Sentencia 2009-00428 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente:

Marta Nubia Velásquez Rico

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Rad.: 25000-23-26-000-2009-00428-01 (54.429)

Actor: María Enriqueta Cruz de Peña y otros

Demandado: Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación

Ref.: Acción de reparación directa

Temas: Régimen subjetivo de responsabilidad: Medida de aseguramiento. Error judicial: Inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado; proceso penal llevado a cabo en vigencia de la Ley 600 del 2000. Régimen objetivo de responsabilidad: el sindicado no cometió el delito. Condena en abstracto: Monto de la indemnización.

EXTRACTOS: «II.CONSIDERACIONES

Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) prelación del fallo en casos de privación injusta de la libertad; 2) competencia de la Sala; 3) legitimación en la causa; 4) alcance de la apelación; 5) el ejercicio oportuno de la acción; 6) hechos probados; 7) caso concreto: responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor Nelson Peña Cruz; 8) indemnización de perjuicios y 9) la procedencia o no de la condena en costas.

1. Prelación de fallo.

En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la magistrada conductora del presente proceso.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales para su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”.

En el presente caso se encuentra que el objeto del debate tiene relación con la privación injusta de la libertad del señor Nelson Peña Cruz, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, asunto sobre el que ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, por lo que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada(19).

2. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de este proceso, dado que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, por privación injusta de la libertad o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia reside en los tribunales administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

3. Legitimación en la causa.

De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que el señor Nelson Peña Cruz(20) fue procesado por los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos; que en el curso de esa actuación estuvo privado de su libertad y que la controversia concluyó con su absolución, de tal suerte que le asiste legitimación en la causa para acudir ante esta Jurisdicción como víctima directa.

De conformidad con los documentos obrantes en el expediente(21), la Sala encuentra probado que el señor Julio Ramón Peña Franco es el padre del directamente afectado, señor Nelson Peña Cruz, y que la señora María Enriqueta Cruz de Peña es su madre(22).

Por otro lado, a folio 2 del cuaderno de pruebas, reposa copia del registro civil de nacimiento del señor Henry Peña Cruz(23), con el cual se acredita su parentesco, en calidad de hermano del señor Nelson Peña Cruz, pues su información se acompasa con el registro civil de nacimiento de la víctima directa del daño(24).

4. Alcance de la apelación.

La Subsección se pronunciará únicamente respecto de los puntos que cuestionó la Fiscalía General de la Nación en su recurso de apelación. Así pues, el argumento de inconformidad invocado por el apelante se centra en su responsabilidad administrativa, así como el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto.

Ahora, tal y como de manera reiterada lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Subsección(25), la competencia del juez de segunda instancia se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual el recurso se decide a partir de los cargos planteados contra la decisión recurrida, en tanto que con estos se indica cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis presentada(26).

En el caso particular, observa la Sala que la Fiscalía General de la Nación, luego de exponer sus argumentos en el recurso de apelación, en los alegatos de conclusión de segunda instancia adicionó nuevos motivos de inconformidad respecto de la sentencia proferida por el tribunal administrativo a quo, dado que solicitó la disminución, en algún porcentaje, de la condena impuesta en su contra y aclaró que el señor Nelson Peña Cruz estuvo privado de la libertad por cuenta de sus decisiones, únicamente una cuarta parte del tiempo que permaneció recluido en la Cárcel del Circuito de Facatativá.

Así las cosas, toda vez que dicha oportunidad procesal no tiene como finalidad permitirle a los sujetos procesales adicionar asuntos que no fueron planteados en sus apelaciones, al versar dicha solicitud sobre un punto que no fue desarrollado en el recurso de apelación de la Fiscalía General de la Nación, la Sala no se pronunciará al respecto.

5. El ejercicio oportuno de la acción.

Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad(27).

Así pues, se tiene que el 3 de septiembre de 2007, la Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca profirió sentencia absolutoria a favor del aquí actor y si bien no obra certificación alguna que acredite la fecha en la cual quedó ejecutoriada la referida providencia, se tendrá en cuenta la fecha en que se dictó tal decisión, con el fin de contabilizar el término de caducidad.

En ese sentido, toda vez que la decisión se profirió el 3 de septiembre de 2007(28), se impone concluir que la demanda se interpuso dentro de la oportunidad legal prevista, por cuanto se presentó el 27 de noviembre 2008.

6. Hechos probados.

Previo análisis de responsabilidad, la Sala destaca los siguientes hechos:

6.1. De conformidad con la información que reposa en el proceso, el 7 de julio de 2004, las autoridades reportaron la inmovilización de un automóvil Dodge Dart, en el cual se transportaban 20 galones de gasolina de procedencia desconocida; en el vehículo se encontraban tres sujetos, entre ellos, el hoy demandante Nelson Peña Cruz.

Por lo anterior, la Policía Nacional ingresó al inmueble ubicado en la carrera 1A sur Nº 9-50, en el municipio de Facatativá, de propiedad del señor Benjamín Avella Gutiérrez, encontrando una manguera que atravesaba un túnel y una válvula conectada al tubo del poliducto de Ecopetrol S.A., del que se extraía combustible.

En virtud de lo narrado, se procedió a la captura de los señores José Ávila Casas, Alonso Villamil Cruz y Nelson Peña Cruz, quienes se encontraban en el vehículo inmovilizado, así como del señor Benjamín Avella Gutiérrez, propietario del inmueble en mención; respecto de quienes se invocó la configuración de un estado de flagrancia, por los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos.

6.2. Los capturados por los hechos mencionados fueron escuchados en indagatoria, diligencia en la cual el señor José Lilio Ávila Casas sostuvo que si bien había comprado la gasolina en la residencia de “José”, no conocía que su procedencia era ilícita.

Por su parte, el señor Benjamín Avella Gutiérrez indicó que si bien era el propietario del inmueble, lo cierto era que el primer piso del inmueble —donde se encontraron las válvulas instaladas al poliducto de Ecopetrol— se lo había arrendado al señor José Arbeláez, sin que mediara un contrato de arrendamiento escrito(29).

El hoy demandante, señor Nelson Peña Cruz, negó su participación en los hechos objeto de investigación. Indicó que el día de los hechos se encontraba en Facatativá porque había sido invitado a un cumpleaños y que, una vez ahí, el señor José Lilio Ávila Casas le pidió el favor de acompañarlo a “tanquear”(30).

Por último, la versión del señor Alonso Villamil Cruz coincidió con lo dicho por el señor Nelson Peña Cruz, esto es, que José Lilio Ávila lo invitó a un cumpleaños en Facatativá —razón por la cual se encontraba el día de los hechos en este municipio— y que le manifestó que antes de irse a bailar debía abastecer de combustible su vehículo.

Ahora bien, vale la pena aclarar que en la diligencia de indagatoria que rindió el señor Nelson Peña Cruz el 10 de julio de 2004 se dispuso librar boleta de encarcelación ante la Cárcel del Circuito de Facatativá, pues por los delitos a él endilgados procedía la imposición de una medida de aseguramiento, de conformidad con lo normado en el artículo 357 de la Ley 600 del 2000.

6.3. Mediante proveído calendado el 19 de julio de 2004, la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá definió la situación jurídica del demandante, en el sentido de imponerle medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, por las conductas punibles de concierto para delinquir y de hurto agravado y calificado de hidrocarburos(31).

6.4. A través de providencia del 3 de febrero de 2005, la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá profirió resolución de acusación en contra del señor Peña Cruz, sindicado de pertenecer a una banda organizada dedicada la extracción, transporte y comercialización de gasolina hurtada al poliducto de Ecopetrol(32).

En esta decisión .se determinó que el señor Nelson Peña Cruz debía permanecer recluido en la Cárcel del Circuito de Facatativá, toda vez que no resultaba beneficiario del subrogado de libertad provisional.

6.5. Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca condenó al señor Nelson Peña Cruz, como autor de la conducta punible de concierto para delinquir en concurso heterogéneo y simultaneo con la de hurto de hidrocarburos, a la pena principal de 50 meses y a una multa de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes(33).

En esta providencia se concedió, a favor del actor, el beneficio de la libertad condicional, por reunir los requisitos señalados en el artículo 64 del Código Penal.

Por último, la sentencia condenatoria informó que los acusados Alonso Villamil, José Lilio Ávila Casas y Benjamín Avella Gutiérrez se acogieron a sentencia anticipada, razón por la cual la investigación continuó únicamente respecto de del señor Nelson Peña Cruz.

6.6. Finalmente, por medio del fallo proferido el 3 de septiembre de 2007, la Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la sentencia condenatoria y, como consecuencia, le concedió la libertad incondicional al señor Peña Cruz(34).

7. Caso concreto.

Esclarecida la situación por la que atravesó el señor Nelson Peña Cruz dentro de la investigación penal por su posible responsabilidad en los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos, procede la Sala a determinar si la Fiscalía General es responsable o no de los perjuicios que de ello se pudieron derivar.

Tras analizar el material probatorio allegado al expediente, se encuentra probado que el 7 de julio de 2004 fue capturado el señor Nelson Peña Cruz en el municipio de Facatativá y que el 10 de julio de la misma anualidad, en diligencia de indagatoria, se ordenó librar boleta de encarcelación ante la Cárcel del Circuito de Facatativá; así las cosas, si bien no obra en el proceso la boleta de encarcelación del hoy demandante, de las demás pruebas se puede concluir que a partir del 10 de julio de 2004 se ordenó su reclusión en la Cárcel del Circuito de Facatativá.

También está acreditado que la Fiscalía Doce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá, mediante providencia del 19 de julio de2004, impuso al señor Nelson Peña Cruz medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva.

Ahora bien, posteriormente, mediante providencia del 28 de noviembre de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca condenó al señor Nelson Peña Cruz por los delitos a él endilgados, sin embargo, le concedió el beneficio de libertad condicional, por reunir los requisitos señalados en el artículo 64 del Código Penal.

Más adelante, el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca fue apelado, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al desatar el recurso impuesto, dictó la sentencia con fecha de 3 de septiembre de 2007, revocando la de primera instancia, tras razonar de la manera que se transcribe a continuación(35):

“Ahora bien aún sumado todo lo anterior no es posible colegir inequívocamente que quien es encontrado en posesión de combustible que carece del marcador empleado por ECOPETROL es porque es autor, coautor o participe de su apoderamiento; ni tampoco adoptar esta conclusión como premisa de otro razonamiento que lleve a inferir que tomó parte en un concierto para la perpetración de un hurto continuado de hidrocarburos, porque frente a ese cúmulo de evidencias no es viable por lo menos una conclusión alternativa de sentido incriminatorio que podría situarlo en condición de receptador. 

“Recapitulado lo dicho hasta ahora se tiene que la flagrancia, como forma de evidencia, no se dio en el presente caso. 

“Por otra parte, el sentenciado también hace referencia a que José Lilio Ávila le informó a la Policía Judicial ‘...el lugar donde se había sustraído el líquido’ y ‘...el nombre de personas que colaboraban no solo en la extracción sino también en la venta del carburante’. No obstante, las anteriores revelaciones no comprometen a Nelson Peña Cruz, pues son otras las personas que aparecen mencionadas (...). 

“Por otro lado, al haberse acogido BENJAMÍN A VELLA GUTIÉRREZ, JOSÉ LILIO ÁVILA CASAS y ALONSO VILLAMIL CRUZ a sentencia anticipada no puede tener repercusiones en la situación de NELSON PEÑA CRUZ, porque la responsabilidad es individual. 

“La apreciación que merece la versión suministrada por NELSON PEÑA CRUZ es que no se sale de los, parámetros del común acontecer. Este procesado dijo que su presencia en Facatativá, lugar de residencia de JOSÉ LILIO ÁVILA, obedeció a la celebración del cumpleaños de una sobrina de este. Pues bien, al proceso se aportó fotocopia de la tarjeta de identidad de (...), con fecha de nacimiento 7 de julio de 1995, así como la declaración extra judicial de (...) corroborando la invitación al festejo. 

“Ahora, la circunstancia que motivó a los uniformados de la Estación de Policía a inmovilizar el automotor en el que se desplazaban Ávila Casa, Villamil Cruz y Peña Cruz, esto es, la realización de una ‘maniobra brusca en la vía’ que denotaba ‘nerviosismo, solo puede ser atribuida a quien guiaba el rodante, es decir, al primero de los citados. De allí, entonces, no se puede hacer ninguna inferencia que comprometa a PEÑA CRUZ en los hechos que aquí se investigaron. 

“En resumen, por todo lo reflexionado en precedencia, se considera que no existe prueba que desvirtúe la presunción de inocencia que ampara a NELSON PEÑA CRUZ y que, a contrario sensu, lo incrimine en la perforación del poliducto, la instalación de la válvula clandestina, la extracción del combustible y su consiguiente apropiación, así como tampoco en la conformación de una organización, al menos rudimentaria, con cierto carácter de permanencia, orientada al hurto de hidrocarburos. 

“En consecuencia, la condena dictada en su contra debe ser revocada, para en su lugar absolverlo de los cargos que le fueron formulados y disponer que su libertad sea definitiva e incondicional” (se destaca).

En este punto, conviene aclarar que el juez de conocimiento decidió exonerar de responsabilidad penal al señor Peña Cruz con fundamento en que no habían elementos de prueba necesarios para tenerlo como autor de los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos, esto es, que en el proceso penal no pudo demostrarse que el aquí demandante hubiese cometido el mencionado ilícito, circunstancia que, por sí sola, constituye uno de los eventos determinantes de la privación injusta de la libertad —el sindicado no cometió el delito—.

Sin embargo, en cuanto, en casos como el sub lite, según lo ha sostenido en diversas oportunidades esta Subsección(36), es posible recurrir a un régimen de responsabilidad de carácter subjetivo, ante la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre los actos de la administración(37), la Sala aplicará este último, toda vez que se advierte la configuración de un error jurisdiccional que impone la declaratoria de una falla del servicio.

Una vez capturado el señor Nelson Peña Cruz, la Fiscalía General de la Nación, el 7 de julio de 2004, ordenó la práctica de la diligencia de indagatoria.

Pues bien, en las actuaciones penales tramitadas en vigencia de la Ley 600 del 2000, las personas se vinculaban a las diligencias por medio de indagatoria o de declaratoria de persona ausente(38).

La indagatoria procedía siempre que, “en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación o por haber sido sorprendido en flagrante conducta punible” (art. 333 ejusdem), se considerara que un sujeto podía ser autor o partícipe de una infracción penal.

En línea con lo anterior, conviene precisar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 ejusdem(39), cuando una persona era capturada en flagrancia, la diligencia de indagatoria se debía adelantar dentro de los 3 días siguientes al que se dejaba al implicado a disposición de la autoridad competente, término que se duplicaba si se trataba de más de 2 capturados.

En el sub lite se tiene que el ahora demandante, junto con otras 3 personas, fue capturado el 7 de julio de 2004 y que el 10 del mismo mes y año fue escuchado en indagatoria, por manera que debe señalarse que la referida diligencia se llevó a cabo dentro del término dispuesto para tal fin.

No obstante lo anterior, vale la pena precisar que la aprehensión del señor Peña Cruz no se produjo en situación de flagrancia, toda vez que -con posterioridad- se estableció que el día de su captura no se encontraba transportando 20 galones de gasolina con procedencia ilegal. Bajo ese entendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley 600 del 2000(40), se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible, luego, ante la inexistencia de elementos de convicción y de acreditación acerca de la autoría del investigado en el delito, mal podría catalogarse como “captura en flagrancia”.

Una vez rendida la indagatoria, la Fiscalía General de la Nación mantuvo privado de la libertad al señor Nelson Peña Cruz, sin que existieran motivos para mantener tal determinación, según lo previsto en el artículo 341 de la Ley 600 de 2000(41), pues, además de su presencia en el vehículo inmovilizado, no existían elementos adicionales que lo relacionaran con los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos.

La Sala estima que, la Fiscalía General de la Nación no contaba con razones suficientes para asumir que el señor Peña Cruz pertenecía a una banda organizada dedicada la extracción, transporte y comercialización de gasolina hurtada al poliducto de Ecopetrol; así lo expreso el Juez Penal de segunda instancia, quien al examinar y cotejar todas las piezas procesales recaudadas, indicó lo siguiente (se transcribe literal, incluso con eventuales errores):

“(...) No es posible colegir inequívocamente que quien es encontrado en posesión de combustibles que carece del marcador empleado por ECOPETROL es porque es autor, coautor o participe de su apoderamiento; ni tampoco, adoptar esta conclusión como premisa de otro razonamiento que lleve a inferir que tomó parte en un concierto para la perpetración de un hurto continuado de hidrocarburos (...)(42).

Asimismo, se advierte que el 19 de julio de 2004 se le impuso medida de aseguramiento al señor Peña Cruz, actuación que terminó mediante el fallo absolutorio del 3 de septiembre de 2007, ante la evidencia de que los elementos de juicio allegados resultaban insuficientes para relacionarlo con los punibles a él endilgados.

La Sala estima que, la Fiscalía General de la Nación impuso la medida de aseguramiento, pese a que no se cumplían los requisitos establecidos para proceder de conformidad, según la Ley 600 del 2000, estatuto procesal aplicable al presente asunto en virtud del régimen de vigencia establecido en el artículo 530 de la Ley 906 de 2004(43).

Pues bien, de conformidad con los artículos 355 y 356 de la Ley 600 del 2000, para decretar las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario se requería, en primer lugar, de la configuración de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad en contra del implicado y, en segundo, de la necesidad de su imposición, bien con el fin de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, asegurar la ejecución de la pena privativa de la libertad, evitar la continuación de su actividad delictual o impedir el entorpecimiento de la actividad probatoria.

Ahora, según lo previsto en el artículo 284 ejusdem, todo indicio supone un hecho indicador, debidamente probado, del cual el funcionario infiere lógicamente la existencia de otro, y es precisamente en este punto en el que se advierten inconsistencias, pues en ningún momento se encontraron pruebas que comprometieran al implicado con el ilícito investigado, todo lo contrario, se confirmó lo que manifestó en su diligencia de indagatoria, esto es, que su presencia en Facatativá el día de los hechos obedeció a la celebración de una fiesta de cumpleaños, pues se allegó al proceso penal copia de la tarjeta de identidad de la persona en cuestión, en la cual se constató como fecha de nacimiento el 7 de julio de 1995.

De igual forma, la Fiscalía General tuvo como indicio grave el testimonio del señor José Lilio Ávila, conductor del vehículo incautado, pese a que si bien este informó acerca de las personas involucradas en el hurto de hidrocarburos, en ningún momento se refirió a la autoría o participación del hoy actor en los delitos investigados.

Así las cosas, lo que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación era adelantar la actividad investigativa a fin de recaudar en debida forma las pruebas que permitieran esclarecer los hechos; empero, omitió proceder en tal sentido.

En este orden de ideas, es claro que el ente acusador infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, porque, se insiste, no examinó con el debido rigor las piezas procesales obrantes en el expediente, para establecer la relación del aquí demandante con los delitos de concierto para delinquir y de hurto de hidrocarburos, lo que hubiese impedido su detención preventiva.

Esta Subsección ha precisado que si la restricción de la libertad es consecuencia de una decisión judicial equívoca, la responsabilidad patrimonial del ente investigador surge bajo el título de imputación denominado error judicial y no por privación injusta de la libertad:

“3.3. Con fundamento en lo hasta ahora expuesto y traído a colación de la jurisprudencia del Consejo de Estado relativa a los alcances de los títulos de imputación de error jurisdiccional y de privación injusta de la libertad, esta Sala considera que en aquellos eventos en los cuales los daños cuya reparación reclaman los ciudadanos tienen origen en un yerro contenido en la providencia judicial mediante la cual se ordenó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad del(los) sindicado(s), si bien es verdad que podría pensarse que el efecto al cual conduce la materialización de lo decidido en la providencia respectiva —la restricción de la libertad física de la persona—determina que ha de ser el de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 el título de imputación a aplicar, lo cierto es que el encarcelamiento del individuo investigado no habría tenido lugar en caso de no haberse dictado, dentro del proceso penal respectivo, la decisión en la cual concurre la particularidad de resultar ‘contraría a la ley, en los términos de lo normado en la última frase del artículo 66 de la Ley 270 de 1996. 

Quiere lo anterior significar que, a juicio de la Sala, en aquellos eventos en los cuales se produce una falla en el servicio público de Administración de Justicia consistente en que se profirió una providencia judicial mediante la cual se decretó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad de un individuo y dicha providencia resulta contraria al ordenamiento jurídico, el título de imputación a aplicar ha de ser el de error judicial y no el de privación injusta de la libertad. En ese sentido, el primero de los títulos de imputación está acompañado del rasgo de la especialidad respecto del segundo, en la medida en que el artículo 66 de la Ley 270 de 1996 no efectúa distinción de tipo alguno respecto del tipo de providencia en la cual debe presentarse la contrariedad entre lo en ella decidido y las normas en las cuales debe fundarse, para efectos de concluir en la aplicabilidad del título de imputación de error jurisdiccional. 

“Así pues, por resultar encuadrables las providencias que en contravía del ordenamiento jurídico decretan medidas de aseguramiento dentro de los procesos penales, en la descripción que efectúa el artículo 66 en mención del error jurisdiccional como ‘aquél cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley, es dicho título de imputación el que debe aplicarse en los referidos supuestos y no el de privación injusta de la libertad, adicionalmente si se tiene en cuenta que este último, como es bien sabido, se describe en el artículo 68 del mismo conjunto normativo de un modo mucho más genérico e inespecífico”(44) (se destaca).

En este orden de ideas, conviene aclarar que en el expediente no se probó que el aquí actor hubiese incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa, puesto que en el plenario no se acreditó que prestara alguna colaboración en la conducta punible de hurto de hidrocarburos, razón por la cual, se concluye que el señor Nelson Peña Cruz, con su comportamiento, no generó el daño por el que ahora demanda. Así las cosas, la Sala se abstendrá de dar por probada la culpa de la víctima.

Las circunstancias descritas evidencian que el señor Peña Cruz fue privado de su derecho fundamental a la libertad por un período de 28 meses y 20 días, lo que configuró para él y también para su grupo familiar un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se hallaba en la obligación legal de soportar la limitación a su libertad, circunstancia que, necesariamente, comprometió la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, pues fue el ente que impuso medida de aseguramiento en su contra.

Se advierte que no se realizará pronunciamiento alguno sobre la posible responsabilidad que le podría asistir a la Rama Judicial, con ocasión de la privación injusta de la libertad que padeció el aquí actor, habida cuenta de que dicho aspecto no fue cuestionado en el recurso de apelación.

Como consecuencia, la Sala confirmará la decisión apelada, dado que se estima que le asiste responsabilidad patrimonial a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Peña Cruz.

Por último, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó solidariamente a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial a pagar los montos que se dejaron consignados anteriormente, sin embargo, esta Subsección ha considerado que respecto de las entidades aquí demandadas no resulta predicable una responsabilidad solidaria, por las razones que a continuación se transcriben(45):

“Finalmente, frente al cuestionamiento sobre la imposición de ‘condena solidaria’ por parte del Tribunal a quo, es pertinente recordar que, si bien en el presente asunto la demanda endilgó la imputación del daño irrogado tanto a la Rama Judicial como a la Fiscalía General de la Nación, los dos entes mencionados hacen parte de la misma Rama del Poder Público —Rama Judicial— de una misma y única persona jurídica, cual es la Nación. 

“En este punto, de cara al argumento expuesto en el recurso de apelación, existe absoluta claridad en que la Nación es una sola persona jurídica, capaz de comparecer a juicio; ahora bien, la representación de la Nación debe ser ejercida por el funcionario de mayor jerarquía en el área de la cual provino la actuación que dio lugar a la formulación de una demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que la representación de la Nación, en asuntos en donde se discute la responsabilidad derivada de la función de administrar justicia por las decisiones de jueces y fiscales, radica en el director ejecutivo de administración judicial y el Fiscal General de la Nación, organismos estatales que, al carecer de personería jurídica, no son instituciones independientes o autónomas respecto de la Nación(46).

“Asimismo, debe precisarse que pese a que ambas entidades cuentan con autonomía presupuestal independiente entre si una de la otra, lo cierto es que —se reitera—, las mismas pertenecen a una misma y única persona jurídica, esto es la Nación – Rama Judicial, motivo por el cual distinguir la proporción en que cada una debe asumir el pago de la condena se torna en un asunto meramente de organización administrativa interna, la cual resulta ajena por completo al objeto del debate procesal. 

“Tampoco resulta predicable la responsabilidad solidaria entre los mencionados entes, consagrada en nuestro ordenamiento positivo en el artículo 2.344 del Código Civi1(47), pues dicha figura se halla instituida para aquellos casos en los que si en la producción del hecho dañoso demandado hubieren participado dos o más personas, el demandante queda facultado por la ley para hacer exigible la obligación indemnizatoria respecto del daño irrogado a cualquiera de aquellas personas que hubieren participado en su producción y, comoquiera que los entes vinculados pertenecen a la misma persona jurídica Nación – Rama Judicial, la responsabilidad solidaria de esa persona jurídica resulta ilegal y ontológicamente imposible para con o respecto de ella misma. 

“En este orden de ideas, lo dispuesto por el a quo aparece equivocado en cuanto a la utilización de la figura de la solidaridad, por lo que la sentencia apelada será objeto de modificación en sus ordinales segundo y tercero de la parte resolutiva, en lo que respecta a la declaración de responsabilidad patrimonial, para señalar que esta se le atribuye a la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, como parte demandada que es en este proceso, mientras que el ordinal cuarto será revocado, toda vez que señala la responsabilidad solidaria de las citadas entidades. Así mismo se determinará que las sumas reconocidas por concepto de perjuicios morales tendrán equivalencia en el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia”. 

De los apartes transcritos, se colige que la figura de la solidaridad opera cuando en la producción de un hecho dañoso participan dos o más personas, luego, el demandante puede exigir la indemnización a cualquiera de los obligados solidariamente; ahora bien, como la Rama Judicial y la Fiscalía General pertenecen a la misma persona jurídica, la Nación, no es posible señalar que se configuró una responsabilidad solidaria respecto de ambas entidades.

De conformidad con lo anterior, para la Sala resulta claro que no es procedente una condena solidaria entre los entes demandados por los montos que fueron reconocidos, por lo que se hace imperativo modificar la sentencia objeto de apelación en este aspecto.

8. Indemnización de perjuicios.

El tribunal de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios morales(48) y perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante(49), sin embargo, determinó que la liquidación de estos perjuicios debía efectuarse mediante trámite incidental, porque “desconocía el término exacto que estuvo privado de la libertad el señor Nelson Peña Cruz”.

Ahora bien, el artículo 172 del Código de Procedimiento Civil dispone que la condena al pago de perjuicios se hará en forma genérica cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso y que el juez debe señalar las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental.

No obstante lo anterior, en aras de mantener una condena en abstracto, la Sala encuentra que los referidos perjuicios sí pueden establecerse, toda vez que se encuentra probado el lapso en el cual el aquí demandante estuvo recluido en un centro carcelario, tal y como pasará a exponerse.

8.1. Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En el libelo introductorio se solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar por este concepto, a favor del señor Nelson Peña Cruz, la suma correspondiente a los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir como consecuencia de la privación de su libertad.

Para efectos de cuantificar este rubro, en el libelo introductorio se solicitó la práctica de una prueba pericial, así(50):

“Designar un contador público juramentado para que mediante un experticio: 

“a) Actualice los sueldos, las primas de servicio, las cesantías y sus intereses, las vacaciones, los aportes a la pensión, que dejó de percibir en razón al empleo que tenía; 

“b) Determine la indexación y los intereses corrientes sobre las sumas de dinero derivadas de los factores salariales señalados en las pretensiones y determinadas en esta demanda y las que resulten probadas dentro de este proceso”. 

La anterior prueba se decretó en primera instancia a través de proveído del 6 de diciembre de 2011(51), para cuyo propósito se designó a un perito, quien presentó el siguiente dictamen, el cual fue incorporado al expediente el 14 de mayo 2014(52):

“LUCRO CESANTE: El demandante se encontraba laborando en la sociedad Cooperativa de Servicios Varios – Cooservicios hasta el 7 de julio de 2004, luego a partir de esa fecha dejó de recibir el salario y prestaciones sociales hasta el 31 de diciembre de 2007. 

“Para determinar el lucro cesante durante 3 años y 6 meses por estar privado de la libertad, se utiliza el procedimiento siguiente: 

“Con base a lo devengado en el último mes, es decir, un salario mínimo mensual legal vigente SMLMV mas el subsidio de transporte y se procedió a liquidar el salario anual, las prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social como los aportes a pensión (12% empleador y 4% trabajador), salud (8.5 % empleador y 4% trabajador), luego el empleador aporta en total el 20.5% y se elaboró los anexos Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6. 

“CONCLUSIÓN: 

“De acuerdo con las pruebas y el desarrollo de la experticia, e resultado de los perjuicios económicos, a favor del demandante Nelson Peña Cruz al 31 de mayo de 2014, es el siguiente: 

ConceptoValor
Daño emergente: 
— Pagos objeto del proceso, corte 31/12/20089.000.000
— Indexación, 116,71/100,001.504.000
— Interés puro, 6% E.A. 65 meses2.925.000
Lucro cesante: 
— Salarios y P.S. desde 07/07/2004 hasta 31/12/200726.506.000
— Indexación, anexo Nº 68.944.000
— Interés puro, anexo Nº 612.250.000
Total61.131.000

Del referido dictamen se corrió traslado a las partes(53), oportunidad en la cual la Fiscalía General de la Nación solicitó su complementación y su aclaración, porque el perito no solo indexó los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir por el hoy demandante, sino que también calculó intereses puros sobre esta suma, operación errónea que, a su juicio, incrementó ostensiblemente los perjuicios por concepto de lucro cesante(54).

El perito presentó complementación y aclaración del informe pericial, en los siguientes términos (se transcribe literal, incluidos posibles errores)(55):

“Aclaración y complementación: 

“Para determinar el lucro cesante durante 3 años y 6 meses por estar privado de la libertad, se utiliza el procedimiento siguiente: 

“Anexo Nº 1: Corresponde al salario mínimo mensual legal vigente más el subsidio de transporte, para obtener el salario de cada año. 

“Anexo Nº 2: Corresponde a liquidación de prestaciones sociales del año 2004, con base al salario base de esa época. La liquidación de prestaciones sociales se realiza de conformidad con el Código Sustantivo del trabajo y los cálculos matemáticos se indican en cada uno de los anexos. 

“Anexo Nº 3: corresponde a la liquidación de prestaciones sociales del año 2005, con base al salario base de esa época. 

“Anexo Nº 4: Corresponde a liquidación de prestaciones sociales del año 2006, con base al salario de esa época. 

“Anexo Nº 2: Corresponde a liquidación de prestaciones sociales del año 2007, con base al salario de esa época”. 

La Sala se apartará del aludido dictamen pericial, porque es impreciso en la elaboración de los cálculos y las proyecciones económicas relacionadas con los perjuicios económicos supuestamente irrogados al hoy demandante. En efecto, el monto de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante que allí se estableció tuvo corno fundamento el período comprendido entre el 7 de junio de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, lo que claramente arrojó una cifra excesiva a aquella que en realidad debe reconocérsele a la víctima directa del daño, pues esta procede únicamente por el término durante el cual el procesado estuvo privado de su libertad en centro carcelario.

Al respecto, se tiene que el Juzgado Segundo Penal Especializado de Cundinamarca, mediante providencia del 28 de noviembre de 2006, concedió, a favor del actor, el beneficio de la libertad condicional, por reunir los requisitos señalados en el artículo 64 del Código Penal. Las razones expuestas en la providencia del 28 de noviembre de 2006 fueron las que a continuación se transcriben (inclusive con posibles errores)(56):

“Así las cosas, podemos concluir que convergen los requisitos y condiciones señalados en el numeral 2 del artículo 365 del ordenamiento procesal penal para obtener la libertad condicional, por lo que al tenor de lo establecido en la normatividad penal, resulta visible concederle dicho beneficio, debiendo suscribir diligencia de compromiso en la que se someta a observar las obligaciones contenidas en la norma (...)”. 

No obstante lo anterior, no se probó en el proceso que el hoy actor efectivamente hubiese suscrito diligencia de compromiso y que, como consecuencia de ello, fue objeto de alguna prohibición para su movilidad o que se hubiere encontrado detenido en su residencia o en centro carcelario.

En otras palabras, no se acreditó en el plenario que el señor Nelson Peña Cruz hubiese tenido algún tipo de limitación en el lapso comprendido entre el 28 de noviembre de 2006 —fecha en la que obtuvo el beneficio de libertad provisional— y el 3 de septiembre de 2007 —fecha en que se profirió la sentencia absolutoria, a través de la cual se ordenó su libertad incondicional—, como una restricción de su locomoción, ser sujeto de una medida cautelar sobre sus bienes o de una caución prendaria, que de haberlas soportado el demandante eventualmente se concretaría en un daño antijurídico, como ya lo ha señalado esta Sección, pero, se insiste, no existe evidencia de que tales cargas se hubieran materializado, pues no las arrimó al expediente, ni tampoco las solicitó en caso de que no las tuviera en su poder.

Se precisa entonces que la restricción al derecho a la libertad que sufrió el señor Nelson Peña Cruz únicamente aconteció desde el 7 de julio de 2004 —día de su captura— hasta el 28 de noviembre de 2006, esto es, 28 meses y 20 días, lapso que será indemnizado a continuación(57).

Ahora, en la demanda se indicó que el aquí demandante prestaba sus servicios en la Cooperativa de Servicios Varios “Cooservicios” al momento en que fue privado de la libertad, sin embargo, no se aportó ningún medio probatorio que dé cuenta de ello.

Si bien, corno se indicó en precedencia, no se tiene certeza de la actividad económica que desempeñaba el ahora demandante, lo cierto es que, con fundamento en las reglas de la experiencia, se presume que se encontraba en edad productiva y que su trabajo, le reportaba, al menos, un salario mínimo mensual legal vigente.

Sin embargo, de lo anterior no es razonable inferir la existencia de alguna probabilidad de que el aquí demandante adquiriera la condición de trabajador dependiente, en virtud de un contrato laboral. Por ello, la Sala no reconocerá, en este caso, el reconocimiento de suma alguna por prestaciones sociales, por tratarse de un ingreso que el señor Peña Cruz no habría percibido si estuviera en libertad, pues, por su naturaleza, solo procede respecto de los trabajadores dependientes, es decir, quienes desempeñan sus actividades productivas en virtud de un contrato laboral y, por tanto, en condiciones de subordinación.

Esta Subsección, mediante sentencia fechada el 3 de agosto de 2017, precisó lo siguiente en relación con el reconocimiento por este concepto(58):

(...) Bajo ese entendido, se precisa que toda vez que las prestaciones sociales son un beneficio al cual tienen derecho, únicamente, las personas que se encuentran bajo una relación laboral, mas no así los contratistas o quienes se dediquen a actividades productivas independientes, para la Sala, cuando la víctima no acredita que al momento de la restricción de su libertad era un trabajador dependiente, dicho reconocimiento resulta improcedente (se destaca).

Así pues, no procede el reconocimiento del 25% del salario mínimo legal mensual vigente, por concepto de prestaciones sociales, porque en el expediente no obra prueba de la existencia de algún contrato laboral suscrito por el hoy actor para la época de los hechos, argumento que también es apropiado para excluir el lapso que, según las estadísticas, una persona requiere en Colombia para conseguir trabajo —8.75 meses—(59).

En efecto, esta Subsección en reiteradas oportunidades(60), ha denegado tanto el reconocimiento del 25% por concepto de prestaciones sociales, como los 8.75 meses —como período adicional a la privación de la libertad—, sobre la base del mismo razonamiento, pues no se acreditó la condición de trabajador dependiente de la víctima directa del daño.

En estos términos, la Sala procederá a calcular el monto de la indemnización: Período a indemnizar: 28.6 meses.

Se tomará como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal vigente ($ 781.242), por razones de equidad.

Se hace necesario aplicar la fórmula para el cálculo del lucro cesante consolidado.

S = Ra (1+ i)n- 1

i

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Ingreso base de liquidación sobre el cual se liquidará el lucro cesante consolidado para el señor Nelson Peña Cruz: $ 781.242.

i = Interés puro o técnico: 0,004867.

n = Número de meses que comprende el período de la indemnización: 28.6 meses.

Reemplazando tenemos:

S = $ 781.424 (1+ 0,004867)28.6 - 1

0,004867

S = $ 23’911.047

Indemnización a favor del señor Nelson Peña Cruz, por concepto de lucro cesante = $ 23’911.047.

8.2. Perjuicios morales.

Respecto de la tasación de la indemnización por concepto de perjuicios morales, la Sala la efectuará de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera, en relación con la privación injusta de la libertad, toda vez que si bien el presente caso fue resuelto bajo la aplicación de una falla en el servicio por error judicial, lo cierto es que el perjuicio causado al señor Nelson Peña Cruz devino de su privación de la libertad, motivo por el cual resulta procedente acoger los parámetros fijados por la referida unificación(61):

“Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa —radicación Nº 25.022— y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencia’ de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: 

 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Reglas para liquidar el perjuicio morar derivado de la privación injusta de la libertadVíctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1º de consanguinidadParientes en el 2º de consanguinidadParientes en el 3º de consanguinidadParientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2ºTerceros damnificados
Término de privación injusta en meses 50% del Porcentaje de la víctima directa35% del porcentaje de la víctima directa25% del porcentaje de la víctima directa15% del porcentaje de la víctima directa
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Superior a 18 meses10050352515
Superior a 12 e inferior a 18904531,522,513,5
Superior a 9 e inferior a 128040282012
Superior a 6 e inferior a 9703524,517,510,5
Superior a 3 e inferior a 6502517,512,57,5
Superior a 1 e inferior a 33517,512,258,755,25
Igual e inferior a 1157,55,253,752,25

“Así pues, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de establecer los parámetros para cuantificar la indemnización por perjuicios morales derivados de la privación injusta de la libertad de un ciudadano, teniendo en cuenta para el efecto el período de privación de tal Derecho Fundamental y el nivel de afectación, esto es de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño y aquellos que acuden a la Justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, según el gráfico antes descrito(62)”. 

En conclusión, esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período superior a 18 meses resulta razonable el reconocimiento por perjuicios morales de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes —smmlv— tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes —smmlv— para sus familiares dentro del segundo grado de consanguinidad(63).

De este modo, en cuanto el señor Nelson Peña Cruz estuvo privado de la libertad por un término superior a 18 meses(64), esto es, 28 meses y 20 días, se reconocerán los montos que a continuación se relacionan:

i) A favor del señor Nelson Peña Cruz, víctima directa del daño, la suma de 100 SMLMV.

ii) A favor de Julio Ramón Peña Franco y María Enriqueta Cruz de Peña(65), el equivalente a 100 SMLMV para cada uno de ellos, en calidad de padres del aquí actor.

ii)(sic) A favor de Henry Peña Cruz, el monto de 50 SMLMV, en calidad de hermano del hoy demandante.

8.3. Perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

En razón a que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, en la suma de $ 11’385.915,7, a favor del señor Nelson Peña Cruz, la Sala se limitará a actualizar dicho rubro, sin que ello implique en modo alguno la afectación de la garantía de la no reformatio in pejus. Entonces, la fórmula aplicable es la siguiente:

Ra = Rh $ 11’385.915,7 índice final - febrero/18 (140,71)(66)

índice inicial - octubre/14 (117,68)(67)

Ra = $ 13’614.140.

Como consecuencia, se modificará la sentencia apelada y se reconocerá, a favor del señor Nelson Peña Cruz, la suma de $ 13’614.140, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

9. Condena en costas

En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 23 de octubre de 2014, como consecuencia, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsables a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios que los demandantes sufrieron como consecuencia de las fallas en el servicio, que condujeron a la restricción irregular de la libertad del señor Nelson Peña Cruz.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, en partes iguales, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas en favor de los demandantes:

i) A favor del señor Nelson Peña Cruz, víctima directa del daño, la suma de 100 SMLMV.

ii) A favor de Julio Ramón Peña Franco y María Enriqueta Cruz de Peña, el equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de ellos.

ii) (sic) A favor de Henry Peña Cruz, el monto de 50 SMLMV.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, en partes iguales, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de VEINTITRÉS MILLONES NOVECIENTOS ONCE MIL CUARENTA Y SIETE PESOS ($ 23’911.047) en favor del señor Nelson Peña Cruz.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar, en partes iguales, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de TRECE MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL CIENTO CUARENTA PESOS ($ 13’614.140) en favor del señor Nelson Peña Cruz.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

OCTAVO: Para el cumplimiento de esta sentencia, EXPEDIR copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando dentro del proceso.

Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: María Adriana Marín—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

19 De acuerdo con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo en sesión del 25 de abril de 2013, según acta Nº 10.

20 Poder obrante a folio 1 del cuaderno de primera instancia.

21 De conformidad con el registro civil de nacimiento de la víctima directa del daño, señor Nelson Peña Cruz, obrante a folio 1 del cuaderno de pruebas.

Ahora bien, vale la pena aclarar que en la demanda y en el poder otorgado al profesional del derecho el nombre de la demandante aparece como María Enriqueta Cruz de Peña, identificada con cédula de ciudadanía Nº 23’873.314; empero, en el registro civil de nacimiento de Nelson Peña Cruz —fl. 1 del cdno. de pruebas— su nombre figura como María Enriqueta Cruz Cortés, así pues, para efectos de lo que se decida en esta providencia, resulta pertinente hacer referencia a ambos nombres María Enriqueta Cruz de Peña (o María Enriqueta Cruz Cortés).

22 Poder obrante del folio 3 del cuaderno de primera instancia.

23 Poder obrante a folio 2 del cuaderno de primera instancia.

24 Folio 17 del cuaderno Nº 1.

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo del 2014, Exp. 31469, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y auto del 13 de julio de 2016, actor: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., Rad. 25-000-23-36-000-2013-01876 01, Exp. 55802.

26 Lo anterior, con la finalidad de no desconocer las garantías de imparcialidad, de contradicción y de defensa, salvo que se trate de circunstancias sin las cuales no sea posible decidir o las cuales sean susceptibles de ser declaradas de oficio, por ser consustanciales a la labor de defensa del ordenamiento jurídico”. Auto del 13 de julio de 2016, actor: Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta S.A., Rad. 25-000-23-36-000-2013-01876 01, Exp. 55802.

27 Al respecto consultar la sentencia del 22 de junio de 2017, Exp. 44784, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 24 de mayo de 2017, Exp. 42979, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Exp. 47874, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 28 de septiembre de 2017, Exp. 52.897 y sentencia del 10 de noviembre de 2017, Exp. 47.294, entre muchas otras providencias.

28 Folios 104 a 127 del cuaderno de primera instancia.

29 Conviene aclarar que si bien al sub lite no se allegaron las piezas procesales que dan cuenta de las actuaciones adelantadas en la primera etapa del proceso penal, específicamente las diligencias de indagatoria de los señores José Lilio Ávila Casas, Alonso Villamil Cruz y Benjamín Avella Gutiérrez no es menos cierto que su existencia es susceptible de darse por probada con las decisiones, por medio de las cuales se ordenó la detención preventiva del demandante, toda vez que esta contiene una síntesis de los antecedentes de la actuación.

30 La diligencia de indagatoria del hoy demandante obra a folios 4 a 7 del cuaderno de pruebas, a cuyo tenor (se transcribe literal, incluso con posibles errores):

“PREGUNTADO. Manifiesta al despacho si desea rendir la presente diligencia asistido de abogado, en caso afirmativo favor realizar un relato claro y preciso y detallado de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo ocurrencia el hecho investigado. 

“CONTESTADO: Yo me encontré con mi primo Alonso en la calle 13 con Boyacá, eso a las 5 de la tarde, el día martes, luego cogimos una buseta para Faca. En Faca contactamos a José Lilio, llegamos a la casa de él, nos encontramos con él y salimos, dimos una vuelta, posteriormente íbamos a visitar a unas amistades con el fin de ir a rumbear, al otro día teníamos un cumpleaños que por eso fue que vinimos, nos disponíamos a ir a visitar a las amigas, pero José nos pidió el favor de que lo acompañáramos a ir a tanguear, llegamos hasta donde una casa, salió un señor, el subió 4 galones al carro en que nosotros íbamos, el señor se acercó y habló con José Litio allí se pagaron, cuadraron cuentas, se pagaron y arrancamos, sobre la vía la policía nos paró, la policía nos hizo aorillar y pidió documentos, la policía nos preguntó que qué hacíamos, que qué estábamos haciendo, posteriormente nos dijeron que los acompañáramos hasta el comando, nos cogieron y nos llevaron”.

31 Folios 8 a 33 del cuaderno de pruebas.

32 Folios 34 a 70 del cuaderno de pruebas.

33 Folios 71 a 103 del cuaderno de pruebas.

34 Folios 104 a 127 del cuaderno de pruebas.

35 Folios 104 a 127 del cuaderno de pruebas.

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2016, Exp. 39808, reiterada en fallo del 24 de octubre de 2016, Exp. 37812, respectivamente, entre otros.

37 En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, Rad. 40060, M.P. Enrique Gil Botero, en los siguientes términos:

“No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria. 

“No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia (...)”.

38 “ART. 332.—Vinculación. El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente”.

39 “ART. 340.—Términos para recibir indagatoria del capturado. La indagatoria deberá recibirse en la mayor brevedad posible o a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado. Este término se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la aprehensión se hubiere realizado en la misma fecha” (se destaca).

40 “ART. 345.—Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:

“1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible. 

“2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 

“3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”. 

41 “ART. 341.—Restricción a la libertad del indagado. Si terminada la indagatoria subsisten o surgen razones para considerar que hay lugar a imponer medida de aseguramiento, dentro de la misma diligencia podrá el funcionario judicial ordenar la privación de la libertad mientras se le define su situación jurídica, librando la correspondiente boleta de encarcelación al establecimiento de reclusión respectivo.

“En el evento en que no se ordene inmediatamente la privación de la libertad, en caso de presentación espontánea sin que medie citación ni orden de captura, se ordenará suscribir diligencia de compromiso, mientras se resuelve la situación jurídica”. 

42 Folios 119 del cuaderno de pruebas.

43 “ART. 530.—Selección de distritos judiciales. Con base en el análisis de los criterios anteriores, el Sistema [Penal Acusatorio] se aplicará a partir del 1º de enero de 2005 en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira. Una segunda etapa a partir del 1º de enero de 2006 incluirá a los distritos judiciales de Bucaramanga, Buga, Cali, Medellín, San Gil, Santa Rosa de Viterbo, Tunja y Yopal.

“En enero 1º de 2007 entrarán al nuevo sistema los distritos judiciales de Antioquia, Cundinamarca, Florencia, Ibagué, Neiva, Pasto, Popayán y Villavicencio. 

“Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1º) de enero de 2008” (se resalta).

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de mayo de 2014, Exp. 23.783, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia del 29 de mayo de 2014 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, Exp. 27.903, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E), entre otras providencias.

45 Consejo De Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de mayo de 2014, Exp. 38.669, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

46 Original de la cita: “En este sentido se pronunció la Sección en Sentencia de 28 de enero de 2009, Rad. 19001-23-31-000-1999-00107-01(23678), C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez”.

47 Original de la cita: “A cuyo tenor un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2.350 y 2.355 (…)”.

48 En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó lo siguiente: QUINTO: Condenar en abstracto a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Nación – Rama Judicial, al pago de los perjuicios irrogados a Mulo de perjuicios morales a favor de los demandantes, los cuales se liquidaran mediante incidente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

49 En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca determinó lo siguiente: CUARTO: Condenar en abstracto a la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Nación – Rama Judicial, al pago de los perjuicios irrogados a título de lucro cesante, a Nelson Peña Cruz, los cuales se liquidaran mediante incidente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.

50 Folio 19 del cuaderno de primera instancia.

51 Folios 98 a 100 del cuaderno de pruebas.

52 Folios 146 a 150 del cuaderno de pruebas.

53 Folio 162 y 163 del cuaderno de primera instancia.

54 Folios 167 a 171 del cuaderno de primera instancia.

55 Folios 175 y 176 del cuaderno de primera instancia.

56 Folios 71 a 103 del cuaderno de pruebas.

57 La Sala no reconocerá, en este caso, el lapso de tiempo que la persona requiere para conseguir trabajo luego de haber obtenido su libertad o acondicionarse en una actividad laboral, tal y como se ha reconocido en algunos casos de privación injusta de la libertad, toda vez que no se solicitó en la demanda.

58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 16058, M.P. Enrique Gil Botero.

59 “En cuanto al tiempo que, en promedio, suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valdrá de la información ofrecida por el observatorio laboral y ocupacional colombiano, a cargo del Servicio nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual dicho periodo equivale a 35 semanas (8.75 meses)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13.168, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, Exp. 53.646.

61 Al respecto ver las siguientes providencias: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto del 2014, Exp. 36149, M.P. Hernán Andrade Rincón (E) y ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de junio de 2016, Exp. 39.972.

62 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, M.P. Dr. Hernán Andrade Rincón (E).

63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, M.P. Hernán Andrade Rincón, Rad. 36.149.

64 La privación de la libertad del demandante se prolongó entre el 7 de julio de 2004 y el 28 de noviembre de 2006.

65 En el registro civil de nacimiento de Nelson Peña aparece consignado que responde al nombre de María Enriqueta Cruz Cortés, mientras que en la demanda aparece como María Enriqueta Cruz de Peña. Lo anterior da cuenta de que existe una inconsistencia en el segundo apellido de la madre de la víctima directa del daño, sin embargo, esa situación no hace que el demandante bien sea María Enriqueta Cruz Cortés o María Enriqueta Cruz de Peña carezca de legitimación en la causa por activa, pero para efectos de lo que se decida en esta providencia, se hace referencia a ambos nombres María Enriqueta Cruz de Peña (o María Enriqueta Cruz Cortés).

66 IPC vigente a la fecha de la presente sentencia (marzo de 2018).

67 IPC vigente a la fecha de la sentencia de primera instancia (octubre de 2014).