Sentencia 2009-00447 de julio 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Rad.: 25000 23 24 000 2009 00447 01

Actor: Carlos Arturo Clavijo Aguilar

Medio de control: Nulidad

Bogotá, D.C., tres de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones

6.1. Los actos administrativos acusados.

En su parte resolutiva los actos controvertidos disponen lo siguiente:

Resolución 39 de 2005 de la alcaldía local de Tunjuelito:

“ART. 1º—Declarar infractores al régimen urbano a los señores Antonio María Zuluaga Betancourt y Víctor Manuel Pérez Pacheco (...) por los rellenos realizados con material de escombros arrojados en la zona de manejo y preservación ambiental del Río Tunjuelito, del terreno ubicado en la Cra. 19C Nº 59-80 Sur y/o (Avenida Boyacá) Calle 60A Sur Nº 19B-45, denominado “El Arrayán” de esta ciudad, afectando un área de 18505, 468 M2.

ART. 2º—Ordenar a los declarados infractores el retiro inmediato de los escombros arrojados en la zona de manejo y preservación ambiental, recuperando la zona de amortización y drenaje del Río Tunjuelito, que fue afectada en un área de 18505,468 M2 en el terreno ubicado en la Cra. 19C Nº 59-80 Sur y/o (Avenida Boyacá) Calle 60A Sur Nº 19B-45, denominado “El Arrayán” de esta ciudad.

ART. 3º—Ordenar a los señores Antonio Maria Zuluaga Betancourt y Víctor Manuel Pérez Pachecho(sic) (...) abstenerse de iniciar cualquier adecuación o intervención en el terreno ubicado en la Cra. 19C Nº 59-80 Sur y/o (Avenida Boyacá) Calle 60A Sur Nº 19B-45, denominado “El Arrayán” de esta ciudad, que conlleve (sic) a desarrollar actividades comerciales, industriales o cualquier otro uso no permitido, so pena de la imposición de sellos que impidan el ejercicio de tales actividades.

ART. 4º—Imponer a los señores Antonio María Zuluaga Betancourt y Víctor Manuel Pérez Pachecho (...) una multa de ciento cincuenta y dos millones seiscientos mil pesos ($152.600.000 m/cte.) de conformidad con el numeral 2º del artículo 2º de la Ley 810 de 2003, suma que deberán cancelar de forma solidaria una vez notificada la presente decisión, a favor de la Tesorería Distrital, con destino al Fondo de Desarrollo Local de Tunjuelito. En caso de incumplimiento se adelantará su cobro coactivo.

ART. 5º—Compulsar copias del presente acto administrativo a la fiscalía (sic) General de la Nación, para que se investigue a los declarados infractores, por el presunto delito contra los recursos naturales.

ART. 6º—Comunicar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, la decisión adoptada en la presente resolución.

ART. 7º—Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición ante el alcalde local de Tunjuelito y el de apelación ante el Consejo de Justicia de Bogotá Distrito Capital, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo”.

Resolución 43 de 2005 de la alcaldía local de Tunjuelito:

“ART. 1º—Negar el recurso de reposición presentado por los señores Antonio María Zuluaga y Víctor Manuel Pérez Pacheco (...) en contra de la Resolución 39-2005 de fecha 18 de mayo 2005.

ART. 2º—Confirmar en todas y cada una de sus partes la resolución administrativa 39-2005 de fecha 18 de mayo 2005, en donde se declara infractores al régimen de obras a los señores Antonio Maria Zuluaga Betancourt y Víctor Manuel Pérez Pachecho(sic), por las consideraciones tenidas en cuenta en este proveído.

ART. 3º—Conceder el recurso de apelación en el efecto suspensivo para que sea resuelto por el Consejo de Justicia de Bogotá Distrito Capital, a donde se enviará el cuaderno original de las presentes diligencias.

ART. 4º—Contra la presente resolución no procede recurso alguno”.

Acto administrativo 465 de 2006:

“1. Confirmar la Resolución 39 del 18 de mayo de 2005, proferida por la Alcaldía Local de Tunjuelito.

2. Contra el presente acto no procede recurso alguno.

3. Remítanse las diligencias a la alcaldía local de origen para lo de su competencia”.

6.2. Cuestión preliminar: la aplicabilidad de la teoría de los móviles y finalidades en casos como el sub examine.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda interpuesta contra los actos administrativos atacados como una controversia de simple nulidad. Esto, previa advertencia de que lo hacía atendiendo lo manifestado por el demandante respecto de que la acción era interpuesta sin que se solicitara ninguna medida de restablecimiento como consecuencia de la anulación de los actos administrativos atacados y en consideración al criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-426 de 2002, de acuerdo con el cual “ante la eventual prosperidad de la demanda, la declaratoria de nulidad no conlleva restablecimiento automático alguno del derecho que pudiere existir a favor del demandante”(8).

Frente a esta consideración y al carácter inequívocamente particular de los actos administrativos demandados, que como se deduce de su simple lectura se ocupan de la situación jurídica individual y concreta que resulta de la violación de la normatividad urbanística por parte de unos sujetos claramente determinados a los que se declara infractores y a quienes en particular se dirigen las órdenes impartidas y sanciones impuestas, la Sala estima conveniente reiterar su jurisprudencia sostenida sobre la posibilidad limitada y excepcional de demandar por vía de nulidad simple actos administrativos de carácter particular.

Respecto de este punto debe destacarse que aun cuando tienen un objeto común, esto es, manifestaciones unilaterales de la Administración Pública con efectos en el mundo del Derecho(9), y comparten causales de procedencia, a saber: las establecidas por el artículo 84 Código Contencioso Administrativo(10), el carácter público, objetivo, indesistible e intemporal de la acción de simple nulidad, que constrasta con la naturaleza particular, subjetiva, desistible y temporal (sujeta a caducidad) de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, definen aspectos esenciales de uno y otro medio de control que obligan a diferenciar su régimen jurídico. De lo contrario, con abierto menoscabo del debido proceso y de la seguridad jurídica que debe presidir las relaciones entre la administración y los ciudadanos, dos instituciones procesales claramente diferenciadas y diferenciables terminarían por solaparse y por convertirse en vías alternativas para atacar, a voluntad del demandante, las decisiones de la Administración contenidas en un acto administrativo. De aquí que resulte imperativa la diferenciación de su ámbito de aplicación y la sustantivación del régimen particular de cada medio de control (requisitos, presupuestos, efectos, etc.).

Debido al carácter más amplio y flexible de la acción de simple nulidad, este esfuerzo se ha orientado en lo fundamental a imponer restricciones a su utilización para controvertir actos administrativos de carácter particular. Más también se ha traducido en la definición de condiciones para el empleo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a actos administrativos de carácter general. Así, primero la jurisprudencia y más recientemente la ley han fijado límites a la procedibilidad del contencioso objetivo frente a actos de carácter particular.

En efecto, pese a que en un principio la justicia administrativa estimó que el contencioso objetivo se reservaba para atacar actos generadores de situaciones de carácter general e impersonal, mientras que a la acción de plena de jurisdicción correspondía el control sobre los actos creadores de situaciones jurídicas de tipo individual o concreto(11), con lo cual con base en la consideración de la naturaleza general o particular del acto administrativo sujeto a control se procuró trazar una frontera neta entre uno y otro mecanismo procesal, años después se revisaría este criterio. Ciertamente, gracias a la conocida teoría de los móviles y finalidades se hizo posible el replanteamiento la idea según la cual qué acción contenciosa utilizar era una cuestión entera y exclusivamente determinada por la naturaleza del acto a impugnar. Consolidada a partir del fallo de 10 de agosto de 1961(12), con esta doctrina la jurisprudencia administrativa quiso introducir un nuevo criterio no formal, en virtud del cual, con independencia del carácter general o particular del acto atacado, la procedencia de la acción contenciosa incoada presupone que los motivos y las finalidades del actor se conformen siempre con los motivos y finalidades que las normas asignan a la acción escogida. Con arreglo a este criterio, entonces, la interposición de la nulidad simple debe suponer siempre una preocupación por la defensa de la legalidad objetivamente considerada, sin que de su estimación se puedan derivar consecuencias favorables para la situación jurídica subjetiva del actor o de la persona afectada por el acto administrativo eventualmente anulado.

De acuerdo con lo expresado en aquella oportunidad por esta corporación “los únicos motivos determinantes del contencioso popular de anulación son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y (...) sus finalidades son las de someter a la administración pública al imperio del derecho objetivo”. De aquí que, concluye la sentencia comentada, de buscarse o conseguirse por este medio la protección de derechos particulares “[h]abría una simulación de motivos, de intereses y de fines que los textos rechazan implícitamente”. En consecuencia, “si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses de que habla la ley” (negrillas fuera de texto).

Esta teoría se ha mantenido y enriquecido a lo largo de los años(13), al punto que el legislador le ha dado un vigoroso respaldo al recogerla en la reciente reforma al régimen contencioso administrativo. La jurisprudencia desarrollada a lo largo de la evolución de esta teoría ha decantado distintos criterios que permiten al operador jurídico determinar en qué eventos resulta legítimo acudir al contencioso objetivo para controvertir un acto administrativo de carácter particular. Estos criterios han sido explicados por la jurisprudencia de esta Sala de Decisión así:

(...) el primer criterio al que debe acudirse es el de la “Regulación legal”(14), es decir, la posibilidad de que el legislador bajo el ejercicio de su potestad normativa contemple expresamente situaciones en las que considere que ciertos actos administrativos de carácter particular pueden afectar gravemente el orden jurídico y la vida social, razones por las cuales consagra la impugnación de ellos por vía de la acción de nulidad(15) (...).

El segundo evento que hace procedente la acción pública de nulidad contra un acto administrativo de carácter particular es el que alude a que con esta decisión se produzcan unos efectos cuya magnitud sea de una trascendencia tal que atente contra los superiores postulados del orden público de la Nación, actos que tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de ésta corporación posean “...un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y proyección social y económico de gran número de colombianos”(16).

(...).

Ahora bien, el tercer evento de aplicación de la teoría de los móviles y finalidades es el que tiene que ver con la “Pretensión litigiosa”, que se define como aquella según la cual si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, se genera un restablecimiento del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho(17).

Como se aprecia en los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta contribución jurisprudencial al Derecho Administrativo nacional fue positivizada por el legislador, quien aun cuando de forma clara estableció como regla la procedencia del contencioso objetivo o de la acción de simple nulidad para que “se declare la anulación de los actos administrativos de carácter general”(18) y del contencioso subjetivo para que “se declare la nulidad del acto administrativo de carácter particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (...) [y] se le repare el daño”(19) al afectado, con lo cual pareciera volverse a la rígida regla inicialmente formulada por la jurisprudencia según la cual la naturaleza del acto determina la acción a incoar, habilitó la procedencia excepcional de la acción de nulidad contra actos administrativos particulares cuando se dan los supuestos indicados por el inciso 4º del artículo 137 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(20), así como la de la nulidad y restablecimiento frente a actos administrativos de carácter general si se cumplen los requisitos previstos por el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su inciso segundo(21).

Con todo, puesto que la presente controversia se rige por las reglas del Código Contencioso Administrativo, estas disposiciones no resultan aplicables, siendo lo procedente, entonces, someter la cuestión a las exigencias de la teoría de los móviles y finalidades perfilada por la jurisprudencia de esta corporación.

6.3. El problema jurídico.

De acuerdo con lo expresado en la demanda y en su contestación, el problema jurídico a resolver consiste en determinar, primero, si frente a los actos administrativos demandados procede la acción de nulidad o si no hay lugar a ello por no ajustarse el caso concreto a las exigencias que ha fijado la jurisprudencia para que resulte viable. Solo si la respuesta a este interrogante es afirmativa habrá lugar a examinar lo referente a la supuesta invalidez de los actos administrativos atacados como consecuencia de la pretendida vulneración del debido proceso y del mandato constitucional de protección y restablecimiento del espacio público.

6.4. Análisis del caso.

En orden a resolver los cuestionamientos planteados en el apartado anterior de esta providencia la Sala examinará la procedencia de la acción de nulidad instaurada en el caso concreto a la luz de los criterios definidos por la jurisprudencia de esta corporación. Esto, con el fin de determinar si en el sub examine se está o no ante un uso legítimo de este medio de control frente a los actos administrativos de carácter particular atacados. En consecuencia se valorará en primer lugar (6.4.1) si de conformidad con el criterio de la regulación legal especial la acción interpuesta resulta procedente, para enseguida detenerse a considerar (6.4.2) su viabilidad con arreglo al criterio del interés general preponderante; y valorar en último término (6.4.3) el criterio de la pretensión litigiosa. Con base en estos razonamientos se determinará si la acción es procedente o no y (6.5) se resolverá el asunto planteado.

6.4.1. El criterio de la regulación legal especial.

Tal como fuera puesto de relieve por la Sala Plena de esta corporación en auto de 2 de agosto de 1990(22) y se ha reiterado en numerosos pronunciamientos(23), se ha entendido que la acción de nulidad procede contra actos particulares en los casos expresamente señalados por la ley. Así, cuando en desarrollo de la reserva legal existente en materia de acciones y procedimientos judiciales (art. 89 de la Constitución) el legislador estime que habida cuenta de los intereses generales que concurren sobre una determinada clase de actos administrativos de carácter particular se hace necesario abrir una vía de control pública e intemporal sobre ellos, consagrando de manera expresa la posibilidad de someterlo a la fiscalización que conlleva el medio de control de nulidad, resulta indiscutible la viabilidad de su empleo. Entre estos casos se encuentran, entre otros, los actos electorales concretos, los contentivos de cartas de naturaleza, los que reconocen patentes y marcas, las resoluciones de adjudicación de baldíos o los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental. Los indiscutibles intereses comunes o públicos presentes en esta clase de determinaciones justifican y explican esta decisión del legislador.

Conforme a este criterio, entonces, el presupuesto para la procedencia de la nulidad simple contra el acto administrativo de carácter particular demandado es la existencia de una norma legal que de forma expresa prevea dicha posibilidad de control(24). Toda vez que en el caso concreto la legislación urbanística que establece el régimen sancionatorio especial no contempla expresamente la posibilidad de impugnar por medio de la acción de simple nulidad los actos administrativos que imponen sanciones es fuerza concluir que su impugnación ante la jurisdicción se debe someter a las reglas generales previstas por el Código Contencioso Administrativo. Lo anterior permite a la Sala deducir que este criterio no ampara la utilización del medio de control empleado en el caso concreto.

6.4.2. El criterio del interés general preponderante.

También ha señalado la jurisprudencia(25) que los actos administrativos de carácter particular pueden ser enjuiciados por el medio de control de nulidad cuando, pese a que no exista una norma legal que expresamente prevea dicha posibilidad, “la situación de carácter individual a que se refiere el acto comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”(26). Y se añadió que “el criterio jurisprudencial así aplicado habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”(27).

Por esta vía, entonces, la jurisprudencia ha procurado salir al paso a posibles omisiones del legislador; de modo que la falta de una previsión legal expresa no impida a la colectividad exigir un control público, intemporal y objetivo de legalidad respecto de decisiones que por su objeto o alcance afecten o pueden afectar de forma notable intereses generales de primer orden. Toda vez que se trata de un criterio anclado en conceptos jurídicos indeterminados (“interés especial para la colectividad” “un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia que vaya aparejado con el afán de legalidad”, “un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos”) corresponde al operador judicial en cada momento dar sentido específico a dichas cláusulas y valorar la concurrencia o no en el caso concreto de los elementos indispensables para su configuración y aplicación.

En el sub examine se tiene que los actos administrativos demandados contienen decisiones de tipo sancionatorio. Las órdenes, medidas y sanciones que allí se dictaron tienen su fundamento en la infracción del régimen urbanístico corroborada por la autoridad local, que pudo constatar que los sujetos sancionados realizaban relleno con escombros e intervenciones de otra clase en la zona de manejo y protección ambiental de la ronda del Río Tunjuelito; actividad desarrollada sin ninguna clase de autorización ni licencia y completamente al margen de la normatividad urbanística y ambiental aplicable al predio, de conformidad con la cual los únicos usos permitidos son los de recreación pasiva, vegetalización, forestación y reforestación.

La lectura de los actos administrativos permite a la Sala comprobar que la sanción impuesta se hizo al amparo de lo previsto por el artículo 2º de la Ley 810 de 2003 por haberse realizado intervenciones en un área que forma parte del espacio público y que no tiene el carácter de bien de uso público, sin la autorización correspondiente. Al tratarse de un predio de propiedad privada afectada a un fin de conservación ambiental y al espacio público, como se desprende tanto de lo dispuesto por la Resolución 19 de 1985 de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá(28) como de lo previsto por el artículo 73 del Código Distrital de Policía(29) (Acu. 73/2003), es claro que existen intereses generales de por medio que deben ser amparados por las autoridades. De aquí que el régimen sancionatorio urbanístico haya querido reprimir las conductas que atentan contra la normativa que rige los usos de esta clase de predios.

No debe olvidarse que según el párrafo 2º del artículo 58 la propiedad privada es un derecho y también una función social a la que es inherente una función ecológica, de donde se desprende la habilitación para que, sin atentar contra su núcleo esencial, la ley realice una configuración del contenido del derecho con arreglo a las exigencias del interés general. En últimas, la cláusula de la función social y ecológica de la propiedad privada sirve de fundamento al poder de delimitación del contenido del derecho, en virtud del cual puede determinar tanto las facultades dominicales, como sus límites y condiciones de ejercicio. Como ha sido resaltado por la Corte Constitucional, gracias al reconocimiento de esta potestad “el legislador puede limitar en mayor o en menor medida el espectro de protección del derecho de dominio, de acuerdo con la naturaleza de los bienes, su clase y la utilización de los mismos, para hacer prevalecer intereses generales o por motivos de utilidad pública o para exigir el deber de solidaridad, pero sin que ello signifique autorización para dejar sin efectos la garantía constitucional mínima e irreductible del derecho”(30).

Por esto, la definición de un régimen específico de usos y el señalamiento de una destinación particular (v. gr. protección ambiental, espacio público o preservación del patrimonio histórico o cultural) para un bien de dominio privado, antes que trocarlo en público, lo cual precisaría de su expropiación formal o de la extinción del derecho, no supone nada distinto al desarrollo concreto de la función social y ecológica que le reconoce la Constitución: una singular delimitación o configuración de su contenido conforme con los intereses generales que concurren sobre una específica clase de bienes. Es expresión de la concepción funcional (atada a una función social y ecológica) y finalista (sujeta a los fines de interés general que en cada caso se determinen como prevalentes) del derecho que incorpora el orden constitucional. En últimas “[e]l derecho de propiedad que la Constitución garantiza no es arbitrario sino que está limitado y condicionado en su ejercicio a la realización de los objetivos sociales y subordinado a ellos”(31).

Lo anterior explica que la jurisprudencia no haya dudado en calificar las afectaciones que imponen las autoridades a la propiedad como expresiones concretas de la función social y ecológica del derecho(32). Por afectación, se ha dicho, “se quiere significar la destinación de determinada propiedad a un fin de interés general que el ordenamiento jurídico ha considerado como relevante y, por tanto, prescribe que el ejercicio del derecho de propiedad se realice atendiendo las finalidades que este derecho está llamado a cumplir”(33). En consecuencia las afectaciones se traducen en la imposición de deberes, condiciones o límites a las facultades de los propietarios, cuyo derecho debe comenzar a ser ejercido con arreglo a las exigencias que eleva la finalidad de interés general al servicio de la cual quedó supeditado su bien (protección del medio ambiente, garantía de un adecuado ordenamiento urbanístico, protección del patrimonio histórico y cultural, guardia y promoción del espacio público o, entre muchas otras, la realización del derecho a la vivienda digna). De lo que se trata, entonces, por medio de esta clase de regulación del estatuto de la propiedad, es de hacer compatibles los intereses personales del propietario con los de la colectividad. De aquí que aunque prima facie sean admisibles, la validez de estas afectaciones esté condicionada por el respeto a la garantía de la propiedad que estatuye la Constitución en el párrafo 1º de su artículo 58, en virtud de lo cual deben ser siempre respetuosas de límites que ésta impone como el contenido esencial del derecho y el principio de proporcionalidad(34).

Ahora bien, que detrás del régimen jurídico que habilita y desarrolla la imposición de afectaciones a la propiedad privada haya siempre un interés general digno de protección no significa que cualquier acto jurídico, general o particular, expedido en aplicación de ese régimen tenga implicaciones relevantes para colectividad que justifiquen en todos los casos la procedencia excepcional de la acción de simple nulidad en su contra, con independencia de su eventual carácter particular y concreto. De llegar a tratarse de un acto administrativo con esta última naturaleza, a falta de una norma legal expresa que lo habilite de manera general, ello precisará de un análisis detallado de su objeto y sus implicaciones para los intereses de la comunidad.

Así, para el caso sub examine es claro para la Sala que los actos demandados carecen de las condiciones necesarias para habilitar la vía de la simple nulidad. En efecto, si bien es cierto que en tanto actos sancionatorios ellos tienen su base en la preocupación por asegurar el cumplimiento de la normativa ambiental y urbanística que determina el régimen de usos del predio, no lo es menos que la relación con el interés general de dichos actos administrativos es apenas indirecta o mediata. Esto, por cuanto a pesar de que se podría pensar que la víctima de esta conducta es, en últimas, la colectividad, la propia naturaleza punitiva de las medidas contenidas en los actos controvertidos obliga a que las decisiones adoptadas en ellos tengan unos destinatarios específicos, incidan exclusivamente sobre su patrimonio y apunten a reprochar su comportamiento como forma de prevenir la repetición de incidentes futuros similares. En consecuencia, su objeto no es otro que originar una situación jurídica enteramente particular.

De otra parte, visto el asunto desde la óptica de las implicaciones del acto para los intereses de la comunidad, se tiene que en el caso en discusión, dado el irreprochable rigor con el cual fue ejercida la potestad sancionatoria, que no solo se tradujo en la imposición de una multa, sino además en la orden de recuperación de la zona afectada y el mandato de abstenerse de reincidir en conductas como la castigada, el contenido de los actos, pese a su relación mediata con el interés general, en manera alguna resquebraja o amenaza el orden jurídico ni supone desmejora o riesgo alguno para el patrimonio ambiental, social y económico de la colectividad.

Por estas razones, al no estar en presencia de un interés general preponderante que justifique la procedencia excepcional de la acción de nulidad contra los actos de carácter particular y concreto controvertidos, no encuentra la Sala sustento en este criterio para admitir la procedencia de la acción interpuesta.

6.4.3. El criterio de la pretensión litigiosa o de las consecuencias de la decisión.

La improcedencia del medio de control incoado se hace manifiesta, por último, al someter el caso bajo revisión al criterio de la denominada pretensión litigiosa o, de manera más precisa, de las consecuencias de la decisión sobre la situación jurídica individual sometida a debate. De acuerdo con este resulta obligado asumir que “si del fallo de nulidad que eventualmente se produjera en armonía con las pretensiones del demandante, se genera un restablecimiento del derecho a favor de este o de un tercero la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho”(35).

Conforme a este criterio, entonces, lo determinante a efectos de definir la procedencia de la acción de nulidad contra un acto administrativo de carácter particular es la consecuencia que esta produce sobre la situación jurídica individual que constituye el objeto del acto jurídico enjuiciado, es decir: si la declaración de nulidad del acto demandado trae como resultado automático y necesario el restablecimiento del derecho del titular de la situación jurídica particular y concreta creada, modificada o extinguida por dicho acto, el medio de control de nulidad resultará improcedente, por ser la nulidad y restablecimiento del derecho la vía idónea para ventilar en tal evento la pretensión anulatoria. En contraste, si de la decisión de anulación adoptada por el juez con arreglo al pedido del demandante no se produce ninguna forma de restablecimiento del derecho para el titular de la situación jurídica implicada no habrá objeción alguna a la procedencia de la acción de simple nulidad. Lógicamente en el primer supuesto la interposición del medio de control de nulidad y restablecimiento está supeditada integralmente al cumplimiento de los requisitos legales propios de esta vía procesal.

En el caso concreto la Sala observa que de llegar a pronunciarse la nulidad de las resoluciones acusadas los sujetos declarados infractores y obligados al pago de la multa impuesta y a la realización de las medidas de recuperación y prevención del daño ambiental constatado obtendrían un claro restablecimiento de su derecho. Lo anterior, pues desaparecerían del mundo jurídico los actos administrativos que los declararon infractores y les impusieron las medidas punitivas y de restauración y prevención necesarias para asegurar tanto el cumplimiento de la normatividad ambiental y urbanística aplicable al predio, como la reparación del daño y no repetición de los hechos irregulares que originaron el procedimiento sancionatorio. En últimas se caería el fundamento jurídico para exigir el cumplimiento de lo resuelto en dichos actos administrativos; lo cual, por conllevar la liberación tácita de los infractores de su deber de acatamiento de lo allí dispuesto, tiene un indiscutible alcance favorable para los sujetos sancionados.

Conforme a lo anterior es claro que tampoco este criterio permite admitir como viable la acción de simple nulidad incoada en el caso concreto.

6.5. Resolución del caso concreto.

Visto lo anterior la Sala debe concluir que el medio de control interpuesto es improcedente. Toda vez que se trata de una demanda con pretensión anulatoria dirigida contra actos administrativos de carácter individual y concreto en relación con los cuales no hay ley expresa que prevea la posibilidad de demanda vía nulidad simple, ni se observa tampoco una conexión con intereses generales preponderantes y se evidencia una situación de eventual restablecimiento automático del derecho de los titulares de la situación jurídica que constituye su objeto, lo procedente habría sido acudir al mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora, toda vez que este medio de control debe ser instaurado por el titular del derecho o de la situación jurídica subjetiva afectada o desconocida por el acto administrativo atacado, y se debe además cumplir con los requisitos y presupuestos de dicha acción (vía gubernativa, oportunidad para demandar, etc.), la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada de oficio las excepción de falta de legitimación en la causa por activa.

Lo anterior, por ser claro que al tratarse de actos administrativos que debían haber sido demandados mediante nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante tenía que acreditar el cumplimiento de los requisitos y presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. De modo que al no haber demostrado su interés para actuar, no puede la Sala adecuar la demanda al cauce legal pertinente y se ve obligada a declarar probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa. Por ende debe también declararse inhibida para fallar de fondo el asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 26 de enero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa para demandar las resoluciones atacadas en el presente proceso, y en consecuencia DECLARARSE INHIBIDA para proferir pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

3. Una vez en firme esta decisión, procédase por secretaría al archivo del expediente, dejando las constancias a que hubiere lugar.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(8) Folio 32 del cuaderno I.

(9) Como ha sido destacado por esta corporación “los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a los administrados”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2013, Rad. 08001-23-31-000-2010-00135-01(1575-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(10) Actual 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(11) Véase, del Consejo de Estado, Sala Plena, la sentencia del 9 de diciembre de 1941, C.P. Antonio Escobar Camargo; y de la Sala de lo Contencioso Administrativo la sentencia del 12 de mayo de 1955, C.P. José Enrique Arboleda Valencia. Así, p. ej., en esta última providencia, al resolver sobre la imposibilidad de acumular pretensiones de nulidad simple con pretensiones de restablecimiento, se afirma que “al no existir sino dos clases de actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se justifica el reconocimiento de acciones distintas de las correspondientes a dichos actos: La de anulación o legalidad o contencioso objetivo para los actos generales, creadores de situaciones jurídicas impersonales u objetivas, y la de plena jurisdicción o contencioso subjetivo para los actos individuales, creadores de situaciones jurídicas personales, concretas o subjetivas. Una acción mixta o una acumulación de las dos acciones indicadas, carece de base científica, además de no tener apoyo legal alguno”. Igualmente cabe resaltar que aun cuando en la primera de las providencias citadas se asume como regla que es necesaria una disposición de carácter general e impersonal que atente contra la legalidad para que proceda el medio de control objetivo, se agrega que éste también procede cuando el acto “siendo de carácter particular, tenga por objeto investir a una persona de una categoría o condición general dentro de la cual deba actuar en la vida civil”; lo cual permite atisbar, desde entonces, una excepción a la regla formal consistente en que la naturaleza del acto condiciona la acción a incoar.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 10 de agosto de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta.

(13) Una reconstrucción de la evolución de esta línea jurisprudencial, con una enérgica defensa de sus bases y su legitimidad, se puede leer en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 4 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Urueta Ayola.

(14) Consejo de Estado, Sección Primera, Auto del 2 de agosto de 1990, C.P. Pablo Cáceres, confirmado mediante sentencia del 28 de agosto de 1992. “Es de vital importancia anotar... que si la facultad de los ciudadanos de atacar jurisdiccionalmente actos administrativos de contenido subjetivo no tuviera limitación alguna y la acción del artículo 84 se pudiera emplear indiscriminadamente, no sólo contra los actos generales o reglamentarios, sino contra todos aquellos creadores de situaciones particulares, derechos o relaciones de esta naturaleza, sin excepción alguna, carecería totalmente de sentido que la ley hubiera establecido expresamente las acciones de nulidad en los casos arriba enlistados y en otros que la sabiduría del legislador dispondrá en su oportunidad. En tal supuesto bastaría la simple acción de nulidad de que habla el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo para gobernar todas las hipótesis en que se impugnaran actos por cualquier persona. Lo contrario es dejar al garete, a la deriva y sin gobierno los derechos individuales y quitarle a los actos administrativos particulares la virtud de ser ejecutorios. Es, sencillamente, acabar con el principio básico de la seguridad de las relaciones jurídicas que vertebra el derecho colombiano y le hace indispensable en el mantenimiento del sistema político”.

(15) Los casos de la acción electoral, los actos de nombramiento, las cartas de naturaleza y los de marcas, a los cuales se puede agregar hoy el caso de la acción de nulidad ambiental a la que se refiere la Ley 99 de 1993 constituyen algunos ejemplos.

(16) Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 4 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; Sección Primera, sentencia del 26 de Octubre de 1995, radicado 3322, C.P. Libardo Rodríguez; Sala Plena, sentencia del 29 de Octubre de 1996, radicado S-404, C.P. Daniel Suárez; y sentencia del 8 de marzo de 2005, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(17) Auto del 18 de abril de 2013, radicado 08001 2331 000 2011 00781 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(18) Artículo 137, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(19) Artículo 138, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(20) ART. 137.—Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.

También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.

Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 

4. Cuando la ley lo consagre expresamente(subrayado y cursivas fuera de texto).

(21) ART. 138.—Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel (subrayado y cursivas fuera de texto).

(22) Expediente 1482, C.P. Pablo J. Cáceres Corrales.

(23) Vid. p. ej., de la Sección Primera, la sentencia del 30 de marzo de 2000, expediente 6053, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza. También, de la Sala Plena, la sentencia del 4 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(24) Véase, p. ej., de la Sección Primera de esta corporación, las sentencias del 28 de agosto de 1997, radicado 3500, C.P. Ernesto R. Ariza M.; y del 18 de noviembre de 1999, radicado 3597, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, las sentencias del 26 de Octubre de 1995, radicado 3322, C.P. Libardo Rodríguez; y de 20 de octubre de 2011, radicado 70001-23-31-000-2006-00101-02, C.P. María Elizabeth García González. También de la Sala Plena, las sentencias del 29 de Octubre de 1996, radicado S-404, C.P. Daniel Suárez; del 4 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y del 8 de marzo de 2005, C.P. Gabriel E. Mendoza Martelo.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de marzo de 2003, radicado 11001-03-24-000-1999-05683-02(IJ-030), C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.

(27) Idem.

(28) Por medio de la cual se establecen los criterios técnicos para definir las rondas técnicas de los ríos y canales que constituyen el sistema troncal de drenaje de la ciudad de Bogotá y delimitó la “ronda técnica” del Río Tunjuelo en el sector comprendido entre el entonces vecino municipio de Usme y su confluencia con el Rio Bogotá.

(29) ART. 73.—Rondas de los ríos, quebradas y canales. Las áreas inmediatas a los cauces de los ríos, quebradas y canales del sistema hídrico del Distrito, denominadas "zonas de ronda hidráulica" y "zonas de manejo y preservación ambiental" forman parte de la estructura ecológica principal y hacen parte del espacio público. Son “áreas de seguridad” en caso de crecientes y desbordamiento de las aguas y constituyen a su vez el entorno natural, ambiental y paisajístico y el medio de protección de dichos cauces. Su conservación como áreas libres naturales es de interés general.

(30) Sentencia C-544 de 2007.

(31) Sentencia C-216 de 1993.

(32) Vid. la Sentencia C-189 de 2006 de la Corte Constitucional. También, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la sentencia del 9 de mayo de 2012, radicado 250002326000199304137-01 (21.906), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2012, radicado 250002326000199304137-01 (21.906), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(34) Ídem.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de agosto de 2007, radicado 25000 2324 000 2006 00967 01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta.