Sentencia 2009-00381 de marzo 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Ref.: Expediente 54001-23-31-000-2009-00381-01.

Número interno: 0479-2012.

Autoridades nacionales.

Actor: Álvaro Gómez Ramírez.

Bogotá, D.C., veintiuno de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa:

La sentencia de 29 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se accedió parcialmente por las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Álvaro Gómez Ramírez contra la DIAN, fue apelada por las partes dentro del término legal.

En razón a que el fallo condenó a la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el mencionado tribunal mediante Auto de 2 de diciembre de 2011 fijó como fecha para celebrar la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el 20 de enero de 2012. (fls. 646).

Al iniciarse la diligencia, el magistrado sustanciador advirtió que la parte demandante no se hizo presente a la audiencia convocada pese a esperar un tiempo prudencial, motivo por el cual “el despacho no encuentra otra alternativa diferente a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el director Orlando Hurtado Rincón contra la sentencia de 29 de septiembre de 2011”, quien actúa como apoderado del actor.

Contra la anterior decisión el demandante no interpuso recurso alguno y tampoco se evidencia que haya justificado su inasistencia a la diligencia de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, motivo por el cual la Sala solo se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la cual asistió mediante apoderada a la diligencia programada a través del auto de 2 de diciembre de 2011, analizando si la condena impuesta a la Unidad Administrativa Especial de la DIAN se ajusta al ordenamiento jurídico, con lo cual se garantiza el principio de no reformatio in pejus en virtud del cual la situación del apelante único no puede hacerse más gravosa por parte del juez de segunda instancia. Esta corporación al respecto ha sostenido:

“(...).

Es preciso señalar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de competencia del juez ad quem lo determinan las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión recurrida, por ello, los aspectos diversos a los planteados por el recurrente quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto éste que encuentra eco en el principio de congruencia.

Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual está sujeto el juez de segunda instancia, lo determina con toda precisión el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus (...)”.

Problema jurídico

Se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho de percibir la nivelación salarial de conformidad con los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, teniendo en cuenta que se desempeña en el cargo de profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 19, que actualmente es equivalente al de gestor I, código 301, grado 01, dentro de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.

Actos acusados

Oficio 03890 de 7 de abril de 2009, mediante el cual el subdirector de gestión de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, negó una solicitud de nivelación salarial presentada por el demandante el 11 de marzo del mismo año, al considerar que por ser un funcionario supernumerario no le asiste el derecho a percibir las prestaciones pretendidas (fls. 52-60).

Resolución 4829 de 11 de mayo de 2009, expedida por el Subdirector de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes (fls. 31-36).

Resolución 5932 de 5 de junio de 2009, a través de la cual el director de gestión de recursos y administración económica, decidió un recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el Oficio 03890 de 7 de abril de 2009, confirmándolo en todas sus partes (fls. 24-29).

De lo probado en el proceso

De la vinculación del actor

A folio 234 obra certificación expedida por el subdirector de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, en que consta que el actor presta sus servicios actualmente a la entidad como Supernumerario, desempeñando el cargo de gestor i, código 301, grado 01, de división de gestión de recaudo y cobranzas en la dirección seccional de impuestos de Cúcuta.

Según da cuenta la certificación de tiempo de servicio, suscrita por el subdirector de gestión de personal de la UAE - DIAN (fl. 233), el accionante ocupó los siguientes cargos:

CargoDesdeHastaDependencia
Profesional, nivel 30, grado 19, (supernumerario). Nombrado mediante la Resolución 2497 de 29 de octubre de 1999 (fls. 248-250).10/11/199931/12/1999División de fiscalización tributaria y aduanera de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.
Profesional, nivel 30, grado 19, (supernumerario). Nombrado a través de la Resolución 3726 de 29 de abril de 2002. (fls. 253-254).
20/05/200231/12/2002División de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración Especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19, (supernumerario). Nombrado por medio de la Resolución 293 de 21 de enero de 2003 (fls. 265-267).21/01/200331/12/2003División de fiscalización tributaria y aduanera de la administración especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19, (supernumerario). Nombrado mediante la Resolución 144 de 15 de enero de 2004 (fls: 275-277).16/01/200431/12/2004División de fiscalización tributaria y aduanera de la administración especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19, (supernumerario). Nombrado a través de la Resolución 0002 de 3 de enero de 2005 (fls: 282-284)24/01/200530/11/2005División de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración Especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19 (supernumerario). Nombrado por medio de la Resolución 11346 de 25 de noviembre de 2005 (fls. 292-294).01/12/200501/12/2006División de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración Especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19 (supernumerario). Nombrado a través de la Resolución 1 de 2 de enero de 2007 (fls. 299-301)02/01/200731/12/2007División de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración Especial de la DIAN, Administración de Impuestos de Cúcuta.
Profesional, nivel 30, grado 19 (supernumerario). Nombrado mediante la Resolución 0001 de 2 de enero de 2008 (fls. 306-308).02/01/200813/11/2008División de gestión de asistencia al cliente de la Administración de Impuestos de Cúcuta.
Gestor I, código 301, grado 01. Nombrado por medio de la Resolución 207 de 13 de noviembre de 2008 (fls. 330-332).14/11/200831/12/2008División de gestión de asistencia al cliente de la Administración de Impuestos de Cúcuta.
Gestor I, código 301, grado 01. Nombrado a través de la Resolución 0001 de 2 de enero de 2009 (fls: 334-336).02/01/2009Al momento de la presentación de la demanda.División de gestión de recaudo y cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta.

Conforme a la liquidación de las cesantías (fls. 395-398), el actor devengó los siguientes factores salariales: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones, navidad, y horas extras.

De las funciones que ha desempeñado el demandante

Según la certificación, suscrita por el subdirector de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN (fls. 234-236), el accionante ha desempeñado las siguientes funciones:

CargoFunciones



Profesional, Nivel 30, Grado 19, (Supernumerario) de la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Dirección de Impuestos de Cúcuta

1. Ejecutar la investigación asignada de los diferentes programas de fiscalización (control, gestión y fondo) de acuerdo a las normas establecidas y las políticas institucionales.
2. Promover en los contribuyentes el cumplimiento voluntario de las obligaciones en relación con las investigaciones a su cargo.
3. Participar en el análisis del comportamiento económico de los contribuyentes y en el diseño de los programas de fiscalización.
4. Recomendar modificaciones a los procedimientos de selección de auditoria para el logro de los resultados.
5. Realizar operativos de registro tributario.
6. Participar en los comités técnicos que definen asuntos relacionados con los expedientes a su cargo.
7. Rendir informes de las investigaciones a su cargo.
8. Desempeñar las demás funciones que le asigne al jefe.






Profesional, Nivel 30, Grado 19, (Supernumerario), de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración de Impuestos Nacionales de Cúcuta.

1. Ejecutar las investigaciones asignadas conforme a los programas de Fiscalización de Gestión de acuerdo a las normas vigentes y a las políticas Institucionales para el control de la evasión y elusión tributarias.
2. Promover en los contribuyentes el cumplimiento voluntario de las obligaciones en relación con las investigaciones a su cargo para evitar sanciones más gravosas.
3. Participar en el análisis del comportamiento económico y en el diseño de los programas de fiscalización para direccionar la acción de control fiscal.
4. Realizar operativos de registro tributario para obtener y asegurar pruebas que soporten las investigaciones.
5. Participar en comités técnicos que definan asuntos relacionados con los expedientes a su cargo para unificar criterios y definir el curro de acción frente a casos especiales.
6. Proferir los actos administrativos a que haya lugar en los expedientes a su cargo y rendir informes para determinar el impuesto a cargo de los contribuyentes.
7. Participar en los programas masivos que formule la Subdirección de Fiscalización Tributaria para el control de la evasión.
8. Rendir informes sobre los expedientes y cargas de trabajo para conocer de la gestión obtenida en su trámite.
9. Desempeñar las demás funciones que le asigne el superior
10. inmediato, de acuerdo a la naturaleza del empleo.





Gestor I, Código 301, Grado 01. (Supernumerario) de la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Administración de Impuesto Nacional de Cúcuta.

1. Recepcionar, controlar y tramitar los procedimientos de inscripción, actualización, cancelación, y demás solicitudes especiales del registro único tributario a través de los canales de atención definidos para asistir al cliente.
2. Suministrar información, clasificar, direccionar, verificar requisitos y asistir a los clientes asignando correcta y oportunamente los turnos para la efectiva atención y formalización de los trámites y servicios solicitados.
3. Asistir de manera clara y oportuna a los clientes en el adecuado uso de los servicios informáticos electrónicos de competencia del área, para facilitarles el cumplimiento de las obligaciones formales.
4. Ejecutar y atender las instrucciones y estrategias que se definan en el desarrollo de las campañas de depuración de incosistencias del registro único tributario.
5. Realizar acciones de control interno, con el fin de garantizar la calidad, veracidad, consistencia y confidencialidad de la información de cada uno de los productos asociados al procedimiento.
6. Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.








Gestor I, Código 301, Grado 01, de la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta

1. Persuadir a los contribuyentes al pago voluntario de sus obligaciones para lograr en forma ágil el recaudo, evitando el desgaste administrativo en la iniciación de un proceso coactivo.
2. Verificar, depurar y actualizar los sistemas informáticos a fin de lograr la confidencialidad de la información.
3. Decretar y comunicar las medidas cautelares cunado los deudores sean renuentes o no haya sido posible su ubicación y ordenar el levantamiento de las mismas, si fuere del caso.
4. Analizar la viabilidad del otorgamiento de facilidades de pago y remitir al funcionario que corresponda, para la expedición del acto administrativo respectivo.
5. Trasladar los expedientes a la etapa coactiva, en caso de renuncia del deudor para que se continúe el cobro de las obligaciones fiscales hasta su recuperación.
6. Proferir los actos administrativos correspondientes para declarar la extinción de las obligaciones fiscales y demás actuaciones administrativas requeridas para terminar los procesos de cobro.
7. Atender derechos de petición de los procesos a cargo y en general todos los escritos que se radiquen con ocasión del cobro, para dar el trámite e impulso adecuado a los expedientes.
8. Sustanciar las obligaciones clasificadas como penalizables a fin de ser remitidas al funcionario competente.
9. Clasificar y depurar las obligaciones a fin de determinar el debido cobro.
10. Adelantar inspecciones contables o tributarias y todas las acciones tendientes a identificar bienes del deudor y determinar su capacidad económica, en los casos que se requiera.
11. Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.





Gestor I, Código 301, Grado 01, División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Cúcuta.

1. Recibir y verificar los documentos que acompañan la solicitud de devoluciones y/o compensaciones para que cumplan con los requisitos tanto generales como específicos establecidos en la norma.
2. Consultar los sistemas de información de la DIAN y enviar oficios a las áreas competentes, con el propósito de determinar si continua el trámite o en su defecto se profiere el acto administrativo pertinente.
3. Realizar visitas de verificación o cruces de información a los solicitantes y terceros según los criterios determinados para establecer existencia física del establecimiento y constatar la exitencia de retenciones o descontables.
4. Analizar y evaluar los documentos tanto soporte de la solicitud como los allegados por oficio y/o visita para pronunciarse al respecto.
5. Proferir el acto administrativo correspondiente para continuar con el proceso de Devoluciones.
6. Proferir el acto administrativo para dar cumplimiento a lo ordenado por la división jurídica (resoluciones de cumplimiento).
7. Efectuar las compensaciones y proceder a devolver según los mecanismos establecidos por decreto para dar cumplimiento al derecho reconocido por resolución.
8. Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del empleo.

Análisis de la Sala

i) Naturaleza Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Decreto 1071 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, estará organizada como una Unidad Administrativa Especial, del Orden Nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por su parte la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, determinó la estructura y organización de la administración pública, indicando lo siguiente:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(...).

2. Del sector descentralizado por servicios:

(...).

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (...)” (negrilla fuera de texto).

Quiere decir, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es una entidad descentralizada por servicios, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y patrimonio propio(1).

ii) Del Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de Carrera Administrativa y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; “pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios(2)”.

A su turno el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en el artículo 17 dispone lo siguiente:

“Los empleos de la planta de personal de la dian tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (…)” (Negrilla fuera de texto).

iii) De los supernumerarios

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, con relación a los supernumerarios en el artículo 83, dispuso lo siguiente:

Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores(3).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo(4).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

La Corte Constitucional en relación a los supernumerios, dijo en la Sentencia C-401 de 1998 lo siguiente:

“(...) La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública. (…).

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. (…)”.

De lo anterior se infiere lo siguiente:

I. Es posible que el Gobierno Nacional, por decreto extraordinario, autorice contratar supernumerarios para cubrir las vacaciones y licencias de los empleados públicos, y para el cumplimiento de labores de carácter transitorio.

II. El término de vigencia de la vinculación no puede exceder de tres (3) meses, a menos que se trate de labores transitorias.

III. La remuneración corresponde a la actividad que se desarrolla teniendo en cuenta la escala establecida en la autorización gubernamental.

IV. Las prestaciones sociales, son las establecidas para los empleados públicos, cuando el término excediera de tres (3) meses.

iv) Del Nombramiento de Supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Con relación a la vinculación de Supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se han expedido multiplicidad de normas; y en la actualidad se encuentran vigentes, las siguientes:

La Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, previó la posibilidad de vincular supernumerarios, en el plan de choque contra la evasión fiscal, de la siguiente manera:

“ART. 154.—Financiación del plan. El gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada "Financiación Plan Anual Antievasión" por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. (…).(5)”.

Posteriormente el artículo 22, del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, prevé con relación a la vinculación de personal supernumerario, lo siguiente:

“El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de Abogado o Contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podráser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo.(6)”.

La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró condicionalmente exequible la norma en comento, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“(…) Se observa por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se declararán conformes a la Constitución. (…).

3.14.2. Se observa por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que "sólo" puedan ser nombrados como director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado miembros del "personal activo" de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares ni miembros de la Policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este caso respecto de los mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7º de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, "salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad" excepción esta que habrá de reglamentarse por la ley. (…)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, al respecto dijo lo siguiente:

“(…) Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la UAE DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la entidad para vincular personal Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.(7).

De conformidad con la normatividad y la Jurisprudencia que se ha venido analizando se infiere lo siguiente:

I. Los empleos de la plantas de personal de la DIAN, tendrán carácter de empleos del sistema específico de carrera.

II. No obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción.

III. Podrá efectuarse la vinculación de Supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

IV. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

V. Los Supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación.

VI. Los Supernumerarios pueden ser desvinculados en cualquier momento.

v) De la Nivelación Salarial

El demandante solicita que su salario se nivele de conformidad con la escala establecida por el Decreto 618 de 2006, por considerar que a partir de su expedición se dio una desigualdad respecto de su homólogo de planta.

El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia.”

Según da cuenta el precitado Decreto a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición [26 de febrero] y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo.

Como está probado que durante los 2006 a 2008 el demandante se desempeño como profesional, nivel 30, grado 19, y que según da cuenta el Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008 la denominación cambió a la de gestor i, código 301, grado 1, la sala hará la comparación con relación a la remuneración por los respectivos años, así:


Asignación básica

Demandante
AñoEscala salarial anteriorNueva escala salarialAsignación salarial
Folios
2006Decreto 3781’482.518Decreto 6181’705.9321´482.518396
2007Decreto 6061’549.232Decreto 6071’782.6991´549.232397
2008Decreto 6491’637.384Decreto 40502’048.4642’048.464398

En este orden de ideas, le asiste razón al demandante, toda vez que según dan cuenta los reportes de cesantías de los años 2006 y 2007, devengó una suma inferior a la prevista en los decretos que regularon los salarios para los respectivos años, por lo que le asiste el derecho a la nivelación por dichos periodos, sin embargo, como a partir de 2008 la DIAN comenzó a dar aplicación a la nueva escala salarial, no hay lugar a realizar la nivelación reclamada para el año 2008 en adelante.

En estas condiciones, se confirmara la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de septiembre de 2011 proferida por el tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Gómez Ramírez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) En relación con la organización interna de la Unidad Administrativa Especial –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se puede consultar lo establecido en el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999.

(2) CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(3) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998.

(4) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(5) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 16 de octubre de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Decisión que se ha reiterado mediante las siguientes sentencias: de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 24 de octubre de 2012, expediente 0600-12; y 22 de noviembre de 2012, expediente 0432-12, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.