Sentencia 2009-00383 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2009-00383-01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: American Studio Importaciones Ltda.

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Antes de proceder a dilucidar el asunto de fondo, la Sala se refiere a la excepción propuesta por la entidad demandada, y que halló probada el a quo, quien alega que el señor Jayman Tolosa Martínez no agotó la vía gubernativa.

De lo recaudado en el proceso se extrae que el señor Tolosa Martínez, para la época de los hechos, era un empleado encargado de la bodega donde se realizó la aprehensión de la mercancía, como lo expresó la DIAN en la Resolución acusada 005218 de 3 de octubre de 2008.

En efecto, si bien es cierto que el mencionado señor abrió la bodega cuando se aprehendió la mercancía, en ningún momento, incluida esta instancia, ha probado su interés legítimo para acudir ante esta jurisdicción, pues la única calidad que se ha afirmado en el proceso, es la de ser un encargado de la bodega.

Es así como en el escrito de objeción al acta de aprehensión que presentó el señor Tolosa Martínez, el mismo menciona que administra la bodega(2); las sociedades que respondieron al requerimiento formulado por la DIAN(3), que aparecen en las declaraciones de importación que se presentaron como documento soporte de la mercancía decomisada, con las que supuestamente el señor Tolosa Martínez tuvo vinculación comercial, aducen no conocerlo(4); por su parte, la señora Carmen Angélica Villareal Barrero, importadora y representante legal de la sociedad actora American Studio Importaciones Ltda., mediante escrito de 8 de agosto de 2008(5), manifiesta: “el señor Jayman Tolosa Martínez al que hace referencia su requerimiento es un encargado de la bodega donde se realizó la aprehensión de nuestra mercancía”.

Entonces el señor Tolosa Martínez no ostenta la calidad de obligado aduanero, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999(6), pues de él no se puede predicar la calidad de tenedor de la mercancía decomisada.

Por lo anterior, el referido señor, en este caso, no tenía legitimidad en la causa por activa para acudir a esta jurisdicción, puesto que por tratarse de una acción subjetiva, al tenor del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la acción instaurada está sujeta a que quien la invoca debe tener un interés directo e inmediato en relación con el acto administrativo que demanda, porque este le afecta o lesiona un derecho.

En el presente caso, considera la Sala que la actora, esto es, la sociedad American Studio Importaciones Ltda., es la legitimada para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que a Jayman Tolosa Martínez no se le afectó ningún derecho o por lo menos no lo demostró, razón suficiente para declararse inhibida de pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones formuladas por esta persona, relativas al reconocimiento del silencio administrativo positivo en su favor.

Ahora bien, frente al fondo del caso en estudio, las normas aduaneras pertinentes son: el artículo 87 del Decreto 2685 de 1999, que dispone que la obligación aduanera nace por la introducción al territorio aduanero nacional, de mercancía de procedencia extranjera, y que esta obligación comprende, entre otras, la presentación de la declaración de importación, así como la obligación de obtener y conservar los documentos que soportan la operación, presentarlos cuando las autoridades aduaneras los requieran y atender las solicitudes de información y pruebas; el artículo 3º ídem, que determina que son responsables de la obligación aduanera, entre otros, el propietario, quien debe demostrar que los bienes procedentes del exterior ingresaron legalmente al país, y el artículo 232-1 ídem, el cual prevé:

“ART. 232-1.—Mercancía no declarada a la autoridad aduanera. “Artículo adicionado por el artículo 23 del Decreto 1232 de 2001. El texto es el siguiente:” Se entenderá que la mercancía no ha sido declarada a la autoridad aduanera cuando:

a) No se encuentre amparada por una declaración de importación;

b) No corresponda con la descripción declarada;

c) En la declaración de importación se haya incurrido en errores u omisiones en la descripción de la mercancía, o

d) La cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración de importación.

Sin perjuicio de lo establecido en los numerales 4º y 7º del artículo 128 del presente decreto, siempre que se configure cualquiera de los eventos señalados en el presente artículo, procederá la aprehensión y decomiso de las mercancías. Cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración, la aprehensión procederá sólo respecto de las mercancías encontradas en exceso…”.

Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la DIAN, se contempla la de tomar las medidas cautelares necesarias para la debida conservación de la prueba, incluyendo la aprehensión de la mercancía, según lo dispone el artículo 470, literal k), modificado por el artículo 7º, del Decreto 4431 de 2004.

La causal de aprehensión y decomiso que la DIAN adujo en este caso fue la establecida en el artículo 502, numeral 1.6, del Decreto 2685 de 1999, con sus modificaciones, el cual dispone:

“ART. 502.—Causales de aprehensión y decomiso de mercancías.

1. En el régimen de Importación (modificado por el art. 48 del D. 1232/2001).

1.6. (modificado por el art. 6º del D. 1161/2002) Cuando la mercancía no se encuentra amparada en una planilla de envío, factura de nacionalización o declaración de importación, o no corresponda con la descripción declarada, o se encuentre una cantidad superior a la señalada en la declaración de importación, o se haya incurrido en errores u omisiones en su descripción, salvo que estos últimos se hayan subsanados en la forma prevista en los numerales 4º y 7º del artículo 128 y en los parágrafos primero y segundo del artículo 231 del presente decreto, en cuyo caso no habrá lugar a la aprehensión” (negrillas fuera de texto).

El caso concreto

Da cuenta el expediente que mediante la Resolución 1607 de 2 de mayo de 2008(7), se ordenó el registro del inmueble donde se encontraron las mercancías objeto de aprehensión, las cuales se avaluaron en la suma de $ 490’162.000, según consta en el Acta 834-0407 FISCA de 2 de mayo de 2008(8); dicha mercancía ingresó al almacén general de depósito el 7 de mayo de 2008(9).

Según el Acta de hechos 241-01-0132 de 2 de mayo de 2008(10), fecha de la aprehensión, el encargado de la bodega donde se encontraba la mercancía consistente en ropa de origen chino, aportó cinco declaraciones de importación que no amparaban la mercancía ni el vínculo comercial.

La sociedad actora solicitó un plazo para acreditar el ingreso legal de la mercancía mediante escrito de 16 de mayo de 2008(11), en la misma fecha el encargado de la bodega presentó escrito de objeción al que anexó unas declaraciones de importación(12) y el 6 de junio del mismo año presentó otras(13).

Dentro del trámite administrativo se decretaron pruebas por medio del Auto 002422 de 25 de junio de 2008(14), las cuales consistieron en oficiar a las sociedades que actuaron como declarantes autorizados, para que remitan fotocopias de las declaraciones de importación y los documentos comerciales que soportan la operación de comercio exterior; oficiar a la división de registro y control de la subdirección de comercio exterior, para que informe si para la época en que fueron presentadas las declaraciones de importación que señala, la sociedad Sonoprinter S.A. estaba autorizada como usuario aduanero permanente; oficiar a la subdirección de fiscalización tributaria, para que informe si unas empresas, entre ellas la sociedad actora, y la señora Carmen Angélica Villareal Barrero, se encuentran autorizadas a facturar; validar las declaraciones de importación que menciona; oficiar a las empresas que figuran como importadoras con el fin de que remitan copia certificada de las facturas de venta con las correspondientes declaraciones de importación, con las cuales se demuestre le vínculo comercial con la sociedad actora y con el señor Tolosa Martínez, y las demás pruebas necesarias. Contra este acto no se interpuso el recurso de reposición que el mismo contempló.

Mediante los actos acusados, se decomisó la mercancía aprehendida, porque no se encontró amparada en ninguna de las declaraciones de importación aportadas por la actora, ni se corroboró que fueron importadas por quienes aparecían en tal condición en dichos documentos.

Como bien lo expresó la entidad demandada en la Resolución acusada 005218 de 3 de octubre de 2008, si la mercancía de origen extranjero es de carácter genérico, es decir, que se trata de mercancías que no pueden distinguirse de otras similares y se encuentran presuntamente amparadas en una declaración de importación en la que está registrado un importador, pero la mercancía se encuentra en poder de un tercero, debe demostrarse el nexo comercial que existe entre el importador y todos los propietarios que tuvieron relación con la cadena comercial, pues, de lo contrario, no se puede determinar si se trata de la misma mercancía aprehendida; si ello no fuera así, con una misma declaración de importación se podrían amparar mercancías que ingresan al país de contrabando.

En el presente caso, la parte interesada allegó declaraciones de importaciones realizadas por diferentes importadores, que considera amparan mercancías cuya descripción coincide con la mercancía decomisada; la DIAN, para dar cumplimiento al auto de pruebas, envió oficio a las supuestas sociedades importadoras y/o al declarante autorizado, requiriendo documentos que acreditaran la operación de comercio exterior, fotocopias certificadas de las facturas de venta junto con los documentos soporte como son las declaraciones de importación entre ellos la factura de venta, el certificado de origen, etc.(15).

De la respuesta dada a los anteriores oficios, la Sala destaca lo siguiente:

La sociedad importadora International Business Group Incorporated S.A., a quien se le solicitó información sobre unas declaraciones de importación que se presentaron como soporte, respondió que desconoce a la sociedad actora, que personas inescrupulosas robaron una fotocopia de la autorización para importar bienes sensibles de la China, que han sido utilizadas fraudulentamente para importar bienes de contrabando, por lo que denunció esta circunstancia ante la Fiscalía General de la Nación(16).

Sobre las mismas declaraciones presentadas a la anterior sociedad, donde aparece como sociedad de intermediación aduanera la empresa SIA Fénix(17), esta respondió que ninguno de los documentos requeridos reposan en sus archivos; que el importador que figura en las declaraciones, International Business Group Incorporated S.A. nunca ha tenido vínculo comercial con esa empresa como tampoco sus clientes; que en la visita que hizo a las oficinas de la DIAN observó que las declaraciones que se anexaron al expediente como sustento de las mercancías aprehendidas, son falsas, por lo que tomó la decisión de instaurar una denuncia por falsedad de documentos.

La sociedad Representaciones y Distribuciones Badel Ltda. responde que la documentación requerida no pertenece a su empresa(18).

La sociedad C.I. Morris Internacional Trade Ltda. remitió unas declaraciones de importación(19), y anexa unas facturas de ventas que hizo a la sociedad actora(20).

La sociedad Representaciones Kobalto Ltda., por medio de su representante Legal señora Liliana Villareal Barrero(21), anexa declaración de importación y manifestó que no ha facturado a la sociedad American Studio Importaciones Ltda.; anexa factura de venta a la señora Carmen Angélica Villareal Barrero (importadora y representante legal de la sociedad actora).

La sociedad Suministros Importados Ltda. manifestó que la mercancía que importó fue vendida a la sociedad Empresa Importadora y Comercializadora Texmar Ltda.(22)

Con respecto a otras declaraciones de importación que señalan como exportador o proveedor a la firma Orwi Internacional S.A., según lo afirma la DIAN, dicha sociedad no realiza actividades de comercialización, conforme a la respuesta de la Dirección General de Aduanas de Panamá.

Algunas empresas no recibieron el requerimiento de la DIAN y el correo fue devuelto, o no respondieron, según se menciona en los actos acusados.

Para resolver el recurso de reconsideración, la DIAN decretó de oficio la práctica de unas pruebas(23), que consistieron en nuevos requerimientos a algunas empresas para que certificaran sobre el vínculo comercial que tenían con la sociedad actora. Las sociedades Productora y Comercial Andina S.A. (antes Sonoprinter S.A.) y Distribuciones Badel Suministros Importados, para la fecha de resolver el recurso no habían contestado. Posteriormente, esta última respondió que no tenía vínculo comercial con la sociedad actora(24) y la sociedad C.I. Morris Internacional Trade Ltda., aportó unas facturas, en las que se establece un vínculo comercial con la sociedad actora(25).

A pesar de las inconsistencias encontradas en los documentos presentados como soporte legal, la Sala revisará la correspondencia entre la mercancía decomisada(26) y las declaraciones de importación que se aportaron por el interesado(27) y que la DIAN validó; ello por cuanto la actora fundamentó su recurso en el principio de la buena fe, no obstante no hacer el mínimo esfuerzo por controvertir el fallo apelado, en aras de demostrar que la mercancía decomisada, o parte de ella, sí se encontraba amparada legalmente en territorio aduanero nacional.

Para ello, se acude al siguiente cuadro:

Descripción mercancía aprehendida (ítems)Nº declaración de importaciónObservaciones
Camisas marca Gx7 (ítems 1 al 8, 11, 12 y 1323825012614348 23231014957493 23231014957486 23825012561906 23231015537833
fls. 36-37-38-42-43 del anexo 1
No coinciden las referencias y la Nº 232310155537833 se consideró falsa por parte de la sociedad International Business Group Incorporated
Chaquetas marca Lady Nicole - Ref. PJ14539L - 40166 (ítem 9,10)23830013189938
23830013764697
23830013277116
fls. 758-759 anexo 5 y 700 anexo 4)
No coincide clase de mercancía ni referencias
Buzos con capota Arthur y Campire (ítems 14, 16, 17 18, 19, 44, 48, 51, 55, 61Para estos artículos la DIAN no valida ninguna declaración de importación.Se relacionan siete declaraciones de importación por parte del señor Tolosa Martínez (fl. 35 anexo 1), que obran a folios 87 a 93 del anexo 1, donde no se relacionan buzos ni artículos de la marca y referencia decomisada.
Camiseta tipo polo marca GQ Ref. 103 8904 (ítem 15)Para estos artículos la DIAN no valida ninguna declaración de importación.No se encuentra declarada
Chaquetas marca Luciana Ref. 336 y 335 (ítems 20 y 21)23830013189938 sobre la cual la DIAN afirma existe coincidencia con la referencia 335 pero no se demuestra vínculo comercial.
Fl. 758 anexo 5
Esta declaración menciona chaquetas marca Luciana Lady, de diferente referencia, en todo caso no se demuestra el vínculo comercial.
Chaquetas marca Oxigen Ref. 07/61082A-61081A-61070A(ítems 22, 23 y 36)23830013337579 23231014952113 07237260570934
07237260570911
fls. 712-714-715-716 anexo 4
No coinciden las referencias.
Chaquetas marca Fuxin Ref. 05041(item 24)23830013780038
23231015537819
fls 706-707 anexo 4.
En la primera declaración no coincide la referencia, y en la segunda no se mencionan artículos de la marca y además el importador International Business Group afirma que ha sido utilizada fraudulentamente para amparar mercancías que supuestamente entrarían de contrabando.
Chaquetas marca Fashion Girls Ref. DH051 (Item 25)23825012614323 (fl.701)
23830013193657 (fl.702)
fls. 701-702 anexo 4.
No coinciden las referencias.
Chaquetas marca X Five Basic Ref. NF0018, EF10049, EF10046(ítems 26, 27 y 28)23830013189811
23830013694032
23830013694025
23830013216830
23830013780013
23831012053603
23830013189880
fls. 779-727-728-729-730-732 y 783, anexo 5.
No coinciden las referencias y las marcas que se relacionan son X Five y X Five Collection
Jeans marca Quattro Ref. BJ/ 2082, 2071, 2069, 2012 y 2103(ítems 29 a 33)23830013285241
23830013189880
23830013233566
23830013694018
23830013285289
fls.769-783-719-722-770 anexo 5
No coinciden las referencias y en uno no coincide la marca ni el producto.
Jeans marca Republic Ref.
16 57/ 250784, 246884, 243084, 246384, 248084 (ítems 34, 53, 54, 56, 58, 59, 60)
23830013276931
23830013726900
23825012818726
23830013346647
23830013752919
23830013758015
23830013694041
fls. 765-762-767-768-717-720-721 anexo 5
No coinciden las referencias, y la marca que algunas relacionan es Rock Republic.
Chaquetas marca Sanyi Estilo Ref. 2007(item 35, 39)La DIAN no valida ninguna declaración de importación para esta mercancíaNo se encuentra declarada
Chaquetas marca Oxigen Ref. 07/61070A (ítem 36)23231014952113
07237260570934
07237260570911
fls. 714-715-716 anexo 4
No coinciden las referencias.
Chaquetas marca Legerity Ref. 329(ítems 37, 38)23830013337586
fl. 710 anexo 4
Coincide la mercancía pero no se demuestra vínculo comercial
Chaquetas marca Hemejia sin referencia(ítem 40)23830013937733
23830013937781
Fls. 708-756
Coincide la mercancía pero no se demuestra vínculo comercial
Chaleco marca Boundaries
sin referencia (Item 41)
La DIAN no valida ninguna declaración de importación para esta mercancía.No se encuentra declarada.
Chaqueta marca Jiulihu Ref. 832(item 42)01204020726367
fl. 709 anexo 4.
Coincide la mercancía, pero no se demuestra vínculo comercial.
Chaqueta marca IX-Chel Ref. ZJ50816M(item 43)23830013694000
23831012053707
23231015455080
fls. 705-736-737-738-760 anexos 4 y 5.
En algunos casos coincide la mercancía, pero no se demuestra vínculo comercial.
Chaqueta cuero marca Ferrera Ref. EF8945/44
(ítem 45)
23830013647184
23830013216579
fls. 703, 704 anexo 4
No coinciden las referencias
Pantalón marca Capitán Ref. 29-0795-79/94/96(ítem 46)23825012774728
23830013193641
13691010584961
23231015176223
23830013758008
22383003189920
fls. 693 anexo 4, 723,724,725,777,781 anexo 5
No coinciden las referencias
Chaleco marca Panorama Ref. EF 803(ítem 47)23830013647177
23830013189834
23830013189873
fls. 698, 699 anexo 4 y 755 anexo 5
En algunos casos coincide la mercancía y la referencia pero no se acredita vínculo comercial.
Pantalón marca Robins Ref. 1053944(ítem 49)
Pantalón marca Alexander
Ref.1053948 (ítem 50)
Chaqueta marca Walnut Ref. DS-6001(ítem 52)
La DIAN no valida ninguna declaración de importación para esta mercancía.No se encuentra declarada

 

De lo reseñado colige la Sala que algunas mercancías decomisadas no están declaradas, toda vez que no coinciden con las descritas en las declaraciones de importación presentadas; algunas declaraciones de importación coinciden con la mercancía, pero o no obra factura aportada por los importadores de la respectiva declaración, o estos han negado tener cualquier vínculo comercial con la actora.

Ahora, en relación con las facturas núms. 449, 450, 0552 y 0567 del año 2007(28) (casi ilegible la descripción de la mercancía), aportadas por la sociedad C.I. Morris International Trade Ltda., no logran demostrar el vínculo comercial con la actora respecto de las declaraciones de importación Nos. 23830013937733 y 23830013937781, por cuanto estas son de 30 de enero de 2008, en tanto que, como quedó visto, las facturas corresponden al año 2007. Así lo admitió la DIAN en la Resolución 000369 de 3 de abril de 2009, a través de la cual resolvió el recurso de reconsideración(29).

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, las pruebas recaudadas y aportadas por los intervinientes fueron ampliamente valoradas por la DIAN, encontrándose que la mercancía decomisada no cuenta con los documentos soporte que demuestren su legal ingreso y permanencia en el territorio aduanero nacional; las declaraciones y facturas fueron verificadas y cotejadas por la administración aduanera, quien además solicitó a los importadores que certificaran el vínculo comercial, y, como ya se dijo, muchas de ellas informaron que no tenían vínculo comercial con el señor Tolosa Martínez y con la empresa actora en este proceso; y otras que no habían realizado las importaciones por las que se les preguntaba, lo cual pone de manifiesto que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, razón de más para considerar que no se violó el principio o presunción de buena fe.

Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó la pretensión de declarar la nulidad de las resoluciones 03-070-213-636-1 005218 de 3 de octubre de 2008 y 03-236-408-601 000369 de 3 de abril de 2009, expedidas por la DIAN, y se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo respecto del señor Jayman Tolosa Martínez, solo que por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 22 de agosto de 2013».

(2) Folios 32 a 35 del anexo 1.

(3) Anexos 2 y 3.

(4) Folios 268, 275, 281 del anexo 2; 615 y 650 del anexo 4.

(5) Folio 645 del anexo 4.

(6) “ART. 3º—Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente decreto.

(7) Folio 3 del anexo 1.

(8) Folios 7 a 12 ídem.

(9) Folios 15 a 17 ídem.

(10) Folio 13 del cuaderno anexo 1.

(11) Folio 31 ídem.

(12) Folios 32 y siguientes ídem.

(13) Folios 102 y siguientes ídem.

(14) Folios 215 a 223 del cuaderno anexo 2.

(15) Folios 245 a 267 del cuaderno anexo 2.

(16) Folio 268 ídem.

(17) Folio 785 del cuaderno anexo 5.

(18) Folio 275 ídem.

(19) Folios 281 a 358 ídem y anexo 3.

(20) Folios 289 y 330 cuaderno anexo 2, y 382 reverso, 388, 384 y 394 reverso del cuaderno anexo 3.

(21) Folio 650 del cuaderno 4.

(22) Folios 615 a 635 del anexo 4.

(23) Folios 854 a 856 del anexo 5.

(24) Folio 880 del cuaderno anexo 5.

(25) Folios 871 a 878 del cuaderno anexo 5.

(26) Documento DIIAM 39031115184.

(27) Folio 34 del cuaderno principal.

(28) Visibles a folios 750 a 753 del anexo 5.

(29) Folio 52 del cuaderno principal.