1) por medio del cual se declaró la prescripción de la acción penal en favor del señor Botero Cortés.

• Fue aportado también con la demanda copia del informe 3126 del 18 de mayo del 2008 (fls. 66 a 69 del cdno. 1)

• Contrato de prestación de servicios profesionales independientes, suscrito entre los señores Ricardo Abril Martínez como representante legal de la Cooperativa Coovicombeima y el señor Fernando González, cuyo objeto consistió en la realización de una auditoría externa especial; suscrito el 23 de octubre del 2001 (fls. 71 a 73 del cdno. 1)

• Decisión del 10 de octubre del 2002 proferida por la Unidad de Delitos contra la fe pública y patrimonio Económico (fls. 614 y 615 del del cdno. 2) mediante la cual se ordenaron unas diligencias.

• Contrato “de trabajo extramuros” suscrito entre el representante legal de Coovicombeima y el Director de la Cárcel del Distrito Judicial de Ibagué el 26 de marzo del 2001 (fls. 726 a 728 del del cdno. 2).

• Contratos de servicios de vigilancia y seguridad privada en diferentes entidades (fls. 786 a 792 del del cdno. 2).

• Diligenciamiento O.T. 0458 del 24 de enero del 2003 suscrito por el Jefe de la Unidad Investigativa de la Unidad de Delitos Contra el Patrimonio Económico de la Fiscalía General de la Nación (fls. 797 a 800 del cdno. 1).

• Escrito del abogado Jaime Leguizamón Caycedo presentado a la Fiscalía 14 de la Unidad de Patrimonio Económico, en el cual se solicitó que se le dictara resolución de acusación al señor José Germán Botero Cortés (fls. 822 a 829 del del cdno. 2).

• Contrato 5 de “prestación de servicios profesionales independientes” suscrito el 23 de octubre del 2001 (fls. 843 a 845 del cdno. 1).

• Constancia emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Ibagué, suscrita el 28 de abril del 2008 (fl. 860 del del cdno. 2).

• Dictamen pericial en el cual al estimar los daños y perjuicios sufridos por la Cooperativa “coovicombeima” se establecieron estos en la suma de $308.644.090,10 (fls. 863 a 870del cdno. 2)

• Resolución 2438 del 10 de diciembre del 2001 mediante la cual se autorizó un nombramiento en la Cooperativa “Coovicombeima” fls. 10 y 11 del cdno. 4).

• Proveído del 25 de febrero del 2002 por medio del cual la Fiscalía 14 de la Unidad de Fiscalía Primera de Patrimonio resolvió admitir la demanda de constitución de parte civil presentada por “Coovicombeima” Fls. 12 a 14 del cdno. 4).

• Memorial presentado por el señor Jaime Leguizamón Caycedo el 22 de octubre del 2002 a la Fiscalía 14 de la Unidad de Patrimonio Económico folios 18 a 22 del cdno. 1).

• Acta de la reunión extraordinaria del Consejo de Administración de Coovicombeima celebrada el 20 de octubre del 2001 (fls. 151 a 154 del cdno. 4).

• Proveído del 11 de febrero del 2002 proferido por la Fiscalía 14 de la Unidad de Patrimonio Económico (fls. 225 a 226 del cdno. 4).

• Ampliación de la denuncia presentada por el apoderado de Coovicombeima el 1º de marzo del 2002 (fls. 234 a 235 del cdno. 4).

• Solicitud de pruebas presentada por el apoderado de Coovicomebima el 14 de mayo del 2002 ante la Fiscalía 14 de la Unidad de Patrimonio Económico (fls. 270 y 271 del cdno. 4).

• Decreto de pruebas proferido por la Fiscalía 14 de la Unidad de Patrimonio Económico el 23 de mayo del 2002 (fls. 271 a 272 del cdno. 4).

• Proveído por medio del cual se fijó como fecha para la realización de la audiencia preparatoria el 15 de marzo del 2004 (fl. 487 del cdno. 4).

• Acta de audiencia preparatoria realizada el 15 de marzo del 2004 (fls. 491 a 493 del cdno. 4).

• Proveído por medio del cual se fijó como fecha para audiencia pública el 9 de marzo del 2005 por parte del Juzgado Cuarto Penal del Circuito (fl. 498 del cdno. 4)

• Solicitud de aplazamiento y de fijación de nueva fecha para llevar a cabo la audiencia final, presentada por el señor Alfonso Bello Gaitán (fl. 505 del cdno. 4).

• Proveído por medio del cual se señala como nueva fecha para llevar a cabo la audiencia pública el 27 de febrero del 2008 (fl. 506 del cdno. 4).

• Auto por medio del cual se ordenó la posponer “trámite de la vista pública ya iniciada dentro del juicio criminal” y fijó como nueva fecha el 23 de abril del 2008 (fl. 516 del cdno. 4).

• Solicitud pata fijar nueva fecha y hora para llevar a cabo la audiencia anteriormente programada, presentada por el señor Alfonso Bello Gaitán (fl. 523 del cdno. 4).

• Admisión de la renuncia del señor Alfonso Bello Gaitán como apoderado del señor José Germán Botero Cortés, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito (fl. 531 del cdno. 4).

• Acta de diligencia de audiencia pública realizada el 28 de abril del 2008 (fls. 534 a 539 del cdno. 4).

• Continuación de la diligencia de audiencia pública realizada el 28 de abril del 2005 (fls. 548 a 549 del cdno. 4).

• Solicitud presentada por el apoderado del señor José Germán Botero Cortés el 21 de mayo del 2008 (fl. 580 y 581 del cdno. 4).

5. Caso concreto.

Pues bien, como se dijo anteriormente se procederá a analizar cada uno de los argumentos del recurso de apelación, en relación con el primero de ellos, según el cual no debe haber culpa copartida so pretexto de que la administración de justicia es ejercida por el Estado, constituye un sofisma, pues si bien es cierto, la conducta de las partes efectivamente genera o puede ser el origen del defectuoso funcionamiento, en algunos casos de manera determinante, y en otros de manera concurrente; sin dejar de lado, que el acceso a la Administración de Justicia así como es un derecho, impone también obligaciones a los administrados. Por lo anterior, para la Sala este argumento es superficial y ambiguo, razón por la cual no debe prosperar.

En segundo lugar, el apoderado confiesa que se trató de una demora imputable, al menos en parte, al apoderado de la defensa del proceso penal. Pues bien ello en nada puede comprometer la responsabilidad de la administración de justicia, por el contrario, la misma parte recurrente admitió que se trató de una actitud dilatoria de dicho apoderado en el curso del proceso penal. Por lo anterior, este argumento no tiene la virtualidad de derrotar la sentencia impugnada.

De otra parte, la afirmación según la cual el apoderado de la parte civil nada pudo hacer mientras el expediente se encuentra al despacho, esta Sala considera que el mismo no debe prosperar toda vez que nada impide a las partes presentar memoriales o escritos en esta situación; así, el silencio del apoderado de la parte civil implica no solo un consentimiento de la actitud de su contraparte, sino que además, se abstuvo de advertir al funcionario judicial de la prescripción de la acción penal, más aún cuando se encuentra confesado en la demanda que desde el momento en que se realizó la solicitud de la prueba el apoderado de la parte civil advirtió el propósito dilatorio de dicha solicitud.

Y por último, en cuanto tiene que ver con el argumento según el cual el poder oficioso del juez debía guiar el proceso, esta Sala destaca que el poder oficioso del juez no es ilimitado, y que por el contrario, era un deber del juez dar trámite al recurso de apelación en contra de la providencia que negó la práctica de una prueba, respectivamente; pues así lo indican los artículos 191 y 193 de la Ley 600 del 2000, al disponer:

“ART. 191.—Procedencia de la apelación. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528> Salvo disposición en contrario, el recurso de apelación procede contra la sentencia y las providencias interlocutorias de primera instancia. […]

ART. 193.—Efectos de las providencias apeladas. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1º de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su artículo 528> Sin perjuicio de lo señalado en otras disposiciones de este código, los recursos de apelación se concederán en los siguientes efectos:

a) En el suspensivo la sentencia y las siguientes providencias:

1. La que corrige el error aritmético en la sentencia.

2. La que decreta nulidad en la etapa de juzgamiento.

3. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, cuando comprenda todas las conductas punibles y a todos los autores y partícipes.

4. La resolución inhibitoria.

5. La que califica la investigación.

6. La proferida con posterioridad a la decisión ejecutoriada que haya puesto fin a la actuación procesal.

b) En el diferido:

1. La que deniegue la admisión o práctica de alguna prueba solicitada oportunamente.

2. La que ordena la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento, cuando no comprendan todas las conductas punibles investigadas, ni a todos los autores o partícipes.

3. La que ordene desembargo de bienes o reducción del embargo, a menos que esté comprendido en providencia cuya apelación deba surtirse en el efecto suspensivo.

4. La que disponga la entrega de bienes a una de las partes o a terceros, cuando haya oposición o las partes sustenten pretensiones diferentes sobre ellos.

5. La que revoque la providencia admisoria de la parte civil, y

c) En el devolutivo:

Todas las demás providencias, salvo que la ley provea otra cosa” (negrillas fuera del texto)

Así las cosas, mal podría el juez penal negar el trámite del recurso de apelación en contra de la providencia que negó la práctica de la prueba solicitada por la defensa del acusado penal. Por lo anterior, este argumento no es aceptado por esta corporación.

Finalmente, la Sala considera que le asiste razón al a quo, a propósito de la concurrencia de culpas, toda vez que el silencio absoluto de la parte civil, que debía tener conocimiento del peligro de la prescripción de la acción, denota una actitud ambigua del dicha parte respecto de esta institución procesal. En efecto, la inactividad frente al riesgo de la prescripción de la acción penal muestra a la Sala una aquiescencia frente a la actitud dilatoria de la contraparte, buscando, como bien lo confiesa el apoderado recurrente, una demora evidente en el proceso penal.

Así las cosas, existe una actitud contradictoria en relación con dicha institución: durante el proceso penal, un silencio absoluto, que permite inferir una aceptación tácita de la conducta de la defensa en el proceso penal, pues sorprende que no haya advertido al juez, o al menos censurado durante el dicho proceso, la conducta manifiestamente dilatoria del imputado con la vehemencia con que lo hace en el este proceso. En todo proceso es deber de las partes obrar con lealtad, y ello implica el deber de actuar en el proceso para evidenciar conductas manifiestamente dilatorias; pero no lo solo para ello, sino para advertir el riesgo que se cernía sobre sus intereses al concretarse la prescripción de la acción penal, buscando con ello que se impulsara el proceso; esta omisión en buscar el impulso del proceso ya determina una negligencia de la parte civil.

Así entonces, se procederá a confirmar la sentencia de primera instacia, para lo cual se actualizará la suma reconocida por el a quo, se conformidad con la fórmula aceptada por esta corporación, así:

IPC FINAL

En donde,

Ca: corresponde al capital actualizado

Ch: corresponde al capital histórico a actualizar

IPC Final: corresponde al índice de precios al consumidor del mes de julio del 2017, último conocido para la fecha de esta providencia.

IPC Inicial: índice de precios al consumidor para la fecha de la sentencia de primera instancia.

CA FINAL
 

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, del 18 de marzo del 2010, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

1. DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva propuesta por el entonces Ministerio del Interior y de Justicia.

2. DECLÁRESE probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva invocada por la Fiscalía General de la Nación.

3. DECLÁRESE responsable administrativa y extracontractualmente a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial por los daños ocasionados a la Cooperativa de Vigilancia y seguridad Privada Combeima “Coovicombeima”, como consecuencia de haber permitido que se consumara la prescripción de las acciones penal y civil adelantadas contra José Germán Botero Cortés.

4. CONDENAR a la Nación – Consejo Superior de la Judicatura – Rama Judicial a pagar a la Cooperativa de Vigilancia y Seguridad Privada Combeima “Coovicombeima”, la suma de cuarenta y dos millones novecientos veintinueve mil doscientos tres pesos con noventa y cinco centavos ($42.929.203,95).

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

6. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 2008-00009. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 9 de diciembre de 2010, exp. 39085, C.P. Ruth Stella Correa; Auto de 21 de octubre de 2009, exp. 36913, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; y Auto de 28 de marzo de 2012, exp. 42864, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

2 Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003.

3 ART. 21.—Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. (resaltado fuera de texto)

4 Consejo de Estado, Auto de fecha 2 de marzo de 2001, rad. 10909, M.P. Delio Gómez Leyva.

5 Consejo de Estado, Auto de fecha 26 de marzo de 2007, rad. 33372, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.