Sentencia 2009-00438/41682 de julio 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 25000-23-26-000-2009-00438-01 (41682)

Consejera Ponente:

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico.

Actor: Martha Cecilia Zapata Rozo.

Demandado: Nación - Consejo Superior de la Judicatura ­ Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Ref.: Acción de reparación directa.

Temas: Responsabilidad del Estado por error judicial / sentencia sobre nulidad de actos de supresión de cargo de empleada aforada - inexistencia de error judicial de hecho o de derecho.

Bogotá D.C., seis de julio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 2) la oportunidad de la acción; 3) la responsabilidad del Estado por error judicial; 4) a) el daño; b) la responsabilidad de la entidad demandada en el caso concreto —sentencia sobre nulidad de actos de supresión de cargo de empleada aforada— inexistencia de error judicial de hecho o de derecho; 5) decisión sobre costas.

1. Competencia

Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por el error judicial, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 consagró la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto(6).

2. La oportunidad de la acción

La sentencia contentiva del supuesto error jurisdiccional data del 1º de julio de 2005(7), la cual fue objeto del recurso de apelación que el Tribunal rechazó, mediante auto del 28 de octubre de 2005(8), por lo que la demandante presentó recurso de queja. Mediante providencia del 11 de mayo de 2006(9), el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A estimó bien denegado el recurso de apelación. Posteriormente, el Tribunal a quo profirió el auto de obedézcase y cúmplase a lo resuelto por el superior, el cual quedó ejecutoriado el 24 de agosto de 2006(10).

De ahí que para la última fecha mencionada quedó en firme la sentencia del 1º de julio de 2005, acusada de error judicial, y se observa que la demanda fue interpuesta el 5 de junio de 2008, esto es, dentro de los dos años a los que alude el artículo 136 numeral 8º del Código Contencioso Administrativo.

3. Responsabilidad del Estado por error judicial

La jurisprudencia de esta corporación y la ley se encargaron de dotar de sustantividad al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado en aquellos casos en los cuales se cuestionaba la ocurrencia de un daño causado por la acción del aparato judicial, ya fuere en el marco del tráfico procesal mismo o como consecuencia de un error judicial o jurisdiccional o en los casos de privación injusta de la libertad realizados como consecuencia de una providencia judicial.

De conformidad con los artículos 67, 68 y 69 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el legislador consagró tres hipótesis para la configuración de la responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial: i) el error jurisdiccional; ii) la privación injusta de la libertad; y, iii) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia.

En cuanto a los elementos constitutivos del error jurisdiccional, estos se encuentran descritos en el artículo 67 precitado a saber: i) la interposición de los recursos de ley por parte del afectado, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una providencia judicial y; ii) la providencia contentiva de error debe estar en firme.

Respecto de dichos elementos ya esta corporación ha precisado que, frente al primero, el interesado debió agotar los recursos de ley, estos son los medios de defensa judicial que tiene a su alcance para evitar que el perjuicio se ocasione por su propia negligencia y no por el error judicial. Igualmente, tales recursos deben corresponder a los mecanismos idóneos respecto de la decisión cuestionada, es decir “aquellos que no solo permiten el examen limitado de la decisión con el objeto de corregir los errores de toda clase, tanto de hecho como jurídicos, sino que pueden interponerse sin sujeción a las rígidas causales que operan para los extraordinarios”(11).

En cuanto al segundo elemento, “la norma exige que el error se encuentre contenido en una providencia judicial que esté en firme, esto es, que haya puesto fin de manera normal o anormal al proceso, lo cual tiene pleno sentido ya que si la misma todavía puede ser impugnada a través de los recursos ordinarios, no se configura el error judicial”(12).

Así mismo, la providencia judicial debe ser contraria a derecho, “bien porque surja de una inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), de la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto o de la indebida aplicación de la misma (error de derecho)”(13).

4. Caso concreto:

a) El daño

Para la actora el daño consiste en haber sido privada de la incorporación en la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., como Profesional Universitario código 340 grado 15 o en otro cargo similar o de superior categoría para el cual reunía los requisitos.

En efecto, se comprobó que mediante Decreto Distrital 271 del 5 de abril de 2001 se suprimieron 50 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15, uno de ellos, el que ocupaba la actora(14).

Posteriormente, ante solicitud de la actora para ser reincorporada a su cargo, el Secretario de Hacienda de Bogotá D.C., mediante oficio del 16 de octubre de 2001, le comunicó que ello no era posible, por cuanto no se encontraba vacante un cargo equivalente al que fue suprimido(15).

Finalmente, según certificación del 6 de noviembre de 2001, expedida por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., el retiro definitivo del servicio de la actora se produjo a partir del 3 de octubre de 2001(16).

De ahí que, como lo alega la demandante, efectivamente, no fue incorporada al cargo que desempeñaba antes de su supresión, ni a otro de similar o de superior categoría dentro de la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.

b) La responsabilidad de la entidad demandada en el caso concreto —sentencia sobre nulidad de actos de supresión de cargo de empleada aforada— inexistencia de error judicial de hecho o de derecho

En el caso que se examina, la demandante hace consistir la responsabilidad de la accionada en el supuesto error jurisdiccional en que habría incurrido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 1º de julio de 2005, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la hoy accionante contra el Distrito Capital de Bogotá ­ Secretaría de Hacienda, la cual fue adversa a sus pretensiones.

Respecto de los hechos alegados, observa la Sala que, efectivamente, mediante la Resolución 1557 del 28 de noviembre de 1997, la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., conformó la lista de elegibles con los resultados de un concurso público abierto, en la cual la accionante quedó ubicada en el primer lugar para el cargo de Profesional Universitario grado 15 de la Subdirección de Recursos Humanos de esa Secretaría(17).

Igualmente, mediante la Resolución 1635 del 9 de diciembre de 1997, la demandante fue nombrada en período de prueba, en el cargo de Profesional Universitario grado 15 de la Subdirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.(18).

Posteriormente, según certificación del 22 de julio de 1998 expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, la actora fue inscrita en el Registro Público de Carrera Administrativa, en el cargo de Profesional Universitario grado 15, de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.(19).

Así mismo, se allegó copia de los decretos 270 “por el cual se establece la nueva estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. y se determinan las funciones de sus dependencias” y, 271 “por el cual se modifica la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, ambos expedidos el 5 de abril de 2001 por el alcalde mayor de Bogotá D.C.(20).

En el Decreto 270 del 5 de abril de 2001, que establece la estructura organizacional de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., aparece la Subdirección de Recursos Humanos a la que pertenecía la actora, dentro de la Dirección Administrativa y Financiera.

A su turno, el Decreto 271 del 5 de abril de 2001 dispuso en su artículo primero suprimir, a partir de la vigencia del mismo, 50 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15 de la planta global de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., entre ellos, el que ocupaba la actora.

Seguidamente, el 17 de abril de 2001, la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá le comunicó a la actora que, por encontrarse amparada por fuero sindical, su retiro definitivo se produciría cuando cesaran los efectos de tal condición(21). Lo anterior, en cumplimiento de la Resolución 274 del 6 de abril de 2001, según la cual los servidores en tal situación continuarían ejerciendo sus funciones hasta que terminaran los efectos jurídicos de la protección sindical(22).

Luego, mediante la Resolución 273 del 6 de abril de 2001, “por la cual se incorporan en la planta global de cargos a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.”, a la Subdirección de Recursos Humanos a la que pertenecía la actora se incorporaron cuatro funcionarios en el cargo de Profesional Universitario código 340 grado 15, pero entre ellos no se encontraba la demandante(23).

En atención a la solicitud presentada por la accionante, el Secretario de Hacienda de Bogotá D.C., mediante oficio del 16 de octubre de 2001, le comunicó que no era posible acceder a su petición de reincorporación a la planta de personal de la entidad, por cuanto no existía cargo vacante de carrera que fuera equivalente al que ella desempeñaba y, como consecuencia, si trascurridos los 6 meses a que aludía el artículo 46 numeral 3º del Decreto 1568 de 1998 no era posible su reintegro, se ordenaría el pago de la indemnización a que tenía derecho como funcionaria de carrera administrativa(24).

Finalmente, según certificación del 6 de noviembre de 2001 de la Subdirectora de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., el retiro definitivo del servicio de la actora se produjo a partir del 3 de octubre de 2001(25).

Para la accionante el error jurisdiccional consiste en que la providencia cuestionada desconoció el hecho de que fue retirada del servicio encontrándose amparada por el fuero sindical y en que su cargo en realidad no fue suprimido, por lo cual, debió ser reincorporada a la nueva planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C.

Respecto del primer punto relativo al fuero sindical de la actora al momento de la supresión, el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que esta garantía comprende los siguiente derechos: a) no ser despedido, ni desmejorado en sus condiciones laborales, ni traslado a otro sitio o lugar de trabajo, salvo que exista una justa causa probada y b) la justa causa debe ser previamente calificada por la autoridad competente.

En providencia T-424 de 2010 la Corte Constitucional señaló que de acuerdo con la Sentencia C-9232 de 2005, según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para otorgar el permiso para levantar el fuero sindical, sin importar la naturaleza de la relación laboral. En esta medida, a la jurisdicción ordinaria laboral le corresponde conocer de los conflictos de reintegro por fuero sindical de los empleados públicos, a través de los procedimientos establecidos en el Código de Procedimiento Laboral.

Con todo, en los casos de supresión del cargo como el formulado por la demandante, a menos que la garantía del fuero sindical fuera la única causal de inconformidad invocada por la actora contra los actos administrativos de supresión, evento en el cual el único competente para pronunciarse sería el juez laboral, el juez administrativo no tiene obstáculo para emitir el juicio que corresponde sobre la legalidad de los mismos(26).

En el presente caso, la demandante no puso en duda que la accionada hubiera adelantado el procedimiento respectivo para el levantamiento del fuero sindical del que gozaba para la época de la supresión, de hecho, no alegó que la eventual acción de reintegro ante el juez ordinario laboral hubiera dado como resultado la orden a la demandada de no suprimir su cargo o de no despedirla o desmejorarla.

Por el contrario, quedó evidenciado que la entidad tenía claridad sobre los empleados amparados por el fuero sindical, razón por la cual las supresiones de sus respectivos cargos no se hicieron efectivas mientras duraran los efectos de dicha garantía laboral, de ahí que a pesar de que los actos de supresión datan de abril de 2001, solo hasta el 3 de octubre del mismo año, la demandante fue retirada del servicio.

La actora no comprobó que para el 3 de octubre de 2001 siguiera amparada por el fuero sindical o que la demandada hubiera desconocido esta garantía, simplemente, se limitó a invocarla como argumento de error judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, señalando que en la providencia del 1º de julio de 2005 , este “omitió entrar a considerar el hecho claro y demostrado de que la señora Martha Cecilia Zapata Rozo, al momento de su desvinculación, estaba amparada por la garantía del fuero sindical, situación que la protegía al momento de la supresión del cargo” .

No obstante, como lo ha señalado la Sección Segunda de esta corporación, dicha garantía no es un obstáculo para que el juez administrativo se pronuncie sobre la legalidad de los actos administrativos, como, en efecto, lo hizo el Tribunal, pues tal es su competencia, la que no se ve supeditada a la del juez laboral que, en todo caso, de emitir orden favorable a la interesada lo debió comunicar al Tribunal, el cual solo hubiera tenido que pronunciarse por sustracción de materia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De ahí que el no haberse ocupado de verificar el cumplimiento de la garantía del fuero sindical o analizarla como causal de nulidad de los actos administrativos de supresión demandados por la actora, no constituye error judicial en la providencia del 1º de julio de 2005.

Ahora bien, en cuanto al segundo punto relacionado con el hecho de que el cargo de la actora en realidad no fue suprimido, pues la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., pasó de 50 a 66 cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15, se tiene lo siguiente:

En la providencia reprochada de error judicial, del 1º de julio de 2005, el Tribunal encontró probado que la actora desempeñaba su cargo en la Unidad de Desarrollo de Personal de la Subdirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Hacienda de Bogotá D.C., Unidad que en la nueva estructura organizacional dispuesta por el Decreto 270 del 5 de abril de 2001, desapareció.

Igualmente, señaló el Tribunal que si bien el número de cargos de Profesional Universitario código 340 grado 15 fue incrementado en 66, no todos ellos fueron asignados a la subdirección de Recursos Humanos, pues, de acuerdo con la Resolución 273 del 6 de abril de 2001, 50 funcionarios fueron incorporados en las siguientes dependencias:

— Subdirección Jurídica de Hacienda.

— Subdirección de Ingeniería de Software.

— Subdirección de Recursos Informáticos.

— Subdirección Administrativa.

— Subdirección Jurídico Tributaria.

— Subdirección de Competitividad y Gobierno.

— Subdirección Finanzas Distritales.

— Subdirección de Consolidación y Gestión de la Administración.

— Subdirección de Consolidación, Apoyo e Investigación del Distrito y Ejecución.

— Unidad de Balance.

— Unidad de Registro y Consolidación.

— Unidad de Pagaduría.

— Unidad de Inversiones.

— Unidad de Plantación Financiera.

— Unidad de Ejecuciones Fiscales.

— Unidad de Cobranzas de Impuestos a la Producción y al Consumo.

— Unidad de Cobranzas de Impuestos a la Propiedad.

— Unidad de determinación de Impuestos a la Propiedad.

— Unidad de Recaudo de Impuestos a la Propiedad.

Ninguno de ellos corresponde al perfil profesional de la actora cuya profesión es la de sicóloga.

Además, el Tribunal verificó que solo cuatro funcionarios fueron incorporados en el mismo cargo de la actora en la Subdirección de Recursos Humanos: una administradora pública, un administrador de empresas, una sicóloga y una ingeniera industrial; todos inscritos en el Registro Público de Carrera Administrativa y de ellos, solo una con el mismo perfil profesional de la actora(27).

En su análisis el Tribunal consideró que la accionante solo podía demostrar que la supresión del cargo tuvo fines distintos al mejoramiento del servicio si las personas nombradas en su lugar, en igual cargo, denominación y grado habían sido incorporadas en la nueva planta global sin cumplir los requisitos para ocupar los mismos en detrimento de ella que sí los cumplía o que dichos funcionarios fueron nombrados en provisionalidad, desconociendo sus derechos preferenciales como empleada de carrera, sin embargo, ello no ocurrió.

Así mismo, en cuanto a los nombramientos provisionales que se hicieron en el cargo de profesional Universitario código 340 grado 15, también comprobó el Tribunal, que los mismos lo fueron en dependencias distintas a la que pertenecía la actora, estas son: la Subdirección de Obligaciones Pensionales, la Subdirección de Recursos Informáticos, la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Subdirección de Consolidación, Gestión e lnvestigación(28).

Todos correspondieron a cargos nuevos con funciones distintas a las que desempeñaba la actora y con requisitos y perfiles profesionales distintos, pues ninguno de ellos cumplía las que esta realizaba dentro de la Subdirección de Recursos Humanos ni se correspondían con el requerimiento de título y experiencia profesional como sicóloga con que contaba la demandante.

De ahí que, como lo señaló el Tribunal, la actora podía desvirtuar la motivación de la supresión de su cargo si en el mismo se hubiera designado a un funcionario en provisionalidad, es decir, no bastaba con acreditar que subsistieron cargos de igual denominación, código y grado, sino que estos eran equivalentes en cuanto a requisitos y funciones específicas al cargo que ocupaba la actora y en ellos se dio preferencia a empleados provisionales antes que a ella como empleada de carrera, lo cual no demostró.

Finalmente, como la actora continuó prestando el servicio hasta que cesó su condición de aforada, siendo retirada a partir del 3 de octubre de 2001, se le informó que por sus derechos de carrera administrativa se encontraba amparada por el artículo 39 de la Ley 43 de 1998, por tanto, podía optar por ser reincorporada o por recibir una indemnización(29).

No obstante, ante la ausencia de un empleo vacante de igual o superior categoría, el Secretario de Hacienda de Bogotá D.C. le informó que si pasados los 6 meses a que aludía la norma no era posible su reintegro, sería indemnizada(30).

Del recuento de tales hechos probados y consideraciones hechas por el operador judicial en la sentencia del 1º de julio de 2005, la Sala observa que dicha providencia no adolece del error endilgado por la actora, pues no demostró la inaplicación o interpretación insuficiente de norma alguna (error de derecho), que hubiera influido en el curso de la decisión.

La demandante tampoco demostró una deficiencia en la valoración probatoria porque el Tribunal no le diera a las pruebas allegadas el alcance de su conducencia o por ignorarlas, dado que la accionante no pudo desvirtuar la presunción de legalidad de los actos que demandó y que fueron objeto de la providencia hoy cuestionada por error judicial.

Por el contrario, observa la Sala que fueron agotados los argumentos objeto de la apelación, sin que la demandante probara la existencia de error jurisdiccional en la providencia del 1º de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.

Finalmente, debe advertirse que en casos como el examinado, una providencia no puede considerarse, per se, contentiva de error judicial, por el hecho de negar las pretensiones de quien demanda, cuando la parte interesada no demuestra en qué consistió el error y de qué tipo, como ocurrió en el sub judice, pues así lo ha indicado la jurisprudencia de esta Subsección(31), como tampoco puede convertirse esta vía en una tercera instancia para insistir en las peticiones elevadas dentro de un proceso ya concluido.

Como consecuencia, se confirmará la providencia recurrida.

5. Decisión sobre costas

Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, el 30 de marzo de 2010.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMÍTASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

6 Mediante providencia del 16 de junio de 2009 el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, se declaró incompetente para conocer el proceso de la referencia, el cual fue remitido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que a través de auto del 23 de septiembre de 2009 avocó el conocimiento (fls. 46 a 49 y 53 a 54 c 1).

7 Fls. 1 a 18 c 2.

8 Fls. 404 a 406 c 6.

9 Fls. 31 a 35 c 2.

10 FI. 38 c 2.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, Exp. 16594 CP: Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2001, Exp. 13164, CP: Ricardo Hoyos Duque.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2012, expediente 22581, CP: Danilo Rojas Betancourth.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente 16.594, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

14 Fls. 22 a 37 c 6.

15 Fls. 187 y 188 c 6.

16 Fls. 122 y 179 a 180 c 6.

17 Fls 2 y 3 c 6.

18 FI. 4 c 6.

19 FI. 6 c 6.

20 Fls. 22 a 37 c 6.

21 Fls. 15 y 16 e 6.

22 Fls. 52 a 58 e 6.

23 Fls. 59 a 86 c 6.

24 Fls. 187 y 188 c 6.

25 Fls. 122 y 179 a 180 c 6.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2002, exp. 25000-23-25-000-3268-01(2123-00), CP: Alberto Arango Mantilla: “Sin duda, que uno de los argumentos del demandante sea la vulneración del fuero sindical, no implica que esta jurisdicción pierda la competencia para conocer de la legalidad de los actos administrativos acusados por los demás motivos inicialmente indicados. El asunto dejado en manos de la jurisdicción ordinaria laboral no implica que ella esté facultada para determinar si los actos administrativos están viciados por violación de la ley, falsa motivación o desviación de poder, ello es competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa. La competencia del juez ordinario laboral se limita a determinar si se desconocieron las prerrogativas del fuero sindicar”.

27 Fls. 1 a 6 y 52 a 53 c 3.

28 Fls. 233 a 249 c 6.

29 Fls. 199 y 180 c 6.

30 Fls. 187 y 188 c 6.

31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de enero de 2017, exp. 73001-23-31-000-2007-00168-01(38893).