Sentencia 2009-00396 de agosto 17 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Exp.: 250002326000200900396-01(47740)

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: R.F. y otros

Demandada: rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Ref.: acción de reparación directa

Tema: privación injusta de la libertad/ valor jurídico de la indagatoria/ culpa de la víctima.

Bogotá, D.C., diecisiete de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación(16).

2. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984(17), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos años se cuenta desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada —lo último que ocurra—(18).

En el sub examine, la responsabilidad patrimonial incoada con la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por el señor R.F., supuestamente ocurrida, según lo sostenido en la demanda, por la privación injusta de la libertad ocurrida entre el 6 y 23 de noviembre de 2005, cuando la Fiscalía decidió precluir la investigación a favor de dicha persona.

En este orden de ideas, se observa que en el plenario reposa la providencia dictada el 20 de abril de 2006(19), por medio de la cual la Fiscalía 196 de Bogotá de la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia precluyó la investigación a favor del señor R.F., la cual, según constancia secretarial, quedó ejecutoriada el 4 de mayo de misma anualidad(20) y al haberse presentado la demanda el 30 de octubre de 2007(21), resulta evidente que la acción se ejerció oportunamente.

3. Lo probado en el proceso(22). 

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

3.1. La Fiscalía Décima Especializada, Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión(23), mediante auto del 29 de agosto de 2005, precisó que “teniendo en cuenta que el aquí encartado R.F., no compareció a la indagatoria fijada en resolución de fecha marzo 8 de 2004, por consiguiente se dispone librar la correspondiente orden de captura ante los organismos de seguridad” (se destaca).

3.2. Mediante acta del 6 de noviembre de 2005(24), el funcionario de policía judicial Sijín-Mebog dejó “a disposición del señor fiscal, al señor R.F. [...] al cual le figura orden de captura vigente por el delito de extorsión, artículo 355 del C.P., mediante orden 0006506, sumario 70339 de fecha 29/08/05, requerido por la Unidad Nacional contra el Secuestro y Extorsión 10 de Bogotá”. Como consecuencia, el implicado suscribió el acta de derechos del capturado(25).

3.3. Posteriormente, el 8 de noviembre de 2005(26), se expidió la boleta de encarcelación y la fiscalía delegada solicitó a la Sijín Mebog “mantener en calidad de custodia al señor R.F.”.

3.4. El 10 de noviembre de 2005, el señor R.F.(27) rindió diligencia de indagatoria.

3.5. Mediante providencia del 15 de noviembre de 2005(28), la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, despacho décimo, definió la situación jurídica del aquí demandante. En dicha oportunidad, se presentaron los hechos investigados de la siguiente manera:

“Las conductas presuntamente punibles, materia de la presente investigación, fueron puestas en conocimiento del funcionario competente, a través de la denuncia 81 de septiembre 7 de 2003, mediante la cual el señor W.L., informa que el 4 de agosto de 2003 cuando se desplazaba por las Américas con cuarenta y ocho de esta capital, conduciendo una buseta de servicio público, fue parado por un agente de tránsito —ya que llevaba sobrecupo— quien le solicitó los pap[e]les, que transbordara a los pasajeros o les devolviera el pasaje, y que lo espera[b]a donde estaba el retén de la policía. Como quiera que el denunciante se demoró cuando llegó al retén el agente de tránsito que lo detuvo ya no se encontraba. Lo buscó y no lo encontró; pasados unos días un conductor de servicio público de nombre O.R. llamó a la señora madre del denunciante y le avisó que él tenía los papeles y que tenía que darle doscientos mil pesos o de lo contrario lo perjudicaría. O.R. dejó un número telefónico para que se comunicara con él. Posteriormente se pactó una cita en una panadería en tal reunión O.R. le dijo al denunciante que por qué se le había volado al chupa, que eso le había dicho el policía, luego se intercambiaron los papeles por el dinero.

Para el día 4 de septiembre nuevamente W.L. se desplazaba por la carrera 20 con calle 26 y un agente de tránsito le hizo el pare, le solicitó los papeles y le dijo que lo esperaba en la calle 32 con 7a y se fue con los papeles. El denunciante se dirige a tal dirección, pero no ubica al agente de tránsito, decide entonces acudir a un CAI de la zona, pero la autoridad no le colabora. El sábado siguiente llama a la casa de la madre [de] W.L. un señor que se identifica como J.A. quien les dijo que T.X. otro conductor lo estaba buscando porque O.R. alías “El Gerente” nuevamente lo estaba buscando ya que sabía quién tenía los papeles. Nuevamente se fija una cita y la unidad investigativa adelanta el operativo dando como resultado la captura de O.R. con el paquete que simulaba el monto de la extorsión.

Finaliza el denunciante indicado que el policía de tránsito que le quitó los papeles la primera vez tenía un chaleco 0099”(29).

La Fiscalía decidió “decretar medida de aseguramiento consistente en detención en contra de R.F. [...] por la presunta comisión a título de coautor del delito de concusión”(30) y negó el derecho a disfrutar del beneficio de libertad provisional.

3.6. Posteriormente, el 23 de noviembre de 2005(31), el despacho instructor, ante las peticiones de la defensa, revocó la medida de aseguramiento impuesta en contra del aquí demandante y ordenó “la libertad inmediata del citado señor R.F.”(32).

3.7. El 20 de abril de 2006, la Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia, Fiscalía 196 de Bogotá, dictó providencia preclusiva de “la investigación a favor de R.F. por el delito de concusión(33).

4. Conclusiones probatorias y el caso concreto. Acerca del hecho exclusivo de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual al Estado(34). 

Toda vez que el hecho dañoso causado a los demandantes fue ocasionado por la captura y posterior medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía en contra del señor Fonseca González, se procede ahora a analizar si dadas las circunstancias del caso concreto, en los términos expuestos en el fallo recurrido y cuestionados por la parte actora, se dan los presupuestos para concluir que se trata de un evento constitutivo de hecho exclusivo de la víctima, que pueda dar lugar a exonerar de responsabilidad patrimonial al Estado o, en caso contrario, entrar a analizar la procedencia de las pretensiones incoadas con la demanda.

La jurisprudencia de esta corporación ha definido los parámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocer que la responsabilidad del Estado no puede quedar comprometida como consecuencia de la actuación de la autoridad pública en el caso concreto, en consideración a que el carácter de hecho causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de aquella, sino del proceder —activo u omisivo— de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto de los requisitos para considerar que concurre, en un supuesto específico, el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad administrativa, la Sala ha expresado:

“Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado:

“[...] Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto, puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor M.R., quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño [...]”(35)

De igual forma, se ha dicho:

“[...] para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos:

— Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil.

— El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a este, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración [...]”(36)(37) (se destaca).

Ahora bien, en lo que toca con la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—, dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”, mientras que el artículo 67 de la misma normativa prevé que el afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial.

En consonancia con lo anterior, para caracterizar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia(38) ha acudido a los criterios contemplados en el artículo 63 del Código Civil(39), de los cuales se extrae que el primero se corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

Así mismo, sobre el primer concepto, el tratadista español Guillermo Cabanellas de Torres, al referirse a la culpa grave(40) señala que “no puede ser medida por las consecuencias, sino que ha de apreciarse según la conducta del agente. Consiste esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente”(41).

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, resulta necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder —se repite, activo u omisivo— de aquella tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Ello, comoquiera que la Sala ha señalado que el hecho de la víctima, como causal de exoneración de responsabilidad o de reducción del monto de la condena respectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causa eficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así:

“[...] se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de las condiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desde hace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Al respecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesor Javier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre el hecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantes son: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría de la causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas las causas que contribuyeron a la producción del daño se consideran, desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienes estén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A esta teoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, pues deshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente, buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, se ha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cual no todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del daño tienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; se considera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenos que normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permite romper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causa relevante es la que ha podido producir el daño [...].

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada [...] aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causa externa ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del daño [...]”(42)(43).

De acuerdo con la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de responsabilidad estatal por el hecho de la privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente y descendiendo al caso concreto, los presupuestos fácticos del sub lite podrían ser encuadrados en el régimen de responsabilidad derivado de la privación injusta de la libertad que tiene lugar cuando, a pesar de que la medida de aseguramiento hubiere sido legalmente proferida, comoquiera que si bien reunía el pleno de los requisitos legales para ser emitida, a la postre el imputado fue puesto en libertad al precluir la investigación adelantada contra el aquí demandante.

Así pues, nada obstaría para entender que, en principio, estamos ante un evento de responsabilidad patrimonial del Estado, con fundamento en la privación injusta de la libertad, sin embargo, dadas las particularidades del presente caso y consecuente con la línea jurisprudencial a la que, igualmente, se aludió en precedencia —de acuerdo con la cual el hecho exclusivo de la víctima, entendido como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el ciudadano, exonera de responsabilidad a la administración—, no puede menos que concluirse que, con base en los elementos de prueba a los cuales se ha hecho alusión, está demostrada en el expediente la configuración de la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, esto es, del señor , en el acaecimiento del resultado en que se tradujo la decisión de la Fiscalía General de la Nación al proferir una medida de aseguramiento en su contra, es decir, la pérdida de su libertad.

A juicio de la Sala, está plenamente acreditada en el expediente la inexistencia de vínculo causal —desde la perspectiva de la causalidad adecuada, se entiende— entre la mencionada medida de aseguramiento y los perjuicios por cuya indemnización se reclama en el sub lite, previa declaratoria de la responsabilidad del Estado por los hechos que dieron lugar a la iniciación del trámite procesal que esta providencia decide, pues la privación de la libertad del aquí demandante no tuvo su causa eficiente o adecuada en la actividad de la administración de justicia —a pesar de ser la causa inmediata—, sino en la conducta asumida por la víctima.

En efecto, se tiene que, el 10 de noviembre de 2005, el señor R.F.(44) rindió diligencia de indagatoria, en aquella oportunidad se le preguntó si dentro de las funciones desempeñadas como agente de tránsito estaba autorizado para retener los documentos de los conductores a los cuales les solicitaba su identificación, a lo cual respondió:

“Únicamente en el lapso de tiempo que uno conduce el vehículo hasta el patio, si la infracción genera inmovilización. Generalmente el conductor presenta los documentos para que uno como autoridad de tránsito verifique que están vigentes y que son legales, si por el contrario no hay infracción se le devuelven inmediatamente”(45).

Igualmente, en su injurada se le preguntó acerca del procedimiento que debe aplicarse en la eventualidad de solicitar “el pare” a un vehículo de transporte público. Frente a dicho cuestionamiento afirmó (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“Primero que todo el manual de funciones para orillar un vehículo no había para esa época, a uno le enseñan los instructores cuando uno hace el curso de tránsito los movimientos que debe ejercer en la vía para dar el paso vehicular en una intersección, los cuales están descritos en cartillas y con base en esos movimientos uno adopta la forma que uno crea más apropiada para hacer la señal de pare de un vehículo sin que genere un accidente. Se determina qué vehículo voy a orillar, me llevo el pito hacia la boca levanto el brazo con la señal de pare y le pito al mismo tiempo, me acerco al vehículo y solicito los pap[e]les. Si no se ha cometido ninguna infracción el vehículo sigue su rumbo, en caso de haber cometido la infracción se le notifica la orden de comparendo al conductor y se le entrega la copia del comparendo con los documentos del vehículo. A menos que sea una infracción que genere inmovilización del automotor”(46) (se destaca).

Aceptó que para ejercer sus funciones portaba chaleco de identificación personal del cual no recuerda el número, como tampoco la realización de un operativo efectuado el 4 de agosto del 2003. Negó conocer alguna circunstancia sobre los hechos denunciados por el señor W.L. Se le preguntó (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“En diligencia de indagatoria de O.R. él indica que solicit[ó] una propina a nombre suyo al señor W.L., a quien en días anteriores le habían despojado de los documentos de la buseta SAF-818 y de su licencia de conducción. Qué tiene que decir al respecto. Constancia. En este estado de la diligencia se le da lectura a la diligencia en mención. Contestó: No sé porque ese señor dice eso porque ni siquiera lo conozco y no he tenido amigos conductores de transporte público, no sé por qué está diciendo eso cómo va a decir que es amigo mío si eso no es así”(47).

Respecto de la posibilidad de valorar las indagatorias rendidas en procesos penales, cabe indicar que, en principio, según lo ha señalado la jurisprudencia de esta corporación, estas no tienen eficacia probatoria, toda vez que no cumplen con la formalidad del juramento, tal y como lo exige el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante, lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, ha dado valor probatorio a las indagatorias rendidas en procesos penales con el objetivo de alcanzar la verdad material. Así lo ha aplicado esta corporación:

“Valga aclarar que la Sala Plena de esta corporación, ha dado valor a la indagatoria como medio probatorio en esta sede judicial, en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica(48) (negrillas fuera del texto original).

En igual sentido, la Sección Tercera de esta corporación ha señalado:

“Así las cosas, la indagatoria puede ser concebida como medio de defensa y a la vez medio de prueba de la cual pueden sustraerse no solo lo que al investigado le beneficia, sino eventualmente lo que le compromete jurídicamente, lo cual no contraría la protección del derecho a no autoincriminarse como lo ampara el artículo 33 constitucional, en la medida que no se obtenga una confesión forzada, por medios intimidatorios.

(...).

En estos casos, la valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal.

En el presente caso, se hace necesaria la valoración de la indagatoria para el análisis integral del caso, ya que la etapa instructiva de 1999 padece serios vicios de legalidad; adicionalmente, se cuenta con la sentencia penal y la resolución sancionatoria de la DIAN, los cuales son medios de convicción que apuntan en un mismo sentido, esto es, el conocimiento válido al momento de imponer la medida de aseguramiento [...]”(49) (se destaca).

En atención a los lineamientos jurisprudenciales y ante la advertencia de que, como se verá más adelante, en este caso particular se evidencia un desconocimiento de los deberes policiales a los cuales estaba obligado el inculpado, la Sala le dará valor probatorio a la indagatoria rendida por el señor R.F., máxime si se tiene en cuenta que ese medio de prueba coincide con los demás elementos de convicción.

Así las cosas, mediante providencia del 15 de noviembre de 2005(50), la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión, despacho décimo, definió la situación jurídica del aquí demandante y la Fiscalía decidió “decretar medida de aseguramiento consistente en detención en contra de R.F. [...] por la presunta comisión a título de coautor del delito de concusión”(51) y negó el derecho a disfrutar del beneficio de libertad provisional. A fin de adoptar la citada determinación, el despacho judicial razonó de la siguiente manera (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“Los hechos que sobresalen de la averiguación resultan válidos para demostrar que en el caso que nos ocupa hubo constreñimiento arbitrario sobre el precitado señor W.L. para compelerlo a hacer algo en contra de su voluntad como era la entrega de dinero, procedimiento ilícito efectuado a través de peticiones verbales y constante amenaza de perder los documentos e inmovilizar el rodante de servicio público.

El día 7 de agosto de 2003 el agente de la policía le retuvo los papeles a W.L. y posteriormente los entrega a O.R. para que por su intermedio sean allegados al ofendido y este le mande una propina.

El modo como se cometieron los hechos permite inferir sin mayor problema la comprobación irrefragable de la ocurrencia del hecho punible denominado concusión porque se pretendió afectar un bien jurídico tutelado como el patrimonio económico del denunciante mediante un constreñimiento ejercido por coacción moral tendiente a perjudicarlo económicamente en la suma de dinero citada tanto por el denunciante como por O.R. y que conllevaba concomitantemente provecho ilícito para los autores del ilícito en la medida que obtendrían sin arreglo a derecho un incremento patrimonial en esa misma cuantía, la calidad de sujeto activo de la infracción y el abuso de su cargo, lo que necesariamente apareja una infracción contra la administración pública.

Referente a la responsabilidad de R.F. obsérvese que la información proveniente del denunciante y la exposición de O.R. son concluyentes referente a la real participación del vinculado en los hechos, han identificado a este integrante de la policía como aquel que para el mes de agosto de 2003 retuvo en primera instancia los papeles de W.L. y posteriormente solicitara una propina. Y nuevamente para el mes de septiembre fue el que solicitara otra propina. No se observa en la investigación retaliación ni venganza por parte de O.R. para con el señor R.F., que tachara su señalamiento de inválido. Véase que se adelantó reconocimiento fotográfico con O.R. quien identificó en dicha diligencia a R.F.

El grado de amistad con el policía fue porque un compañero de la empresa que ya no trabaja ahí de nombre J.X. me lo presentó y ahí fue cuando ya donde yo lo veía así por la calle le pitaba y le decía adiós, yo me lo encontré como unas cinco veces cuando iba trabajando, no recuerdo bien el número del chaleco.

[...] el mismo policía de tránsito que retuvo los documentos R.F. fue el que me abordó en el parqueadero.

Lo que él me dijo, hagámosle el favor a su compañero de entregarle los papeles y dígale que mande la propinita ya que el comparendo le vale un salario mínimo diario y lo del patio (ampliación de indagatoria 08/03/05).

De manera clara, enfática y voluntaria O.R. indica que fue R.F. quien le entregara los papeles del denunciante y solicitar una propina.

Concluyen los indicios de presencia y de oportunidad, es el mismo procesado quien indica que efectivamente estuvo laborando para la policía metropolitana de tránsito en la fecha en que se presentó el acontecer fáctico.

Son estos hechos indicadores los que constituyen indicios graves en contra del aquí implicado y que nos conduce a endilgarle su participación en la conducta punible aquí investigada en este momento procesal”(52)(se destaca).

Posteriormente, el 20 de abril de 2006, la Unidad Segunda de Delitos contra La Administración Publica y de Justicia, Fiscalía 196 de Bogotá dictó providencia preclusiva de “la investigación a favor de R.F. por el delito de concusión(53)”. A fin de arribar a la citada decisión, consideró (se transcribe de manera literal inclusive con posibles errores):

“Así las cosas, para este despacho resulta bien claro que en el caso sub judice hace presencia uno de los eventos previstos en el artículo 39 del CPP para calificar el mérito sumarial precluyendo la investigación a favor del subintendente R.F., pues en lo que atañe al fenómeno de la culpabilidad no existe prueba demostrativa de su actuar doloso para atribuirle el hecho que se investiga dadas las dudas a través de este averiguatorio sobre la responsabilidad de esta persona. Por lo tanto, la conducta aquí investigada es atípica, por lo manifestado en precedencia”(54).

En esas condiciones, estima la Sala que el hoy demandante motivó su vinculación a la investigación que se adelantaba en cumplimiento del deber constitucional atribuido a la Fiscalía General de la Nación(55), en el sentido de investigar la conducta que pudiera constituirse en delito, en punto de esclarecer su posible responsabilidad, por lo que en el escenario del proceso penal debía establecerse la realidad de lo ocurrido para resolver sobre su situación particular.

En efecto, si bien dicha conducta finalmente no alcanzó a tener connotación frente a la responsabilidad penal del implicado a la luz del punible investigado, resulta claro que con su conducta dio lugar a que apareciera razonablemente comprometida su responsabilidad por el supuesto delito por el cual se le procesó, hasta cuando el ente investigador, aplicando la garantía constitucional conforme a la cual la existencia de duda probatoria se resuelve en favor del procesado, decidió precluir la investigación seguida en contra del señor R.F.

En este orden de ideas, la Sala no puede pasar por alto que la expedición de la orden de captura se libró atendiendo la gravedad del delito denunciado y debido a que el implicado no compareció a la citación realizada por la Fiscalía a fin de recibirlo en diligencia de indagatoria, luego los esfuerzos realizados por la parte actora orientados a presentarlo como una persona comprometida con los requerimientos efectuados por la justicia carecen de soporte probatorio, pues de ser así el ente investigador no se habría visto obligado a librar la correspondiente orden de captura, toda vez que ello obedeció al hecho de no comparecer a los llamamientos efectuados por la autoridad judicial, tal como se expuso en la providencia del 29 de agosto de 2005 dictada por la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión(56).

De otra parte, tal como lo reconoce el mismo encartado en su diligencia de indagatoria, al aceptar que como agente de tránsito, no le está permitido retener los documentos de identificación entregados por los conductores, por tanto se advierte un elevado grado de negligencia en el cumplimiento de sus funciones, pues se está ante un proceder donde el encartado desatendió sus compromisos institucionales, toda vez que, al retener las identificaciones entregadas por el conductor y decirle que se los retornaría en un retén que se encontraba más adelante, lo cual no ocurrió, pues ya no se encontraba en el sitio, desconoció el procedimiento que él mismo identificó en su injurada.

Ahora bien, pese a que el señor R.F. negara lo ocurrido en su indagatoria, se tiene que su participación, al menos en la retención de los documentos, está demostrada al ser identificado en la diligencia de reconocimiento fotográfico, como aquel agente de policía que se llevó consigo los documentos del señor W.L., y no obstante ello posteriormente estos aparecen en posesión del señor O.R., quien solicitó el pago de una “propina” para devolvérselos.

Así las cosas, independientemente de que el aquí demandante no estuviera implicado en el delito de concusión, su proceder negligente provocó que la Fiscalía lo privara de la libertad, pues en lugar de hacer entrega los documentos retenidos en las instalaciones de la Policía Nacional, permitió que estos pararan en manos de un tercero, que al parecer comenzó a solicitar coimas a nombre del policial y pese a que el aquí demandante fue exonerado de la responsabilidad penal, para la Sala resulta claro que ante su proceder descuidado, la Fiscalía estimó, de manera por demás razonable, su participación en el delito por el cual se lo investigó y del cual resultó exonerado por la existencia de una duda probatoria que fue resuelta a su favor.

Por lo anotado, forzoso resulta concluir que el proceder de la presunta víctima, en el presente caso, determina que deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto.

En casos similares al que ocupa hoy la atención de la Sala, en los cuales se ha declarado probada la causal eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, con ocasión de la imposición de una medida de aseguramiento en su contra, la jurisprudencia de esta Sección ha discurrido de la siguiente manera:

“Para la Sala no ofrece duda alguna el hecho de que la señora A.M. no obró en la forma debida o, mejor, en la que le era jurídicamente exigible en el desempeño de sus funciones como almacenista. Por el contrario, actuando con negligencia e imprudencia máximas, dado el desorden, la impericia, el desgreño y la incuria con las cuales manejó los bienes y haberes a su cargo, dio lugar a que, cuando se practicó la experticia correspondiente dentro de la investigación penal, apareciera comprometida por los faltantes encontrados en el almacén, lo cual la implicaba seriamente en la comisión del presunto delito que se le imputaba y que dio lugar a que, con el lleno de los requisitos legales —se insiste—, se profiriera la referida medida de aseguramiento en su contra.

Solo como consecuencia de las diligencias adelantadas posteriormente dentro de la investigación penal y, en especial, con ocasión de la inspección judicial, se logró establecer que el faltante que hacía aparecer el desorden en el cual se encontraba la dependencia en cuestión, realmente no tenía la trascendencia como para ser considerado un hecho punible. Pero los elementos de prueba obrantes en contra de la aquí accionante estuvieron gravitando hasta cuando la propia autoridad pública investigadora se ocupó de establecer que el ilícito no había ocurrido, razón por la cual el proceder negligente, imprudente y gravemente culposo de la víctima, en el presente caso, determina que la misma deba asumir la privación de la libertad de la que fue objeto, como una carga que le corresponde por el hecho de vivir en comunidad, a fin de garantizar la efectividad de la función de administración de pronta y cumplida justicia.

La reprochable conducta de la víctima, en el caso sub examine, hace que la decisión adoptada por la autoridad judicial aparezca como plenamente proporcionada como resultado del juicio de ponderación entre los intereses jurídicos colisionantes en el caso concreto: efectividad de las decisiones a adoptar por la administración de justicia, de un lado y esfera de derechos y garantías fundamentales del individuo, de otro”(57).

Con fundamento en los argumentos expuestos, se tiene que el recurso de apelación incoado por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, lo que amerita la confirmación del fallo apelado atendiendo las expresa[s] razones consignadas en esta providencia.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto-Ley 1 de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 7 de marzo de 2013, en el proceso de la referencia, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

16 La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Exp.: 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

17 Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

18 Al respecto consultar, por ejemplo, sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp.: 13622, C.P.: Maria Elena Giralda Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp.: 21801, así como por la Sección en auto de 19 de julio de 2010, Rad.: 25000-23-26-000-2009-00236-01 (37410), C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez.

19 Folio 87 del cuaderno de pruebas.

20 Folio 95v del cuaderno de pruebas.

21 Folio 40 del cuaderno de primera instancia.

22 La dirección seccional de fiscalías de Bogotá, Unidad Segunda de Delitos contra la Administración Pública, Fiscalía 201 Seccional, remitió copia auténtica “de las providencias expedidas en noviembre 28 de 2005 y de abril de 2006 dentro del radicado 814423” (fl. 68, cdno. pruebas).

23 Folio 29 del cuaderno de pruebas.

24 Folio 36 del cuaderno de pruebas.

25 Folio 37 del cuaderno de pruebas.

26 Folio 39 del cuaderno de pruebas.

27 Folio 40 del cuaderno de pruebas.

28 Folio 44 del cuaderno de pruebas.

29 Folio 45 del cuaderno de pruebas.

30 Folio 52 del cuaderno de pruebas.

31 Folio 53 del cuaderno de pruebas.

32 Folio 58 del cuaderno de pruebas.

33 Folio 67 del cuaderno de pruebas.

34 En similares términos, consultar la sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463 y la sentencia de 11 de abril de 2012, Exp. 23513, ambas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

35 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 25 de julio de 2002, Exp.: 13744, actor: Gloria Esther Noreña B.

36 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, sentencia de 2 de mayo de 2002, Exp.: 13262, actor: Héctor A. Correa Cardona y otros.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, Rad.: 05001-23-24-000-1994-00103-01 (15784), actor: Francisco Luis Vanegas Ospina y otros, demandado: municipio de Tarso.

38 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp.: 17933; Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27414; Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2016, Exp.: 321268; Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2016, Exp. 35033; Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2016, Exp. 39311.

39 “ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. || Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. || Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. || El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. || Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. || El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

40 Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Tomo 11 C. Buenos Aires: Editorial Heliasta; 2003, p. 506: “descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño o impedir un mal. En el derecho romano se caracterizaba por la negligencia en que no incurriría el administrador más torpe, como no interrumpir una prescripción estando presente, dejar dinero al alcance de extraños, romper un documento sin haberlo leído, no hacer ninguna reparación en los edificios necesitados de ellas, ni las labores que las cosechas precisen (...)”.

41 Ibídem.

42 Nota original de la sentencia citada: Tamayo Jaramillo, Javier. De la responsabilidad civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. 2ª ed., Tomo 1, Vol. 2. Bogotá: Editorial Temis; 1996, pp. 245, 246.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de octubre de 2000, Rad.: 11981, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

44 Folio 40 del cuaderno de pruebas.

45 Folio 42 del cuaderno de pruebas.

46 Folio 42 del cuaderno de pruebas.

47 Folio 43 del cuaderno de pruebas.

48 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, Rad.: 11001-03-15-000-2011- 00125-00; sentencia de 5 de noviembre de 2014, Rad.: 110010315000201200900-00/2012-00899 y 2012-00960, C.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.

49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2015, Exp.: 36170, C.P.: Danilo Rojas Betancourth, reiterada en sentencia del 13 de abril de 2016, Exp. 40111, proferida de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación.

50 Folio 44 del cuaderno de pruebas.

51 Folio 52 del cuaderno de pruebas.

52 Folio 51 del cuaderno de pruebas.

53 Folio 67 del cuaderno de pruebas.

54 Folio 67 del cuaderno de pruebas.

55 El texto original del artículo 250 de la Constitución Política, antes de la reforma introducida por el Acto Legislativo 6 de 2011 señalaba: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes”.

56 Folio 29 del cuaderno de pruebas.

57 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 15463, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, criterio reiterado por esta Subsección en sentencia de 9 de octubre de 2013, Exp. 33564.