Sentencia 2009-00429 de julio 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Ref.: Expediente 2009-00429-01

Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: B.P. Exploration Company Colombia Limited (hoy Equion Energía Limited).

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

Los actos acusados:

— Auto 3088 de 15 de octubre de 2008, “Por el cual se hacen unos requerimientos y se toman otras determinaciones”(1).

Mediante este acto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, dispuso:

“ART. 1º—Requerir a la empresa BP Exploration Company Colombia LTD, para que dentro del término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, informe al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial el monto total de la inversión del proyecto Cupiagua XL, dando aplicación a lo establecido en la licencia ambiental otorgada mediante Resolución 824 de 1999 y al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la ley 99 de 1993. Los valores deben ser certificados por contador público o revisor fiscal.

ART. 2º—Requerir a la empresa BP Exploration Company Colombia LTD. Para que dentro del término de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, presente al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para su evaluación y/o verificación la siguiente información:

a. Convenio CUP-032-109-99 del 30 de noviembre de 1999: Copia del convenio, identificar la localización (mediante plano o mapa) de las obras y especificaciones técnicas como el tipo de obras realizadas, cantidades, dimensiones ejecutadas en la cuenca de los ríos Seco y Upanema. Relación de costos y de la respectiva documentación y soporte fotográfico que demuestre su ejecución.

b. Convenio Farallones y POMCA de los ríos Únete y Cusiana: Presentar copia de convenios y sus anexos donde se identifique la inclusión de Cupiagua XL.

c. Educación ambiental – Convenio ENV006 de 2005. Identificar específicamente para las cuencas de los Ríos Unete e Ipanema, las actividades desarrolladas (acompañadas por soporte documental y fotográfico, en los que se evidencie participación de comunidad del área de influencia del proyecto) y por desarrollar con cargo a Cupiagua XL. Establecer la duración y lugar de ejecución de los talleres, presentar un informe del avance y ejecución del mismo. Allegar a este Ministerio los anexos 1 y 2 que hacen parte del Convenio ENV006 de 2005.

ART. 3º—Requerir a la empresa BP Exploration Company Colombia Ltd. Para que previo al inicio de las actividades adicionales que se realizarán en el futuro, se presente a este Ministerio para su evaluación los programas, las obras, y actividades a ejecutar con los remanentes de inversión del 1% en las cuencas hidrográficas de los río (sic) Seco y Upanema. Previo a la aprobación de actividades que implementan el Plan de Manejo de los ríos mencionados, la empresa remitirá copia a este ministerio del acto administrativo emitido por la Autoridad Ambiental regional competente o el Consejo de Cuenca en el cual se acoge el Plan en mención.

ART. 4º—Por la dirección de licencias, permisos y trámites ambientales de este ministerio, notificar el contenido de este acto administrativo al representante legal o apoderado debidamente constituido de la empresa BP Exploration Company Colombia Ltd.

ART. 5º—Contra el presente acto administrativo procede por vía gubernativa el recurso de reposición, el cual se podrá interponer dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación y con el lleno de los requisitos legales conforme a lo dispuesto en los artículos 50, 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.…”.

En resumen, la entidad demandada hizo los anteriores requerimientos, considerando que evaluados los documentos y las comunicaciones suministradas por la empresa B.P. Exploration Company Colombia Ltd., y el Concepto Técnico 1797 de 30 de septiembre de 2008, se hace necesario requerir la información necesaria para establecer el cumplimiento por parte de la empresa, de la inversión del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

El mencionado artículo dispone:

“Tasas por Utilización de Aguas. La utilización de aguas por personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, dará lugar al cobro de tasas fijadas por el Gobierno Nacional que se destinarán al pago de los gastos de protección y renovación de los recursos hídricos, para los fines establecidos por el artículo 159 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, Decreto 2811 de 1974. El Gobierno Nacional calculará y establecerá las tasas a que haya lugar por el uso de las aguas(2).

El sistema y método establecidos por el artículo precedente para la definición de los costos sobre cuya base se calcularán y fijarán las tasas retributivas y compensatorias, se aplicarán al procedimiento de fijación de la tasa de que trata el presente artículo.

PAR.—Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1% del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1% en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto(3).

— Auto 979 de 3 de abril de 2009, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición”(4).

“ART. 1º—Aclarar el requerimiento establecido en el artículo primero del Auto 3088 del 15 de octubre de 2008, en el sentido de establecer que los costos a tener en cuenta para realizar la liquidación del monto de la obligación de la inversión del 1% deben ceñirse a lo señalado en el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006, incluyendo los costos de las obras civiles asociados a la perforación y los contemplados en el literal c) del mencionado artículo, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ART. 2º—Confirmar lo dispuesto en los artículos segundo y tercero del Auto 3088 del 15 de octubre de 2008, por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ART. 3º—Por la Dirección de licencias, permisos y trámites ambientales de este ministerio, notifíquese el contenido de la presente providencia al representante legal de la empresa BP Exploration Comnpany Colombia Limited, y/o a su apoderado debidamente constituido.

ART. 4º—Contra el presente auto no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa...”.

El artículo primero de este Auto 979 de 3 de abril de 2009, que resuelve el recurso de reposición, aclara que los costos a tener en cuenta para realizar la liquidación del monto de la obligación de la inversión del 1%, deben ceñirse a lo señalado en el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006.

El Decreto 1900 de 12 de junio de 2006, por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 y se dictan otras disposiciones, consagra, en lo pertinente:

”ART. 3º—Liquidación de la inversión. La liquidación de la inversión del 1% de que trata el artículo 1º del presente decreto, se realizará con base en los siguientes costos:

a) Adquisición de terrenos e inmuebles;

b) Obras civiles;

c) Adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles;

d) Constitución de servidumbres.

PAR.—Los costos a que se refieren los literales anteriores corresponden a las inversiones realizadas en la etapa de construcción y montaje, previa a la etapa de operación o producción. De igual forma, las obras y actividades incluidas en estos costos serán las realizadas dentro del área de influencia del proyecto objeto de la licencia ambiental.

ART. 4º—Aprobación de la inversión. El solicitante de la licencia ambiental presentará simultáneamente ante la autoridad ambiental competente, el estudio de impacto ambiental y el programa de inversiones correspondiente a la inversión del 1%. Este último deberá contener como mínimo la delimitación del área donde se ejecutará, el valor en pesos constantes del año en el que se presente, las actividades a desarrollar y el cronograma de ejecución respectivo.

En el acto administrativo mediante el cual la autoridad ambiental competente otorgue la licencia ambiental, se aprobará el programa de inversión, el cual estará sujeto a las actividades de seguimiento y control.

PAR. 1º—En los casos de competencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el peticionario deberá radicar simultáneamente ante las autoridades ambientales con jurisdicción en el área de influencia del proyecto, una copia del programa de inversión con la copia del Estudio de Impacto Ambiental, a fin de que estas emitan el concepto respectivo, para lo cual contarán con un término máximo de treinta (30) días hábiles. El peticionario allegará la constancia de radicación con destino al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

PAR. 2º—Con el fin de ajustar el valor de la inversión del 1%, calculada con base en el presupuesto inicial del proyecto, el titular de la licencia ambiental deberá presentar ante la autoridad ambiental competente, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de entrada en operación del proyecto, la liquidación de las inversiones efectivamente realizadas, las cuales deberán estar certificadas por el respectivo contador público o revisor fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del presente decreto.

Con base en la información suministrada, la autoridad ambiental competente procederá a ajustar, si es del caso, el programa de inversión”.

Del texto de los autos acusados se colige que no son actos administrativos definitivos sino de trámite, pues se limitan a efectuar unos requerimientos de información, precisamente, para que la entidad que los expidió – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), pueda establecer con certeza y claridad si cada una de las inversiones que la actora hizo, cumple con los requisitos para que puedan considerarse que son parte de la inversión del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

En otras palabras, mediante los actos demandados la entidad demandada hace unos requerimientos con el fin de examinar si la empresa actora B.P. Exploration Company Colombia Limited ha cumplido con la obligación contenida en la Licencia Ambiental otorgada mediante la Resolución 824 de 1999, para llevar a cabo el proyecto denominado Área de Pozos de Desarrollo Cupiagua XL, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993.

No existe en los actos acusados un pronunciamiento de fondo, que indique un rechazo de las inversiones presentadas por la demandante y, por lo tanto, no se prevé una consecuencia, que en este caso sería una sanción, si se prueba el incumplimiento de la obligación por parte de la B.P. Exploration Company Colombia Limited de destinar no menos de un 1% del total de la inversión, para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica, como lo exige la ley y su decreto reglamentario.

Lo anterior indica que los actos acusados cuya nulidad se pretende no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas particulares, porque no deciden de fondo el asunto ni hacen imposible continuar una actuación.

El hecho de que se hubiera admitido y respondido el recurso de reposición que la actora interpuso contra el Auto 3088 de 15 de octubre de 2008, no convierte a los autos acusados en actos administrativos con carácter definitivo; se trata de actos de trámite y, por lo tanto, no susceptibles de control jurisdiccional, que hace que la demanda sea inepta, motivo por el cual la Sala revocará el fallo apelado y, en su lugar, se declarará inhibida de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

Cabe resaltar que en un asunto prácticamente idéntico, la Sala decidió un recurso de apelación interpuesto por la misma actora en este proceso —B.P. Exploration Company Colombia Limited—, contra una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que rechazó la demanda.

En esa oportunidad la misma sociedad, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda contra los Autos 3032 de 9 de noviembre de 2007, “Por el cual se hacen unos requerimientos” y 2922 de 22 de septiembre de 2008, “por el cual se resuelve un recurso de reposición” presentado contra el acto anterior, expedidos por la misma entidad demandada en este proceso.

El tribunal mediante auto de 14 de octubre de 2010, expediente núm. 2010-00352, rechazó la demanda, al señalar que conforme al inciso 5º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, no pueden ser demandados los actos de simple trámite, porque no ponen fin a una actuación administrativa.

Esta Sección, en proveído de 13 de febrero de 2014 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), confirmó el auto proferido por el tribunal en consideración a los siguientes argumentos, que la Sala prohíja en esta oportunidad:

“En el caso objeto de estudio, la controversia gira en torno a determinar si los actos objeto de la demanda son susceptibles de control jurisdiccional, pues en criterio del tribunal de instancia son de mero trámite, razón por la cual es procedente el rechazo de la demanda.

Para resolver el asunto sometido a consideración, se advierte que son actos administrativos de trámite aquellos que le dan celeridad a la actuación, que impulsan el trámite de una decisión que se tomará con posterioridad y que por ello, no son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A diferencia de los actos de trámite, los actos definitivos son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa en tanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas.

En anterior ocasión, esta Sección hizo la diferenciación entre esta clase de actos, en los siguientes términos:

“(...) En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones(5).(...)”.

En el presente asunto se trata de unos autos expedidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en virtud de los cuales se dispuso hacer unos requerimientos a la parte actora, con el objeto de que “liquide nuevamente el monto de la inversión del 1% discriminando los costos que se tuvieron en cuenta para su cálculo, de conformidad (sic) dando aplicación a lo establecido en la Resolución 1114 de junio 21 de 2007 y el Decreto 1900 de 2006. Los valores deben ser certificados por contador público o revisor fiscal” y, requerir a la empresa actora para que “en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, presente a este Ministerio para su evaluación o verificación la siguiente información (…)” y en el auto que resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión advierte que en el caso concreto se pretende hacer requerimientos en cumplimiento de unas obligaciones ambientales establecidas por el Ministerio, teniendo en cuenta la competencia que frente al control y seguimiento tiene respecto de los proyectos ambientales que cuentan con licencia ambiental, razón por la cual se limita a “Ratificar los requerimientos establecidos en auto 3032 del 9 de noviembre de 2007”.

En estos términos, la Sala observa que el Auto 3032 de 9 de noviembre de 2007, es un acto de trámite expedido para hacer seguimiento al cumplimiento de la Resolución No. 1114 de 2007, por parte de la sociedad actora, sobre la obligación de realizar la inversión del 1% del valor del proyecto de exploración de petróleo en los pozos múltiples Buenos Aires ubicados en el Municipio de Tauramena – Casanare, en actividades de compensación forestal, en el cual concretamente la requieren a través de este auto para que nuevamente liquide esa inversión y allegue la información respectiva.

Es decir, que los autos cuya nulidad se pretende no tienen la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes, tampoco crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, toda vez, que con ellos no se decide el fondo del asunto y solo fueron expedidos para establecer si la accionante ha cumplido con las obligaciones impuestas en la Resolución 1114 de 2007 y el Decreto 1900 de 2006.

Así las cosas, se tiene que pese a que en la parte resolutiva del Auto 3032 de 2007 se admite la procedencia del recurso de reposición contra ese requerimiento, por ese sólo hecho no se constituye en un acto administrativo con carácter de definitivo, y por regla general sólo los actos definitivos son susceptibles de los recursos en la vía gubernativa (CCA, art. 50), razón por la cual no debió proceder ningún tipo de recurso como erróneamente lo concedió el Ministerio de Ambiente , Vivienda y Desarrollo Territorial.

En el presente caso como quedó establecido que los autos demandados son de trámite y por lo tanto no son susceptibles de control jurisdiccional, hacen que la demanda carezca de objeto y haya lugar a su rechazo”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada de 25 de agosto de 2011 y, en su lugar, se dispone:

INHÍBESE de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de julio de 2014.

(1) Folios 13 a 21 del cuaderno principal.

(2) Reglamentada por el Decreto Nacional 155 de 2004.

(3) Reglamentado por el Decreto Nacional 1900 de 2006, Modificado por el artículo 216, Ley 1450 de 2011. Declarado exequible por la Sentencia C-220 del 29 de marzo 2011, únicamente frente a los cargos examinados en ella.

(4) Folios 22 a 37 del cuaderno principal.

(5) Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2010, expediente 25000-23-24-000-2009-00045-01, M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.