Sentencia 2009-00409 de abril 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 20090040900

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad

Actora: Anyilly Mayerlis Peña Aparicio

Bogotá, D.C., diez de abril de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala analizar si el artículo 12 del Decreto 2200 de 28 de junio de 2005, “Por el cual se reglamenta el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones”, viola las normas superiores que la parte actora considera transgredidas.

La disposición acusada, es del siguiente tenor:

“DECRETO 2200 DE 2005

(28 junio)

Ministerio de la Protección Social 

Por el cual se reglamenta el servicio farmacéutico y se dictan otras disposiciones.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 23 de 1962 y demás normas que la desarrollan o modifican, el numeral 42.3 del artículo 42 de la Ley 715 de 2001y el literal c) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993

DECRETA:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

(...).
ART. 12.—Apertura o traslado de establecimientos farmacéuticos minoristas.

Para la aprobación de apertura o traslado de un establecimiento farmacéutico minorista, en todo el territorio nacional, sin excepción alguna, deberá existir entre el establecimiento farmacéutico minorista solicitante y el establecimiento farmacéutico minorista más cercano una distancia mínima comprendida por la circunferencia definida en un radio de setenta y cinco (75) metros lineales por todos sus lados.

La distancia se medirá desde el centro de la entrada principal del establecimiento farmacéutico minorista solicitante hasta el centro de la entrada principal del establecimiento farmacéutico minorista más cercano. Cuando en uno o los dos establecimientos farmacéuticos involucrados existan una o más direcciones las medidas se tomarán a partir de las direcciones registradas en la cámara de comercio.

PAR.—Para la determinación de las distancias se presentará la certificación expedida por la oficina de catastro, de planeación departamental, distrital o municipal, Instituto Geográfico Agustín Codazzi o la entidad que haga sus veces, de la correspondiente región del país en donde se solicite la apertura y/o traslado.

(...).

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 28 de junio de 2005.

Álvaro Uribe Vélez

Diego Palacio Betancourt

Ministro de la Protección Social”.

La primera censura es la de que la norma acusada al establecer una distancia mínima de setenta y cinco (75) metros lineales respecto de cualquier otro establecimiento preestablecido y una certificación de dicha distancia, expedida por la autoridad competente, para la apertura de un establecimiento de comercio farmacéutico, contravino lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, que establece la prohibición, para cualquier autoridad, de exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos de comercio.

De acuerdo con el encabezado del decreto antes transcrito, contentivo de la disposición acusada, su expedición se efectuó con base en las facultades conferidas al Presidente de la República por el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, la Ley 23 de 1962 y demás normas que la desarrollan o modifican.

El artículo 10 de la Ley 23 de 6 de septiembre de 1962, “por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de químico farmacéutico y se dictan otras disposiciones”, fundamento del acto acusado, dispone:

“ART. 10.—Para los efectos de la presente ley se denominan con el nombre de farmacias droguerías aquellos establecimientos que se dediquen a la venta de drogas oficinales, de especialidades farmacéuticas, al despacho de fórmulas magistrales y al cuidado y venta de barbitúricos y estupefacientes,con las limitaciones que la ley impone al respecto.

PAR.—Toda farmacia droguería para su normal funcionamiento debe estar dirigida por un químico farmacéutico o un farmacéutico titulado o licenciado, en legal ejercicio de su profesión” (resaltado y subrayas fuera de texto).

La citada disposición fue modificada por el artículo 1º de la Ley 47 de 1967, que es del siguiente tenor:

“ART. 1º—El artículo 10 de Ley 23 de 1962 quedará así: Para los efectos de la Ley 23 de 1962, los establecimientos que se dedican a la venta de drogas oficiales, de especialidades farmacéuticas, al despacho de fórmulas magistrales, cuidado y venta de barbitúricos y estupefacientes, cosméticos y similares, se ajustaran a la siguiente clasificación.

a) Farmacia-Droguería. Que es el establecimiento dedicado a la elaboración y despacho de fórmulas magistrales; a la venta de estupefacientes, alcaloides, barbitúricos, oxitócicos, corticoides y psicofármacos. A la venta de drogas oficinales, drogas genéricas, sustancias químicas, especiales farmacéuticas, higiénicas, alimenticias y dietéticas; preparados farmacéuticos de venta libre: insecticidas, rodencidad y similares; cosméticos y productos de tocador; drogas de uso veterinario; materiales de curación útiles, enseres y aparatos auxiliares de la medicina veterinaria y de la química farmacéutica;

b) Botica. Que es el establecimiento dedicado a la venta al detal de los elementos y drogas enunciadas en el numeral a) del primer artículo, a excepción de elaboración despacho, almacenamiento y/o venta de fórmulas magistrales, estupefacientes, alcaloides, barbitúricos; oxitocicos, corticoides, anestésicos generales, psicofármacos, y los demás que el Ministerio de Salud Pública vaya señalando por intermedio de la oficina de control de drogas productos biológicos;

c) Botica asistencial. Que es el establecimiento que funciona como anexo a los organismos locales de salubridad asistenciales, bajo la dirección y responsabilidad de México director del respectivo establecimiento.

PAR. 1º—La farmacia-droguería tendrá un director residente que deberá ser químico farmacéutico titulado en ejercicio legal de la profesión, o farmacéutico licenciado.

PAR. 2º—La botica deberá ser dirigida por un químico farmacéutico titulado, o por un farmacéutico licenciado o por una persona que ostentará la credencial o certificación de expendedor de drogas, para lo que deberá tener los siguientes requisitos: ser mayor de treinta (30) años de edad, tener un minino de diez (10) años de experiencia en esta práctica, cumplir con el lleno de las formalidades exigidas en el Decreto 124 de 1954, a los aspirantes a farmacéuticos permitidos, además, luego de apropiar examen de admisión, acreditar su idoneidad científica mediante la inscripción, asistencia y aprobación de los cursos de capacitación que para tal fin se dictarán. La reglamentación de los exámenes de admisión y de los cursos de capacitación con su intensidad y duración quedará cargo de los ministerios de Educación Nacional y Salud pública conjuntamente con la Asociación Colombiana de Universidades y su vigilancia asignada a las facultades o escuelas de química farmacéutica.

PAR. 3º—Para que las farmacias-droguerías y boticas no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud Pública procederá a estudiar fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de establecimiento a otro, etc., con el objeto de expedir el futuro los permisos de apertura o de traslado de los establecimientos, de acuerdo a una distribución más nacional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandado de la ley” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Posteriormente, la Ley 8ª de 20 de septiembre de 1971, “por medio de la cual se modifica el numeral b) y los parágrafos 2º y 3º del artículo 1º y el artículo 4º de la Ley 47 de 1967”, en su artículo 1º, modificó el antes citado artículo 1º de la Ley 47 de 1967, así:

“ART. 1º—El numeral b) del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, quedará así:

Droguería. Que es el establecimiento dedicado a la venta al detal de los elementos y drogas enunciadas en el numeral a) de dicho artículo, a excepción de: Elaboración, despacho, almacenamiento y/o venta de fórmulas magistrales previo el lleno de los requisitos de control que a partir de la vigencia de la presente ley exigirá el Ministerio de Salud Pública.

PAR. 1º—El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, quedará así: <Parágrafo modificado por el artículo de la Ley 17 de 1974. El nuevo texto es el siguiente:> Toda droguería deberá ser dirigida por un químico farmacéutico o por un farmacéutico licenciado, o por una persona que ostente la credencial de expendedor de drogas.

El gobierno, a través del Ministerio de Salud Pública expedirá la credencial de expendedor de drogas a quienes cumplieren las formalidades señaladas por el Decreto 124 de 1954, sin necesidad de exámenes de admisión ni de cursos de capacitación.

PAR. 2º—El parágrafo 3º (art. 1º) de la Ley 47 de 1967, quedará así:

Para que las farmacias y droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley” (resaltados y subrayas fuera de texto).

Sobre el particular, es del caso traer a colación la Sentencia C-997 de 2 de agosto de 2000, en la cual la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, dijo lo siguiente:

“Se dispone en la norma demandada que al Ministerio de Salud corresponde estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren el servicio de droguerías, teniendo en cuenta el número de habitantes del sector, su condición socioeconómica, la proximidad con otro establecimiento similar y, una vez evaluados estos factores, dicho organismo procederá a conceder o negar el permiso de apertura o traslado, teniendo en cuenta una distribución más racional y planificada, conforme a la función social que corresponde por mandato legal.

La Sala encuentra que con lo dispuesto en la norma no se está impidiendo ni obstaculizando arbitrariamente el ejercicio del derecho al trabajo ni mucho menos restringiendo la libertad de empresa o la iniciativa privada, ya que esos derechos —garantizados en la Constitución— no son absolutos. El del trabajo es a la vez una obligación social (C.P., art. 25) y la libertad de empresa y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común, como lo establece el artículo 333 de la Constitución.

(...).

Por otra parte, cuando el artículo 49, C.P. consagra como una obligación del Estado la de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, debe entenderse que dentro de estos últimos conceptos se encuentra precisamente la obtención de los medicamentos necesarios para prevenir o curar una dolencia, los cuales son suministrados por las boticas, las que, por lo mismo, deben estar al alcance de todas las personas, de donde se desprende que su ubicación geográfica ha de responder a una planeación, a un estudio previo del sector, que tenga en cuenta la proximidad o lejanía de otros establecimientos de la misma índole, para asegurar así una cobertura oportuna y adecuada. Y aunque esos establecimientos tienen un claro ánimo de lucro, no por ello deben ubicarse exclusivamente en sectores comerciales, pues es evidente que el bien común exige una cobertura general.

El bien común, al que se refiere el ya mencionado artículo 333 de la Constitución, debe ser entendido, en su carácter prevalente, como la opción que más conviene, interesa y coadyuva al bienestar de la comunidad. El mismo artículo agrega que, para el ejercicio de toda actividad económica y para el desarrollo de la iniciativa privada, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley, y es precisamente la ley la que establece ciertos requisitos previos al permiso y consagra, como facultad del Ministerio de Salud, la de efectuar un estudio anterior a la concesión de los permisos de apertura o traslado de farmacias y droguerías teniendo en cuenta los aspectos antes anotados.

No encuentra la Sala que la disposición acusada contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971 contraríe las normas constitucionales señaladas por el demandante, ni ninguna otra; antes, por el contrario, dicha norma desarrolla los principios relativos a la prevalencia del bienestar general, la vigencia del interés colectivo y la protección estatal que merece la salud pública” (resaltados y subrayas fuera de texto).

De la Ley 23 de 1962 y las normas que la desarrollan o modifican, antes citadas, fundamento de la disposición acusada, así como de lo reseñado por la Corte Constitucional sobre el particular, resulta evidente que es la ley la que establece ciertos requisitos previos al permiso y consagra, como facultad del Ministerio de Salud, la de efectuar un estudio anterior a la concesión de los permisos de apertura o traslado de farmacias y droguerías, teniendo en cuenta los aspectos antes anotados.

Por su parte, el artículo 1º de la Ley 232 de 1995, “Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, que se invoca como quebrantado, prevé:

“ART. 1º—Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenados por el legislador” (resaltados y subrayas fuera de texto).

En efecto, es cierto que la norma antes transcrita prohíbe la exigencia de requisito alguno, que no esté expresamente ordenado o autorizado por el legislador, para la apertura y funcionamiento de establecimientos comerciales. Empero, por mandato expreso de la misma disposición se pueden exigir requisitos a los comerciantes para operar establecimientos de comercio, siempre y cuando estén ordenados o consagrados o autorizados por el legislador.

Es decir, solo puede limitarse o condicionarse la apertura o funcionamiento de dichos establecimientos al cumplimiento de exigencias de orden legal.

Por consiguiente, al confrontar la Sala las disposiciones aducidas como fundamento de la norma acusada con el texto del artículo 1º de la Ley 232 de 1995, que se endilga como violado, no advierte la infracción a que alude la actora, dado que si bien es cierto que el artículo 1º de la Ley 232 de 1995 prohíbe la exigencia de requisito alguno, para la apertura o el funcionamiento de establecimientos comerciales, que no esté ordenado por el legislador, también lo es que el artículo 12 del Decreto 2200 de 28 de junio de 2005, acusado, al establecer como requisitos para la aprobación de la apertura o traslado de un establecimiento farmacéutico: tener una distancia mínima comprendida por la circunferencia definida en un radio de setenta y cinco (75) metros lineales por todos sus lados y la certificación de dicha distancia, no contraviene aquella norma, pues conforme se anotó precedentemente, dichas exigencias fueron establecidas o autorizadas por la ley, esto es, por la Ley 23 de 1962 y las modificaciones que se hicieron a la misma, a través del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 47 de 1967 y luego, del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971.

En lo concerniente a la segunda censura, que la hace descansar la actora en que, a su juicio, el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer en la norma acusada requisitos para la apertura de los establecimientos farmacéuticos, que la norma superior, objeto de reglamentación, vale decir, el artículo 10 de la Ley 23 de 1962, no exigía para la apertura o funcionamiento de este tipo de establecimientos, tampoco está llamada a prosperar, por lo siguiente:

Del texto del decreto contentivo de la norma acusada se deprende que este fue expedido por el Gobierno Nacional para reglamentar el servicio farmacéutico, en ejercicio de la atribución que le ha conferido el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política.

Sobre el alcance de la potestad reglamentaria, esta Sección en sentencia de 6 de junio de 2013 (Exp. 11001-03-24-000-2006-00284-00, actor: Luis Jaime Salgar Vegalara, C.P. María Claudia Rojas Lasso), dijo lo siguiente:

“... Constitucionalmente la potestad reglamentaria pertenece al Presidente de la República (art. 189 (11) superior), quien como jefe de gobierno la ejerce mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes; actos que de acuerdo con lo previsto en el artículo 115 superior, revisten una forma especial, en la medida en que deben contar con la firma del ministro o director de departamento administrativo respectivo, quienes por ese hecho se hacen responsables.

El ejercicio de la potestad reglamentaria tiene por objeto dictar las normas complementarias necesarias para la cumplida ejecución de una regulación. Por ello, el acto reglamentario es un acto complementario de la regulación y no una creación originaria como esta.

Así, en sentencia de febrero 8 de 2000(1), la Sala Plena del Consejo de Estado, sobre esta temática, puntualizó:

“El poder reglamentario lo otorga directamente la Constitución al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa, con la finalidad de que expida normas de carácter general para la correcta ejecución de la ley. Por ser una atribución propia que le confiere la Carta Política, no requiere de una norma legal que expresamente la conceda y se caracteriza además por ser atribución inalienable, intransferible e inagotable, no tiene un plazo para su ejercicio y es irrenunciable, aunque no es un poder absoluto pues se halla limitado por la Constitución y la ley, ya que al ejercerla el Presidente de la República no puede alterar o modificar la ley que reglamenta.

Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea cumplida debidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su cumplimiento, nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación habrá lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley...” (resaltados y subrayas fuera de texto.)

Y, en sentencia de octubre 26 de 1999(2), la Sala Plena del H. Consejo de Estado, acerca del alcance de la potestad reglamentaria, dijo:

“(…) Los límites de la potestad reglamentaria están señalados en cada caso por la necesidad de que sea ejecutada cumplidamente la ley de que se trate, de manera que si la ley suministra todos los elementos indispensables para su ejecución nada habrá de agregársele y, por consiguiente, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si faltan en ella detalles necesarios para su correcta aplicación hay lugar a proveer a la regulación de esos detalles, en ejercicio de la potestad reglamentaria. En otros términos, tanta será la materia reglamentable cuanta determine la necesidad de dar cumplimiento a la ley. El reglamento desarrolla y complementa la ley reglamentada, con el objeto de asegurar su ejecución. La potestad reglamentaria de las leyes está referida a cualesquiera leyes, sin distinciones, que no las establece la norma constitucional". Ahora bien, la potestad de reglamentar la ley no puede confundirse con la facultad de expedir actos administrativos de carácter general. Es así que, según lo expuesto, en ejercicio de la potestad reglamentaria se expiden decretos, resoluciones y órdenes necesarios para que la ley pueda ser ejecutada, en tanto que mediante los actos que se expidan en ejercicio de la facultad de dictar actos de carácter general se ejecuta la ley. Además, la potestad de reglamentar la ley es atribución del Presidente de la República, según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, en tanto que de la facultad de expedir actos administrativos de carácter general están investidas muchas autoridades...” (resaltados y subrayas fuera de texto).

De manera pues que, al hacerse uso de tales potestades, el ejecutivo debe inspirarse en el propósito de desarrollar, aclarar, complementar y hacer mucho más explícita la norma de carácter legislativo que le sirve de sustento, en orden a facilitar y asegurar su ejecución y correcto cumplimiento.

En desarrollo de tales funciones, el Presidente de la República estaba facultado para expedir el artículo 12 del Decreto 2200 de 28 de junio de 2005 acusado.

Cabe advertir, además, que la disposición acusada, al exigir una distancia mínima comprendida por la circunferencia definida en un radio de setenta y cinco (75) metros lineales por todos sus lados y la certificación de dicha distancia, como requisitos previos para la apertura o funcionamiento de los establecimientos farmacéuticos, no introduce requisitos que la norma superior, objeto de reglamentación, la Ley 23 de 1962, no exigía.

Por el contrario, la referida norma demandada, lejos de contrariar el espíritu de la Ley 23 de 1962, la desarrolla y la complementa, en orden a permitir la cumplida y correcta ejecución de la misma, al precisar los requisitos previos que deben cumplir los establecimientos farmacéuticos para la apertura o funcionamiento, después de la modificación que se hizo a dicha Ley 23, a través del parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 47 de 1967 y luego, del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971.

En suma, el artículo 12 del Decreto 2200 de 28 de junio de 2005, acusado, es producto de la atribución constitucional del Presidente de la República, contenida en el artículo 189, numeral 11, con sujeción al artículo 10 de la Ley 23 de 1962, y las normas que la modifican, conforme dice su encabezamiento.

En este orden de ideas, ninguno de los cargos planteados por la demandante tiene la entidad necesaria para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a la disposición acusada, razón potísima para que se desestimen las censuras planteadas y no se acceda a las súplicas de la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Cabe resaltar que en virtud del artículo 136 del Decreto-Ley 19 de 2012, se derogó el parágrafo 3º del artículo 10 de la Ley 23 de 1962, modificado por el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, y el artículo 72 de la Ley 23 de 1981, que sirvieron de sustento al acto acusado, de tal manera que en virtud de dicha derogatoria a lo sumo operó el decaimiento del mismo, que no significa per se que deba afectarse su validez.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

(1) M.P. Javier Díaz Bueno, Radicación C-761.

(2) M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Radicación IJ-007.