Sentencia 2009-00381 de noviembre 24 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250002324000 2009 00381 01

Consejero ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C.

Demandado: Superintendencia de Sociedades

Referencia: falta de jurisdicción

Bogotá, D.C., veinticuatro de noviembre de dieciséis.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por las sociedades hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C., en contra de la Superintendencia de Sociedades.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

Las sociedades hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C., obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, promovieron demanda con el fin de solicitar:

“1. Se declare la nulidad del Auto 420-007618 de abril 21 de 2009 emitido por la Superintendencia de Sociedades, mediante el cual se denegó la solicitud impetrada en mi calidad de apoderado de las sociedades mandantes el día 12 de marzo de 2009.

2. Que como consecuencia se acceda a las peticiones y solicitudes realizadas a la superintendencia mediante derecho de petición radicado el 12 de marzo de 2009.

3. Que se condene a la Superintendencia de Sociedades al pago a favor de mis mandantes de forma inmediata la suma equivalente al cuarenta y nueve por ciento (49%) de nueve mil ochocientos veintiséis millones trescientos veintinueve mil ochocientos cuarenta y un pesos ($ 9.826.329.841) patrimonio social de Transval a corte septiembre 30 de 2008, es decir la suma de cuatro mil ochocientos catorce millones novecientos un mil seiscientos veintidós pesos ($ 4.814.901.622), más sus intereses moratorios desde la fecha en que se realizó la intervención y hasta cuando se verifique el pago.

4. Que se condene a la Superintendencia de Sociedades al pago a favor de mis mandantes del lucro cesante conformado por el 49% de las utilidades proyectadas de Transval, que durante el término de su duración (15 de diciembre de 2026) habría obtenido en desarrollo de su objeto social”.

1.1.2. Los hechos que sustentan las pretensiones

Como sustento de sus pretensiones, las sociedades demandantes relatan que adquirieron, mediante la Escritura Pública 7053 de Noviembre 28 de 2007 de la Notaría 13 del Círculo Notarial de Bogotá, una participación equivalente al 49% de las cuotas de interés social(1) de la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda.

Posteriormente, la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda., se vinculó contractualmente mediante contrato de prestación de servicio de 30 de octubre de 2008, con la sociedad DMG.

La sociedad DMG fue objeto de intervención por el Gobierno Nacional y, mediante el Auto 400-017913 de 22 de diciembre de 2008, dictado al amparo del Decreto 4334 de 2008, la Superintendencia de Sociedades intervino, con fines de liquidación, a la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda., al considerar que participó tanto directa como indirectamente en la actividad de captación no autorizada que fuera desplegada por la sociedad DMG.

Las sociedades demandadas le solicitaron a la Superintendencia de Sociedades que se les reconociera la propiedad de la participación equivalente al 49% de las cuotas de interés en la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda.; así mismo, que se señalara que dicha participación no había sido adquirida con dineros provenientes de la captación ilegal y, además, pidieron que le fuera devuelto lo que les correspondiera de acuerdo a su participación en dicha sociedad.

Mediante Auto 420-007618 de 21 de abril de 2009, la Superintendencia de Sociedades negó la petición resaltando que no es procedente el levantamiento de la medida de intervención decretada en contra de la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda., pues se constató que esa compañía participó tanto directa como indirectamente en la actividad de captación no autorizada, desplegada por la sociedad DMG. Así mismo, alegó carecer de competencia para reconocer que el 49% del capital social en la compañía intervenida le pertenecía a los demandantes.

1.1.3. Los cargos formulados en la demanda. La violación de las normas en debieron fundarse los actos administrativos demandados

1.1.3.1. Normas violadas

En criterio de la sociedad demandante, el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009 es contrario a los artículos 13, 29 y 58 de la Constitución Política; a los artículos 3º, 44, 84 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; al Decreto 4333 de 2008; al Decreto 4334 de 2008; y al Decreto 4705 de 2008.

1.1.3.2. Concepto de la violación

Los demandantes consideran que el acto administrativo enjuiciado fue expedido transgrediendo las normas que le debieron servir de fundamento, en particular, de las disposiciones constitucionales y legales señaladas líneas atrás.

1.1.3.2.1. Error de apreciación en la vinculación entre la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Limitada, Transval Ltda. y el Grupo DMG

Las sociedades demandadas, para sustentar este cargo, afirman lo siguiente:

“(…) Señala como sustento jurídico de la decisión recurrida la Superintendencia el decreto 4334 de 2008, que en el artículo 5 dispone que serán objeto de intervención las demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente con la persona que captaba ilegalmente recursos del público.

No es el concepto de vinculación empresarial o comercial uno de los llamados “en blanco”, que permitan en cada caso al interprete escoger que tipo de relación existe entre dos o más personas para tenerlas como vinculadas, y menos en tratándose de este entidad. Vale la pena traer a colación el auto 220-071331 del 14 de diciembre de 2005, en el que in extenso delimita el alcance de la expresión “vinculada”, de la cual fácilmente se concluye que los supuestos de hecho mencionados en el auto recurrido como sustento para negar la petición no son de recibo para mantenerla.

Dicho concepto cita apartes de la obra del profesor José Ignacio de Narváez, que igualmente me permito recordar, pues delimitan para los efectos jurídicos que nos interesan el concepto de vinculación empresarial. Dice el profesor citado en el concepto:

(…).

Un contrato de transporte de valores, que es el objeto social exclusivo y excluyente en los términos de nuestra legislación actual en materia de prestación de servicios de seguridad privada de las personas jurídicas autorizadas por el gobierno para desarrollar esta actividad, no es ciertamente una prueba fehaciente de vinculación empresarial suficiente para haber decretado, como si se tratase de la misma persona controlante y controlada, la intervención de Transval por parte de DMG o sus propietarios que hiciera a Transval perder su autonomía económica, financiera o administrativa. Por el contrario Transval era desde antes de DMG y concomitante al contrato de transporte celebrado en desarrollo evidente de su objeto social, una sociedad comercial que prestaba abiertamente al público sus servicios autorizados por el Estado, y el hecho de haber celebrado un contrato de transporte con DMG no le hacía perder su naturaleza ni su independencia.

Prueba de lo dicho es que las sociedades que represento, propietarias del 49% de las acciones o cuotas en que está dividido su capital social, siguen operando como siempre lo han hecho y gozan de su buena reputación comercial, a pesar del daño antijurídico que han recibido como consecuencia de las actuaciones atacadas”.

1.1.3.2.2. Disposición inadecuada de dineros ajenos

Las demandantes estiman que, si en gracia de discusión, se aceptara que la intervención de Transval fue apropiada:

“(…) esa consideración no legitima el hecho de que se está desconociendo el derecho de propiedad que mis mandantes tienen sobre el 49% de las acciones de la sociedad intervenida. (…) La providencia que recurrimos sostiene que “tampoco procede la solicitud del reconocimiento del 49% de las cuotas o partes de interés social en que está dividido el capital social de Transval Ltda. son de propiedad de las sociedades Hijos de Jorge H. Berrío Villarreal y Cía S. en C. y Grupo Ararat S. en C., en razón a que el Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008 no establece dicha competencia”. (…) La “competencia” para reconocer ese hecho incuestionable no necesita estar prevista en el Decreto 4334, como se sostiene en el auto que impugnamos, porque la propiedad de mis mandantes está plenamente demostrada en las escrituras y libros de Transval y la protección de ese derecho de propiedad está tutelada por normas de superior jerarquía, cuya enumeración sería interminable, y que son, por ser de rango constitucional, de aplicación preferencial e inmediata”.

1.1.3.2.3. Falta de análisis del fondo de la cuestión

Los demandantes encuentran que la Superintendencia de Sociedades, en el auto enjuiciado, no se pronunció respecto de los argumentos invocados, ni en torno a las pruebas aportadas, limitándose a indicar que toda la actuación se hizo de conformidad con el Decreto 4334, cuando por virtud del literal c), del artículo 7º, del Decreto 4334 de 2008, la citada entidad si era competente para resolver lo solicitado por ellas.

1.2. Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Sociedades

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Superintendencia de Sociedades contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, con sustento en los siguientes argumentos:

Señala que, a raíz de la expedición del Decreto Legislativo 4334 del 17 de noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades recibió unas facultades que califica de “extraordinarias y novedosas”, al amparo de la situación de emergencia social que fuere decretada mediante Decreto Legislativo 4333 del 17 de noviembre de 2008, para: “declarar la intervención de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con atribuciones suficientes para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado, así como respecto de las demás, personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente”.

Explica, en relación con las funciones que le fueron asignadas en virtud del Decreto Legislativo 4334 del 2008, lo siguiente:

“(…) En consecuencia, la actividad de los captadores no autorizados se convirtió en una amenaza nacional, proliferando y causando daño primero en apartadas regiones y luego en las mismas ciudades capitales, a la vista de todos, de manera notoria y ostensible sin que las autoridades tuviesen las herramientas legales que les permitiesen controlar y eliminar el fenómeno.

Entonces, tal actividad se constituyó en un hecho imprevisto y sobreviniente que perturbó en forma grave e inminente el orden social del país, que no pudo ser controlada con los mecanismos jurídicos y administrativos existentes, situación que determinó la declaratoria de emergencia social mediante Decreto 4333 de 2008, a cuyo amparo fueron decretadas urgentes medidas dirigidas a conjurar la crisis.

Así las cosas, en razón a todo el entramado sobre el cual se movían las mencionadas captadora ilegales, con lo que disfrazaban la actividad no autorizada, dificultando e impidiendo la acción de las autoridades, la legislación respectiva (artículo 5º del Decreto 4334 de 17 de noviembre de 2008), determinó que serían sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas, y demás, personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos”. (Subrayado fuera de texto)

Igualmente, el artículo 6º previó que: (…) “La intervención se llevará a cabo cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, indiquen la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios; mediante la modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjeta prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes a cambio de bienes servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable” (subrayado fuera de texto).

(…).

Y de acuerdo con la legislación relacionada con el procedimiento de intervención (artículo 3º del decreto 4334 de 2008), las decisiones que se adopten en desarrollo del citado procedimiento, además de tener el efecto de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, lo serán con carácter jurisdiccional, tal como lo dispone la norma citada, e igualmente lo ratifica el parágrafo 1º del artículo 3º del decreto 1910 de 2009, al decir que las medidas adoptadas por la Superintendencia de Sociedades lo serán en ejercicio de facultades jurisdiccionales.

(…).

Ahora, en cuanto a la notificación de las providencias emanadas de la Superintendencia de Sociedades en materia de toma de posesión para devolver, que se adoptan en desarrollo del procedimiento de intervención, ha de atender al trámite de carácter jurisdiccional del referido procedimiento, razón por la cual la Superintendencia de Sociedades no ha actuado “… en contravía de lo establecido en la ley …” como lo afirma el demandante, antes por el contrario, lo ha hecho observando las formalidades propias del debido proceso diseñado por la legislación tantas veces antes mencionada.

Finalmente, en cuanto a lo que el demandante denomina “fondo de la cuestión”, es necesario manifestar que independientemente de que en momento alguno de todo lo referente al trámite que condujo al procedimiento de intervención, se haya puesto en tela de juicio “si mis poderdantes eran dueños o no del 49% de las acciones de Transval”, a mi representada, tal como lo expresó en el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009, no correspondía expresarse sobre el particular, pues el Decreto 4334 de 2008 no le otorgaba dicha competencia, más sí en lo referente a la petición relacionada con el levantamiento de la medida de intervención, tal como así se pronunció”.

1.3. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo del 19 de julio de 2012, decidió:

“Primero. Declárase de oficio la falta de competencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Inhíbese de pronunciarse frente a los cargos propuestos en la demanda. (…)”.

El tribunal de instancia emitió tal pronunciamiento, previo estudio y análisis de los siguientes aspectos:

“(…) 1. Objeto de la controversia

Las sociedades Hijos de Jorge H. Berrio Villarreal & Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C. pretenden la declaración de nulidad del Auto no. 400-007618 del 21 de abril de 2009, a través del cual la Superintendencia de Sociedades negó la solicitud elevada por la parte actora el 12 de marzo de 2009, para que se reconociera que esta era la propietaria del 49% de la sociedad Transval Ltda., sociedad intervenida en desarrollo del estado de excepción declarado mediante el Decreto 4333 de 2008, por su vinculación con la sociedad DMG Grupo Holding S.A., y en consecuencia, ese porcentaje no debía ser cobijado por la medida de intervención.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se accediera a las solicitudes realizadas a la Superintendencia de Sociedades mediante el derecho de petición del 12 de marzo de 2009, se condene a la entidad demandada al pago del 49% del total de la empresa Transval Ltda., esto es, la suma de $ 4.814.901.622, más los intereses moratorios desde la fecha en que se realizó la intervención y hasta cuando se verifique el pago y el lucro cesante conformado por el 49% de las utilidades en desarrollo de su objeto social, proyectadas de Transval Ltda. durante el término de duración de la sociedad.

Todo esto porque, a juicio de la parte actora, la Superintendencia de Sociedades erró en la apreciación en la vinculación entre Transval Ltda. y la sociedad DMG Holding S.A., dispuso que no era competente para resolver la solicitud de reconocimiento del porcentaje de propiedad de esta en la sociedad intervenida, cuando sí tenía competencia para ello y no resolvió de fondo la solicitud presentada el 12 de marzo de 2009, en virtud del literal c) del artículo 7 del Decreto 4334 de 2009.

2. Cuestión previa

Una vez revisado el expediente y la normatividad aplicable al caso en estudio, la Sala considera que existe una falta de competencia por parte de esta jurisdicción para conocer del asunto de la referencia por las siguientes razones:

(…).

2) En desarrollo del Decreto 4333 de 2008, se expidió el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, “Por el cual se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”, donde se establece expresamente que la intervención es el conjunto de medidas administrativas tendientes, entre otras, a suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas que a través de captaciones o recaudos no autorizados, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad financiera irregular, procedimiento que se sujetaría exclusivamente a las reglas del Decreto 4334 de 2008 y las decisiones tendrían efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia y con carácter jurisdiccional.

(…).

Por lo tanto, las funciones jurisdiccionales otorgadas mediante el Decreto 4334 de 2008, están en armonía con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse la Superintendencia de Sociedades en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, dado que tales medias tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan del ámbito de control de la jurisdicción administrativa.  

b) Sobre el carácter de erga omnes de la cosa juzgada, es claro que para la situación particular, era necesario diseñar un procedimiento sui generis que recogiera los elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades, de ahí que las decisiones deban ser cosa juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica, es indispensable que esa clase de causas judiciales sean decididas definitivamente.

(…).

c) Por último, afirma la Corte que considerar que las decisiones sean de única instancia no vulnera el principio de doble instancia, pues este principio no es absoluto, y por lo tanto no rige para toda clase de actuaciones jurisdiccionales.

4) De conformidad con la demandada, la parte actora solicita la nulidad del Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009, mediante el cual la Superintendencia de Sociedades resuelve una solicitud elevada el 12 de marzo del mismo año (fls. 140 a 147 cdno. de antecedentes administrativos) donde el apoderados de las sociedades Hijos de Jorge H. Berrio Villarreal & Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C., pidió que la entidad demandada reconociera que el 49% de la sociedad Transval Ltda. era de propiedad de estas y que dicha participación no había sido adquirida por personas naturales o jurídicas que adelantasen actividades de captación ilegal de dinero, ni que se hayan beneficiado de tal actividad, y que en consecuencia, se reconociera que Transval no podría ser cobijada directamente por las medidas extraordinarias de intervención decretada mediante el Auto 400-017913 del 22 de diciembre de 2008 (fls. 44 a 49 cdno. ppal.), la cual día ser levantada.

(…).

De la anterior transcripción la Sala considera que el Auto no. 420-007618 del 21 de abril de 2009, demandado, proferido por la Superintendencia de Sociedades, es claro en decidir sobre una solicitud de levantamiento de una medida de toma de posesión, que no es otra cosa que una intervención que la entidad demandada realizó para suspender de manera inmediata las operaciones y negocios de la sociedad Transval Ltda. que hacía parte del andamiaje de la sociedad DMG Grupo Holding S.A. para la captación o recaudo no autorizado de dinero.

5) Por lo anterior, la Sala concluye que el acto demandado hace parte de las decisiones que la Superintendencia de Sociedades profiere en ejercicio de las competencias jurisdiccionales otorgadas a esa entidad por el Decreto 4334 de 2008, mediante el cual se expidió un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, el cual declaró el estado de emergencia en todo el territorio nacional, para conjurar la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo de dineros del público sin la debida autorización del Estado que generando falsas expectativas dejando a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social.  

6) Así mismo, es preciso señalar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo señala que esta juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del Código Contencioso Administrativo; es decir, que el control se realiza en relación con el ejercicio de la función administrativa del Estado y no de otras funciones del mismo, como la legislativa o la jurisdiccional.  

7) Por lo tanto, como el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009, fue proferido por la Superintendencia de Sociedades en ejercicio de las funciones jurisdiccionales, escapa por definición del control ante la jurisdicción contencioso administrativa, ya que mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento sólo se puede juzgar los actos administrativos, de acuerdo con lo estipulado en los artículo 84 y 85 del CCA.  

8) En consecuencia de todo lo anterior, la Sala no es competente para resolver el presente proceso y se inhibirá de resolver los cargos propuestos. (Negrillas y Subrayado fuera de texto)

1.4. El recurso de apelación presentado por las sociedades hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, las sociedades hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C. presentaron recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, solicitando su revocatoria y reiterando que se acceda a las pretensiones de la demanda, exponiendo para el efecto los siguientes argumentos:

“(…) 1. Violación de derechos fundamentales

Si bien la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado y de este Tribunal ha señalado que respecto de los actos jurisdiccionales de las autoridades administrativas no tiene competencia la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y con base en tal argumentación la sentencia atacada resuelve inhibirse de pronunciarse sobre los aspectos del litigio, es claro, a la luz de la también reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que para que una autoridad administrativa emita verdaderos pronunciamientos jurisdiccionales deben respetarse estándares constitucionales que tal jurisprudencia ha resaltado, so pena de no tener por tales los actos demandados en respeto y promoción de derechos fundamentales de los administrados, y por tanto dejarlos sometidos al control de la jurisdicción contencioso administrativa por ser actos administrativos en cuanto manifestación de voluntad de la administración.

(…).

De los apartes transcritos, todos efectuados en sede de control de constitucionalidad específico de revisión de asignación de funciones jurisdiccionales en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, y por tanto con efectos de exequibilidad condicionada a que se respetara el ámbito en que se encontró ajustada a la Carta tal asignación de funciones, se puede concluir que para el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Superintendencia de Sociedades sea ajustado a la Constitución se requiere:

1. Asignación previa de la competencia por parte del legislador.

2. Que en el ejercicio de tal función la Superintendencia hubiera desde siempre expresamente señalado que se estaba en presencia de funciones jurisdiccionales, y que ello se hubiera dado a conocer a los intervinientes, en respeto del debido proceso.

3. Que el funcionario particular del ente administrativo que estuviera ejerciendo la función jurisdiccional, se encuentre investido de condiciones de imparcialidad e independencia propios del ejercicio de una función de tal naturaleza.

4. Que en el ejercicio de tal función jurisdiccional se respeten a favor de los intervinientes del proceso los aspectos mínimos de respeto del debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Carta, y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.

1.1. No se mencionó por parte de la Superintendencia frente a mis mandantes que se estaba en presencia de un acto jurisdiccional

Pues bien, el auto acusado en este proceso fue dictado por la Superintendencia de Sociedades como consecuencia de un derecho de petición elevado ante ella por las sociedades que fungen como demandantes en este escrito, toda vez que ellas JAMAS fueron citadas como parte o como terceras interesadas en las resultas del mismo, en contravía del perentorio mandato contenido en el artículo 14 del CCA (Decreto 01 de 1994(sic)) norma que es expresión directa del debido proceso que exige la debida notificación de las actuaciones judiciales a todas las personas que puedan verse afectadas en su desarrollo, norma que también se encuentra prevista en el ordenamiento procesal civil en el artículo capítulo III de la sección segunda del libro primero del CPC.

Dicho auto se dictó dentro del proceso de intervención de la sociedad Transval Ltda., distinta y ajena a las sociedades que represento, aunque estas mantuvieran una participación accionaria en aquella que las legitimaba para estar enteradas del proceso de intervención, aun cuando jamás lo hubiesen sido por parte de la superintendencia. Derecho de petición en interés particular a voces del artículo 9º del CCA, que jamás les fue contestado como lo dispone dicho estatuto, ni siquiera en los términos del artículo 25 que impone la obligación de informar si el mismo es trasladado a otra autoridad por competencia.

Tal falta de vinculación al proceso, pues ni siquiera un simple telegrama se envió, impide que pueda considerarse como satisfecha la primera de las condiciones para que pueda entenderse que una función cumplida por una autoridad administrativa es de carácter judicial, como lo ha señalado la Corte Constitucional, y dada la excepcionalidad de tal carácter deba tenerse como puramente administrativa en protección de los derechos fundamentales de mis mandantes, como se solicita reconocer como argumento para revocar la sentencia apelada.

1.2. NO estaba quien profirió el auto en condiciones de imparcialidad e independencia propio de la función judicial

El acto acusado fue dictado por el Superintendente delegado para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, mismo funcionario que había decretado por auto 400-017913 de 22 de diciembre de 2008 la toma de posesión para intervención de Transval.

Es decir, había ya conocido del asunto sometido a revisión, sin que el decreto 4334 de 2008 previera siquiera la posibilidad de reposición contra dicha intervención, por lo cual evidente resulta que tenía comprometida su imparcialidad para revisar su propio acto, violando la condición bajo la cual tal delegación de función jurisdiccional.

(…).

Que independencia real, como garantía de imparcialidad y de recta administración de justicia, podían encontrar mis mandantes frente al funcionario que decretó la intervención de la sociedad en que ellas mantenían una importante participación accionaria, si tal funcionario estaba en el puesto por designación del Presidente de la República, Presidente que acudiendo a un estado de excepción constitucional ordenó la intervención contra las que él llamó captadoras ilegales para conjurar la situación que invocó para declarar la conmoción?

(…).

1.3. Inexistencia de remedio judicial efectivo: Violación de tratados internacionales de DD. HH.

(…).

Pues en el caso concreto, de aceptarse la teoría de que no hay competencia jurisdiccional para conocer de las decisiones tomadas bajo medidas de excepción por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se estaría actuando en su doble condición de juez y parte: Parte para ordenar a sus funcionarios la intervención de las actividades que el mismo consideró como ilegales, y juez al designarse como tal para juzgarse a sí mismo la forma en que ha actuado en ejercicio de tal poder excepcional que se abroga.

(…).

La Corte Interamericana de Derecho Humanos ha señalado cómo es presupuesto de existencia del estado democrático la existencia de remedios judiciales efectivos, que ha calificado no sólo como aquellos que formalmente existen, sino que cumplen la función que les es confiada de promover el respeto de los derechos humanos.

(…).

Es decir, si no existe acción contencioso administrativa es evidente que no existe remedio judicial efectivo para mis mandantes contra el ejercicio del poder soberano del Estado, indefensos ante dicho poder, lo cual es una violación directa de la Constitución Política, de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y también (sic) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, y así debe reconocerlo el Honorable Consejo de Estado”.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del agente del Ministerio Público

Mediante providencia de 13 de junio de 2013, el magistrado ponente corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público para que allegara su concepto de fondo sobre la controversia.

Solo la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación. El agente del Ministerio Público que interviene ante esta Sala, guardó silencio.

2. Consideraciones de la Sala

2.1. Cuestión previa. La falta de competencia para desatar la controversia, declarada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Inicialmente, esta Sala debe determinar si la jurisdicción contencioso-administrativa puede pronunciarse sobre la legalidad del Auto 420-007618, proferido por el Superintendente Delegado para los Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, mediante el cual se resolvió denegar la solicitud presentada por Dionisio Enrique Araújo como apoderado de las sociedades Hijos de Jorge H. Berrio Villareal & Cía. S. en C. y del Grupo Ararat S. en C., el 12 de marzo de 2009.

La solicitud presentada por las sociedades mencionadas se dio en el contexto de la medida de intervención a la que fue sometida la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, con sustento en el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008, adoptada mediante Auto 400-017913 del 22 de diciembre de 2008(2). El citado decreto fue expedido atendiendo que para dicha época se presentaron:

“(…) conductas y actividades sobrevinientes por parte de personas naturales y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el artículo 335 de la Constitución Política, en tanto que por la modalidad de captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso del derecho y fraude a la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios al orden social y amenazando el orden público, tal como fue expresado en el decreto de declaratoria de emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional debe adoptar urgentes medidas con fuerza de ley que intervengan de manera inmediata las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas y en las de quienes amenazan con desarrollarlas en adelante” (parte motiva del Decreto 4334 de 2008).

La declaratoria de emergencia fue adoptada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, que da cuenta de los hechos que motivaron su expedición, en la siguiente forma:

“Que en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevenga hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá declarar el Estado de emergencia;

Que de acuerdo con lo previsto por el artículo 335 de la Constitución Política y las leyes colombianas vigentes, las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público son de interés público y están sujetos a la intervención del Estado. Conforme a las normas legales las únicas entidades autorizadas para captar de manera masiva del público son las instituciones sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de la Economía solidaria. Es así como desde 1982 se considera penalmente responsables las personas que captan de manera masiva sin la debida autorización de la Superintendencia Financiera:

Que a pesar de lo anterior, han venido proliferando de manera desbordada en todo el país, distintas modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no autorizados bajo sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de las autoridades: 

Que con base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio; 

Que tales actividades llevan implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez que no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero autorizado por el Estado; 

Que con dichas modalidades de operación, se generan falsas expectativas en el público en general, toda vez que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles de riesgo asumido están por fuera de toda razonabilidad financiera; 

Que la inclinación de muchos ciudadanos por obtener beneficios desorbitantes, los ha llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las reiteradas advertencias del Gobierno Nacional; 

Que frente a la presencia de dichos captadores o recaudadores de dineros del público en distintas regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no autorizadas se han adoptado acciones y medidas por parte de distintas autoridades judiciales y administrativas; 

Que no obstante lo anterior, se hace necesario adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a la población afectada por las mencionadas actividades, especialmente a la de menores recursos, los activos que sean recuperados por las autoridades competentes; 

Que estas actividades no autorizadas han dejado a muchos de los afectados en una precaria situación económica, comprometiendo así la subsistencia misma de sus familias, lo cual puede devenir en una crisis social; 

Que con ocasión de lo expuesto en los considerandos anteriores, también puede perturbarse el orden público; 

Que dada la especial coyuntura que configuran los hechos sobrevivientes descritos, que están amenazado con perturbar en forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en forma inmediata; 

Que se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos señalados en el presente decreto; 

Que se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso para las personas de bajos recursos al sistema financiero; 

Que se hace necesario dotar a las autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad. (…)”. (Resaltado y subrayado fuera de texto)

En dicho auto, mediante el cual se ordenó la medida de intervención de que trata el Decreto 4334 del 17 de noviembre de 2008 frente a la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, se resalta que de las pruebas recaudadas por la Superintendencia de Sociedades, se demostró que esa compañía “(…) participó directa e indirectamente para desarrollar en su conjunto la actividad de captación no autorizada desplegada por la sociedad DMG a nivel nacional”, encuadrando tal conducta dentro del supuesto de hecho regulado en el artículo 5 del citado decreto que al tenor señala:

“ART. 5º—Sujetos. Son sujetos de la intervención las actividades, negocios y operaciones de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales de sociedades extranjeras, representantes legales, miembros de juntas directivas, socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás personas naturales o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos a quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el de haber entregado sus recursos”.

La petición elevada por las sociedades demandadas (fls. 19-26, cdno. ppal. y fls. 140-148, cdno. antecedentes administrativos), tenía como objetivo: (1) que se les reconociera como propietarias del 49% de las cuotas o partes de interés social en que se encontraba dividido el capital social de la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada; (2) que, como consecuencia de lo anterior, se reconociera que la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, no debía estar sometida a las medidas de intervención de que trata el Decreto 4334, sin perjuicio de que otras cuotas o partes de interés si lo estén por haber sido adquiridas con dineros captados ilegalmente; (3) que se procediera al levantamiento de la intervención que la Superintendencia de Sociedades había decretado mediante el Auto 400-017913 del 22 de diciembre de 2008, sin perjuicio de que se mantuviera para otras cuotas o partes de interés por haber sido adquiridas con dineros captados ilegalmente; (4) que se ordene, entonces, imprimir a la liquidación de la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, el trámite ordinario; y (5) que en caso de que se decidiera que la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, podía continuar con su objeto social, la participación de las compañías peticionarias fuera respetada.

La Superintendencia de Sociedades, mediante el Auto 400-017913 del 21 de abril de 2009(3), decidió negar las solicitudes planteadas por las compañías peticionarias señalando que:

“(…) Así las cosas, no es de recibo para esta judicatura lo esgrimido por el solicitante, en razón a que la decisión de intervención con toma de posesión adoptada por esta superintendencia mediante auto 400-017913, fue de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008, declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-145 de marzo de 2009, guardando las garantías constitucionales y legales.

En consecuencia, no procede la solicitud del reconocimiento de que Transval no es susceptible de ser cobijada directamente por las medidas de intervención, pues como se constató en el Auto 400-017913 y se precisó en la presente providencia, Transval S.A. participó directa o indirectamente para desarrollar en su conjunto la actividad de captación no autorizada desplegada por la sociedad DMG a nivel nacional. Por ende, no procede el levantamiento de las medidas adoptadas en el auto de marras.

Tampoco procede la solicitud del reconocimiento del 49% de las cuotas o partes de interés social en que está dividido el capital social de Transval Ltda. son de propiedad de las sociedades hijos de Jorge H. Berrio Villarreal y Cía. S. en C. y Grupo Ararat S. en C., en razón a que, el Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008 no establece dicha competencia.

Por otra parte, este Despacho advierte que el Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008, establece el procedimiento de intervención, contempla[n]do allí la posibilidad de liquidar la intervenida, siempre y cuando, primero se agote en su totalidad aquel”.

Se reitera, entonces, que tanto la petición y su respuesta por parte de la Superintendencia de Sociedades se dieron dentro del trámite del proceso de intervención a la que fue sometida la sociedad Transportadores Estratégicos de Valores Unidos Ltda., Transval Limitada, con fundamento en el Decreto Legislativo 4334 del 17 de noviembre de 2008.

Frente a la naturaleza jurídica del procedimiento de intervención previsto el citado decreto, esta Corporación ha considerado que es de naturaleza jurisdiccional, toda vez que:

“a la Superintendencia de Sociedades se le otorgaron funciones judiciales y que a las decisiones que se profieren en ese proceso se les asignó el carácter de jurisdiccional(4).

Sobre la naturaleza jurisdiccional del proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008, es importante traer a colación, por lo pertinente, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 9 de diciembre de 2009(5), que dijo:

“(…) en varios artículos del Decreto 4334 se dispone que la intervención de la Superintendencia es de naturaleza administrativa arts. 3º y 7º—; pero a continuación, incluso en esos mismos dos preceptos, y en otros más, se dispone, por ejemplo, que: ‘El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional’art. 3º— (Negrillas fuera de texto). En este mismo sentido, los artículos 7º parágrafo 1º(6), 8º(7), 10(8), entre otros, también disponen lo mismo, de donde se deduce, finalmente, que se trata de un proceso de naturaleza jurisdiccional”. (Subraya la Sala).

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-145 de 2009, analizó las facultades jurisdiccionales otorgadas por el Decreto 4334 de 2008 a la Superintendencia de Sociedades y sobre el particular dijo:

“La norma bajo análisis (se refiere al artículo 3º del Decreto 4334 de 2008) estipula igualmente que las decisiones de toma de posesión ‘tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes en única instancia y con carácter jurisdiccional’, lo cual tampoco se observa contrario a la Constitución, por las siguientes razones:

3.1. El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual ‘excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas’; ha de entenderse que la acepción ‘ley’ hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas disposiciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los cuales la Carta expresamente atribuye ‘fuerza de ley’.

Conviene recordar, al respecto, que la jurisprudencia de esta Corte ha avalado el desempeño de la función jurisdiccional por parte de la Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa nacional encargada de la inspección, vigilancia y control de sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, en desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, reconociendo que las decisiones que adopte en ese ámbito constituyen providencias judiciales.

Además, la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa.

3.2. En lo que hace al carácter ‘erga omnes’ de la cosa juzgada, no comparte la Corte la apreciación del Procurador de que tal medida es inconstitucional por ser una condición extraña a la naturaleza de las sentencias, pues en verdad se trata de un asunto propio del ámbito de configuración legislativa y además en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además se justifican, para el caso, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008 que se revisa, de combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de los dineros invertidos.

Según explica quien interviene en representación de la Superintendencia de Sociedades, fue necesario diseñar un procedimiento ‘sui generis’ que recoge elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades en la defensa y promoción de sus intereses; de ahí, que tales decisiones deban tener efectos generales o ‘erga omnes’ en relación con tales sujetos, y además deban estar revestidas del valor de cosa juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica es indispensable que esa clase de causas judiciales sean resueltas en forma definitiva.

3.3. Tampoco vulnera la Constitución que las decisiones de toma de posesión sean adoptadas en única instancia, pues como lo ha expresado en forma reiterada esta Corte, el principio de la doble instancia no es absoluto y, por lo tanto, no rige para toda clase de actuaciones jurisdiccionales.” (Subraya la Sala).

Como se ve, el proceso de intervención estatal creado por el Decreto 4334 de 2008 es jurisdiccional. Se trata de uno de los casos en que las autoridades administrativas actúan en ejercicio de una función jurisdiccional. Luego, las decisiones que profieran esas autoridades no son objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque se trata de verdaderas decisiones judiciales(9).

Conforme lo ha expuesto la Corporación, las decisiones que se profieran por las autoridades en el curso del proceso de intervención previsto en el Decreto Legislativo 4334 de 2008, son decisiones jurisdiccionales, las cuales escapan al control de la jurisdicción contencioso-administrativa. En esa medida, al ser el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009 proferido por la Superintendencia de Sociedades, una decisión de tal naturaleza, esta sección no puede juzgar la legalidad del mismo.

Ahora bien, el demandante en su recurso de apelación planteó tres razones por las cuales debe considerarse que el Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009, es un acto administrativo susceptible de control judicial por parte de esta jurisdicción, discutiendo el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, a saber: (1) la Superintendencia de Sociedades no mencionó que se estaba en presencia de un acto jurisdiccional; (2) no estaba quien profirió el auto en condiciones de imparcialidad e independencia propios de la función judicial; y (3) la inexistencia de un remedio judicial efectivo viola tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Es necesario indicar frente a las acusaciones de los actores, que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-145 de 2009, estudió la constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, en la cual se refirió, específicamente, a la atribución, por parte del legislador extraordinario, de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, en la siguiente forma:

“3. El artículo 3º del Decreto 4334 de 2008 en revisión, dispone que el procedimiento de intervención administrativa que adelante la Superintendencia de Sociedades se sujetará “exclusivamente” a las reglas especiales de ese ordenamiento y, en lo no previsto, a las del Código Contencioso Administrativo, medida que no es irrazonable ni desproporcionada, toda vez que asegura que la actuación que adelante ese organismo se desarrolle de conformidad con el principio superior de legalidad de la función pública (arts. 6º, 90, 121, 122, 124, 209, 210 Const.), en virtud del cual la gestión de la administración debe someterse a normas previamente establecidas y cumplir los objetivos propuestos en ellas(10), atendiendo el debido proceso allí regulado (art. 29 ibídem), del cual derivan los derechos de los administrados a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y controvertir pruebas, a ejercer el derecho de defensa e impugnar los actos administrativos, básicamente.

Además, tal determinación está en consonancia con las causas que generaron la declaratoria de emergencia social mediante el Decreto 4333 de 2008 y con el propósito fundamental del Decreto 4334 del mismo año, en revisión, de adoptar urgentes medidas “con fuerza de ley” para intervenir de manera inmediata las conductas, operaciones y el patrimonio de las personas involucradas en la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización estatal.

La norma bajo análisis estipula igualmente que las decisiones de toma de posesión “tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes en única instancia y con carácter jurisdiccional”, lo cual tampoco se observa contrario a la Constitución, por las siguientes razones:

3.1. El ejercicio de funciones jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en el artículo 116 superior, según el cual “excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”; ha de entenderse que la acepción “ley” hace referencia no sólo a las normas que expide el Congreso en desarrollo de su función legislativa ordinaria, sino también a aquellas disposiciones que materialmente tienen tal carácter, como es el caso de los decretos legislativos de estados de emergencia social (art. 215 Const.), a los cuales la Carta expresamente atribuye “fuerza de ley”.

Conviene recordar, al respecto, que la jurisprudencia de esta Corte ha avalado el desempeño de la función jurisdiccional por parte de la Superintendencia de Sociedades, como entidad administrativa nacional encargada de la inspección, vigilancia y control de sociedades no vigiladas por otras Superintendencias, en desarrollo de procesos de liquidación obligatoria de sociedades mercantiles, reconociendo que las decisiones que adopte en ese ámbito constituyen providencias judiciales(11).

Además, la asignación de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades armoniza con la materialidad de los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo de la función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede suscitar verdaderos conflictos de intereses con eventuales efectos jurídicos en otros procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008 esa medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para devolver los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones para cumplir con ese objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al ámbito de control de la justicia contenciosa administrativa.(12)

3.2. En lo que hace al carácter “erga omnes” de la cosa juzgada, no comparte la Corte la apreciación del Procurador de que tal medida es inconstitucional por ser una condición extraña a la naturaleza de las sentencias, pues en verdad se trata de un asunto propio del ámbito de configuración legislativa y además en la Carta no existe precepto alguno que prohíba al legislador de excepción atribuir tales efectos a las decisiones judiciales, los cuales además se justifican, para el caso, en función de los fines propuestos con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008 que se revisa, de combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación y recaudo irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de los dineros invertidos.

Según explica quien interviene en representación de la Superintendencia de Sociedades, fue necesario diseñar un procedimiento “sui generis” que recoge elementos propios de los procesos concursales, como es el carácter universal de sus decisiones, las cuales deben vincular jurídicamente a todos los interesados, presentes, ausentes y disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades en la defensa y promoción de sus intereses; de ahí, que tales decisiones deban tener efectos generales o “erga omnes” en relación con tales sujetos, y además deban estar revestidas del valor de cosa juzgada, pues por razones de interés general y seguridad jurídica es indispensable que esa clase de causas judiciales sean resueltas en forma definitiva.

3.3. Tampoco vulnera la Constitución que las decisiones de toma de posesión sean adoptadas en única instancia(13), pues como lo ha expresado en forma reiterada esta Corte(14), el principio de la doble instancia no es absoluto y, por lo tanto, no rige para toda clase de actuaciones jurisdiccionales. Ahora bien, como es evidente que contra las decisiones que se adopten en esa actuación no proceden recursos, de llegar a presentarse vías de hecho el afectado podría acudir a la acción de tutela (art. 86 Const.), en procura de obtener el amparo judicial correspondiente”.

La Corte Constitucional encontró ajustada a la Constitución Política, la atribución de funciones jurisdiccionales que realizó el Decreto 4334 de 2008, razón por la que no le corresponde a esta Sala discutir la naturaleza jurídica de las decisiones que emite la Superintendencia de Sociedades, como lo pretende el demandante, máxime cuando la misma Corte Constitucional ha señalado que, si en la adopción de las decisiones que le corresponde emitir a esa entidad en desarrollo del procedimiento de intervención, se presentaren vías de hecho, el afectado puede acudir a la acción de tutela, en procura de obtener el amparo judicial correspondiente.

Así pues, como lo expresó la Corte Constitucional al indicar que las decisiones que se expiden con fundamento en el Decreto 4334 de 2008, por su naturaleza jurisdiccional, escapan al control de esta jurisdicción, esta Sala estima que no puede emprender el estudio de la legalidad del Auto 420-007618 del 21 de abril de 2009, proferido por la Superintendencia de Sociedades, por tratarse de una decisión jurisdiccional. En apoyo de esta posición, se estima importante hacer referencia a la sentencia de 20 de enero de 2000, en la que esta sección manifestó:

“Lo que otorga competencia a la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de la actividad administrativa no es la calidad de la entidad pública sino la condición de “administrativa” de la misma. El Código Contencioso Administrativo, al señalar la extensión del control, establece que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas, de conformidad con este estatuto” (destaca la Sala), es decir, que el control se realiza en relación con el ejercicio de la función administrativa del Estado y no de otras funciones del mismo, como la legislativa o la jurisdiccional(15)

Finalmente, y en relación con la decisión adoptada por la primera instancia, considera la Sala que no resulta procedente la declaratoria de falta de competencia. Al respecto, la doctrina ha indicado que la falta de competencia se identifica sólo con:

“la incompetencia dentro de la misma “jurisdicción”, aun en especialidad diferente. En ese orden de ideas el juez de familia no carece de jurisdicción para tramitar un proceso legalmente asignado al juez civil (por ejemplo, la expropiación), dado que ambos pertenecen a la jurisdicción ordinaria, pero sí carece de competencia (CGP, art. 20.5), lo mismo que para adelantar un proceso de sucesión de menor cuantía, dado que éste ha sido atribuido al juez civil municipal (CGP, art. 18.4)”(16).

Así las cosas, el fenómeno que se presenta es la falta de jurisdicción y así lo manifestará en la parte resolutiva de esta providencia. Corroborando lo anterior, la doctrina ha dado las siguientes explicaciones:

“Como se ha precisado con insistencia, es exótica la hipótesis en la que un juez carezca de jurisdicción. En estricto sentido la falta de jurisdicción sería predicable sólo cuando el proceso verse sobre actos o negocios jurídicos celebrados en el exterior o sobre bienes localizados fuera del territorio colombiano, o cuando haya sido iniciado ante tribunal de arbitramento en ausencia de pacto arbitral (Ley 1563 de 2012-EANI-, arts. 3º, 4º y 6º), o si se adelanta por una autoridad administrativa sin la atribución de la función jurisdiccional expresamente atribuida por la ley (CGP, art. 24). Sin embargo, hay que recordar que en la nomenclatura constitucional seguida por la LEAJ, se habla de varias jurisdicciones para aludir a los principales grupos de jueces instituidos, de modo que la asignación legal de un asunto al juezque pertenezca a una “jurisdicción” hace que los jueces de las otras carezcan de jurisdicción para conocer de él. Desde esa perspectiva se muestra aceptable afirmar que un juez del área civil, que pertenece a la “jurisdicción ordinaria” carezca de jurisdicción para dirimir una disputa entre el particular y la administración pública que corresponde a la “jurisdicción de lo contencioso administrativo”(17).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR el artículo primero de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y, en su lugar, se declara probada la falta de jurisdicción, conforme los razonamientos expuestos en esta providencia judicial.

2. CONFIRMAR, en sus demás partes la sentencia del 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

3. RECONOCER como apoderado de la Superintendencia de Sociedades al abogado Luís Arnulfo Moreno Prieto, de conformidad con los documentos que reposan del folio 17 al 44 del cuaderno del Consejo de Estado, identificado con la cédula de ciudadanía 79.940.723 y portador de la tarjeta profesional de abogado 110.370 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder que le fue conferido.

4. En firme esta providencia, remítase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, presidente—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala.

1 La sociedad hijos de Jorge H. Berrio Villareal y Cía. S. en C. adquirió el 32%. La sociedad Grupo Ararat S. en C. adquirió el 17%.

2 Folios 4-11, cuaderno de antecedentes administrativos.

3 folios 165-168, cuaderno de antecedentes administrativos.

4 “ART. 3º—Naturaleza. El presente procedimiento de intervención administrativa se sujetará exclusivamente a las reglas especiales que establece el presente decreto y, en lo no previsto, el Código Contencioso Administrativo. Las decisiones de toma de posesión para devolver que se adopten en desarrollo del procedimiento de intervención tendrán efectos de cosa juzgada erga omnes, en única instancia, con carácter jurisdiccional”.

5 M.P. Enrique Gil Botero, expediente 11001-03-15-000-2009-00732-00. Control inmediato de legalidad del Decreto 1910 de 2009.

6 “PAR. 1º—La providencia que ordena las medidas anteriores surte efectos desde su expedición y se ordenará su inscripción en el registro de la cámara de comercio del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no procederá recurso alguno”. (Negrillas fuera de texto).

7 “ART. 8º—Providencia que ordena la toma de posesión. Si los alcaldes informan a la Superintendencia de Sociedades sobre la necesidad de adopción de medidas establecidas en el artículo 7º de este decreto, esta entidad consultará la base de datos de las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, si se encuentra autorizada la persona jurídica objeto de intervención.” (Negrillas fuera de texto)

8 “ART. 10.—Devolución inmediata de dineros. Este procedimiento se aplicará por la Superintendencia de Sociedades cuando previamente haya decretado la toma de posesión. En este caso se aplicará el siguiente procedimiento: 

“a) Dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición de la providencia de toma de posesión, el agente interventor publicará un aviso en un diario de amplia circulación nacional, en el cual se informe sobre la medida de intervención, o por cualquier medio expedito. Así mismo, la Superintendencia de Sociedades fijará en su página web copia de la providencia; 

“b) En el mismo aviso, el agente interventor convocará a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas a la persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus solicitudes en el sitio o sitios que señale para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación del aviso; 

“c) La solicitud deberá hacerse por escrito con presentación personal ante el interventor, acompañado del original del comprobante de entrega de dinero a la persona intervenida;

“d) El agente interventor, dentro de los veinte (20) días siguientes al vencimiento del término anterior, expedirá una providencia que contendrá las solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas, la cual será publicada en la misma forma de la providencia de apertura. Contra esta decisión procederá el recurso de reposición que deberá presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición de esta providencia. Las devoluciones aceptadas tendrán como base hasta el capital entregado; 

“e) La interposición de los recursos no suspenderá el pago de las reclamaciones aceptadas, las cuales serán atendidas dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de la ejecutoria de la providencia, por conducto de entidades financieras, previo endoso del título de depósito judicial de la Superintendencia de Sociedades a favor del agente interventor; 

“f) Los recursos de reposición serán resueltos dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo de presentación, luego de lo cual se atenderán las devoluciones aceptadas dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha de la decisión y el saldo, si lo hubiere, acrecerá a todos los beneficiarios de la devolución a prorrata de sus derechos; 

“PAR. 1º—Criterios para la devolución. Para la devolución de las solicitudes aceptadas, el Agente Interventor deberá tener en cuenta los siguientes criterios: 

“a) Se atenderán todas las devoluciones aceptadas dividiendo por el número de solicitantes, hasta concurrencia del activo y hasta el monto de lo aceptado; 

“b) En caso de que sean puestos a disposición o aparezcan nuevos recursos, se aplicará el procedimiento anteriormente señalado para el pago de devoluciones aceptadas insolutas; 

“c) En el evento en el que se demuestre que se han efectuado devoluciones anteriores a la intervención a cualquier título, estás sumas podrán ser descontadas de la suma aceptada por el agente interventor. 

“PAR. 2º—Los días señalados en el presente procedimiento se entenderán comunes.

“PAR. 3º—Los honorarios del agente interventor y los gastos propios de la intervención, serán cancelados con cargo al patrimonio de la intervenida y, en su defecto, del fondo cuenta que para el efecto sea constituido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Sociedades”. (Negrillas fuera de texto)

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016), Radicación 25000-23-24-000-2012-00765-01(20750), Actor: Valores Urbanos S.A., demandado: Superintendencia Financiera de Colombia.

10 Sobre el significado y alcance del principio de legalidad de la función pública, esta corporación en Sentencia C-1195 de 2005 (noviembre 22), M.P. Jaime Araújo Rentería, se pronunció así: “Uno de los principios fundamentales de un Estado democrático es la supremacía del ordenamiento jurídico, en primer lugar de la Constitución Política. Es por ello que el artículo 6º superior establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y que los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones./ En el mismo sentido, el artículo 121 ibídem prescribe que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, el artículo 122 prevé que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y el artículo 123 consagra que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. Esta exigencia de sometimiento a las disposiciones jurídicas, y, más concretamente, a la ley, por parte de los servidores públicos configura el denominado principio de legalidad de la función pública./ La inobservancia de este mandato por parte de las autoridades estatales les acarrea responsabilidad de tipo disciplinario o penal, así como también de orden patrimonial cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la regulación legal (C.P., arts. 90 y 124)”.

11 T-803 de 2004 (agosto 26), M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

12 Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de enero 20 de 2000. Radicación 5939. C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

13 El artículo 37 de la Ley 550 de 1999, sobre reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales, autorizó a la Superintendencia de Sociedades para ejercer, en los casos allí regulados, funciones jurisdiccionales en única instancia y mediante el procedimiento verbal sumario. “ART. 37.—Solución de controversias. La Superintendencia de Sociedades en ejercicio de funciones jurisdiccionales y de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 116 de la Constitución Política, en única instancia y a través del procedimiento verbal sumario, será la competente para dirimir judicialmente las controversias relacionadas con la ocurrencia y reconocimiento de cualquiera de los presupuestos de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con la existencia, eficacia, validez y oponibilidad o de la celebración del acuerdo o de alguna de sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la Superintendencia, a través del procedimiento indicado, por los acreedores que hayan votado en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de celebración./ También será la Superintendencia de Sociedades la competente para resolver, en única instancia, a través del procedimiento verbal sumario, cualquier diferencia surgida entre el empresario y las partes, entre éstas entre sí, o entre el empresario o las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de la ejecución o terminación del acuerdo, distinta de la ocurrencia de un presupuesto de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias se incluirán las que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación del acuerdo./ La Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en este artículo, podrá, si lo considera oportuno, de oficio o a petición de parte, sin necesidad de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o la inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio sea útil en atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil”. (No está subrayado en el texto original).

14 C-411 de 1997 (agosto 28), M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-727 de 2000 (junio 21), M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-245 de 2001 (febrero 27), M.P. José Gregorio Hernández Galindo y C-650 de 2001 (junio 20), M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000). Radicación 5939, Actor: Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Nación, Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de Cali, contra la providencia de 22 de julio de 1999 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de todo lo actuado, desde el auto admisorio de la demanda inclusive, por falta de jurisdicción, dentro del proceso instaurado tendiente a obtener la nulidad de los autos 410-620 de 23 de febrero de 1998 y 410-2672 de 1º de abril de 1998, dictados por la Superintendencia de Sociedades dentro del concordato celebrado por la sociedad Samytex con sus acreedores.

16 Rojas Gómez, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho Procesal, Tomo II, Procedimiento Civil. 5ª ed. Bogotá: Escuela de Actualización Jurídica, 2013. p. 229.

17 Rojas Gómez, Miguel Enrique. Lecciones de Derecho Procesal, Tomo II, Procedimiento Civil. 5ª ed. Bogotá: Escuela de Actualización Jurídica, 2013. p. 228.