Sentencia 2009-00457 de febrero 4 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO MUNICIPAL

El reemplazo debe nombrarse directamente en propiedad y no designarse en interinidad.

EXTRACTOS: «En su escrito de contestación la señora Gloria Gallego Lenis acoge, en parte, la tesis del demandante en el sentido de que ante falta absoluta del personero su reemplazo solamente puede designarse en propiedad, inferencia que deriva de lo prescrito en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 al disponer: “En casos de falta absoluta, el concejo procederá en forma inmediata, a realizar nueva elección, para el período restante”. Y se adhiere parcialmente a la misma, pues considera que la designación que se le hizo a través del acto acusado debe tenerse por definitiva, como si se hubiera efectuado por lo restante del período, circunstancia por la cual resulta ilegal la elección que el 18 de marzo de 2009 practicó el Concejo de Candelaria en la persona de Erik Daniel Mina Tobar, contenida en el Acta 27 de la misma fecha.

Vistas así las cosas, la Sala comparte la posición que al respecto adoptó el Tribunal a quo. En efecto, si la señora Gloria Gallego Lenis consideraba que su elección como personera interina del municipio de Candelaria, contenida en el Acta 023 del 4 de marzo de 2009, revestía una naturaleza jurídica distinta de la literalmente expresada, ha debido promover la correspondiente acción electoral, en atención a que con la misma no solo puede provocarse la nulidad de un acto de elección, sino que también puede obtenerse su modificación por vía jurisdiccional, como así lo establece el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo, que dice:

“ART. 227.—Posibilidad de ocurrir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por la vía jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen, adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos”. (negrillas fuera del original).

Aunque el precepto anterior trae un catálogo de posibles decisiones anejas a la declaración de nulidad, es claro para la Sala que ello se hace en forma enunciativa, de modo que resulta viable pensar que en tratándose de la elección de personeros es absolutamente viable demandar su nulidad no para expulsar el acto del ordenamiento jurídico desde su génesis, sino para modificarlo en su origen y hacerle producir los efectos jurídicos que en derecho correspondan.

De otro lado, no puede tomarse esa petición como una contrademanda, ya que en la regulación especial del proceso electoral, prevista en el capítulo IV del título XXVI del Código Contencioso Administrativo, no se contempló la figura de la mutua demanda, la que si bien opera en los procesos de naturaleza civil, no puede incorporarse en los negocios electorales por su evidente incompatibilidad con los mismos, conclusión que resulta avalada por lo dispuesto en el artículo 267 ibídem, que adopta el principio de integración normativa respecto de las disposiciones del código de procedimiento civil “en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo”.

Por último, tampoco podría la Sala entrar a estudiar la legalidad de la elección del señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero del municipio de Candelaria, para lo que resta del período 2008-2011, efectuada por el Concejo de ese municipio en el Acta 27 del 18 de marzo de 2009, puesto que el objeto de esta acción se centra exclusivamente en la designación de la señora Gloria Gallego Lenis como personera interina, contenida en el Acta 23 del 4 de marzo de 2009, que es precisamente el acto materia de la pretensión anulatoria. Además, se violarían al señor Mina Tobar sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de llegarse a examinar la legalidad de su elección sin que previamente se rituara el proceso respectivo y se le vinculara al mismo para que pudiera pronunciarse sobre las imputaciones de ilegalidad. En fin, la Sala está de acuerdo con los planteamientos del tribunal a quo en este punto.

5. De la competencia de los concejos municipales para designar personero en interinidad ante falta absoluta del titular.

Edilberto Peralta Borja demandó la nulidad de la elección de Gloria Gallego Lenis como personera interina o encargada del municipio de Candelaria, contenida en el Acta 23 del 4 de marzo de 2009 expedida por el concejo de esa entidad territorial, alegando que frente a la falta absoluta del personero esa corporación solamente tenía competencia para hacer la designación en propiedad y no en interinidad, puesto que esa facultad no se derivaba de ninguna de las disposiciones jurídicas pertinentes y que luego se examinarán con detalle.

Luego de constatar la Sala que efectivamente en el municipio de Candelaria se presentó falta absoluta del personero designado por el concejo para el período 2008-2011, debido a que esta Sección declaró la nulidad de la elección recaída en Erik Daniel Mina Tobar(1), y que en su reemplazo se eligió a Gloria Gallego Lenis en interinidad o en encargo “por el tiempo que dure la convocatoria para nombrar personero de propiedad del municipio de Candelaria”, debe ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico: ¿Pueden los concejos municipales designar en interinidad al personero ante falta absoluta de su titular, cuando ella se produce por nulidad judicialmente declarada del respectivo acto de elección? Para absolver dicho interrogante la Sala hará un examen sistemático de las disposiciones pertinentes, de cara al principio de legalidad, a fin de determinar si es jurídicamente viable que en situaciones como éstas se pueda acudir a la designación en interinidad.

Para la Sala resulta necesario precisar que en lo relativo a las designaciones en interinidad opera igualmente el principio de legalidad, definido por el constituyente como que “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley” (art. 121), o que los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (art. 123). Es decir, que la expedición de un nombramiento en encargo solamente puede ejercerse cuando exista una norma jurídica que así lo permita, no quedando al arbitrio del nominador hacerlo sin una habilitación legal, pues en el ejercicio de funciones públicas solamente se puede hacer aquello que la ley o los reglamentos conciban, más allá de ello se constituye en una extralimitación de funciones y desde luego, en el ejercicio de competencias que no son propias y que por ende conducen a viciar de nulidad la actuación.

La normatividad existente sobre el poder de nominación con que cuentan los concejos municipales para efectuar el nombramiento de los personeros proviene de la misma Constitución, pues allí se establece que a esas corporaciones administrativas compete “Elegir personero para el período que fije la ley...” (art. 313.8); y en la Ley 136 del 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, se desarrolla esa competencia constitucional en los siguientes preceptos:

“ART. 35.—Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”.

“ART. 172.—Falta absoluta del personero. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante.

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente ley.

Compete a la mesa directiva del concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero” (destaca la Sala).

Las disposiciones anteriores permiten arribar a las siguientes conclusiones. En primer lugar, que la designación en interinidad únicamente opera frente a las faltas temporales del personero titular, quedando habilitado para hacerla, según el caso, el mismo personero cuando dentro de la nómina del personal a su cargo exista un funcionario que le siga en jerarquía y cumpla con las calidades y requisitos para el desempeño del cargo; también puede hacer la designación en encargo el propio concejo si no se puede acudir al mecanismo anterior, y si el concejo no lo puede hacer porque no se encuentra sesionando, será el alcalde municipal o distrital quien efectúe la designación en encargo.

En segundo lugar, que para el evento de presentarse falta absoluta del personero titular, antes de la culminación de su período, no está prevista la posibilidad de acudir a la designación en interinidad. Por el contrario, la voluntad del legislador fue la de que ese nombramiento se hiciera directamente en propiedad, sin que mediara encargo alguno, como así lo precisan esas disposiciones al señalar que “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”, o que “En casos de falta absoluta, el concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante”.

Pues bien, dado que por virtud del principio de legalidad los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que la ley o los reglamentos le permiten, y que su conducta puede juzgarse por “extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (C.P. art. 6º), llega la Sala a la convicción de que en el contexto en que se produjo el acto acusado no era jurídicamente viable hacer una designación en interinidad o en encargo. Bien claro dice la ley que en esos eventos la corporación administrativa solamente puede hacer la designación para lo restante del período, es decir en propiedad, y que ello debe llevarse a cabo lo más rápido posible o si se quiere inmediatamente, excluyendo de tajo la hipótesis de que el concejo haga nombramientos interinos.

Ahora, el hecho de que en esos eventos el cargo de personero municipal pueda permanecer acéfalo al menos por el término de convocatoria que según el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 debe emplearse para poder llegar a la elección correspondiente, no puede determinar un cambio en la tesis que viene sosteniendo la Sala, puesto que fue decisión del legislador que así ocurriera, además de que sería una situación verdaderamente corta porque el mandato en esos casos es que la elección se surta inmediatamente, lo más rápido, esto es empleando el menor tiempo posible para que tal situación no se prolongue, con lo que se quiso privilegiar la necesidad de contar con un personero titular sobre la improcedente posibilidad de tener allí un interino.

6. Conclusiones.

Tomando en cuenta las disquisiciones expuestas en precedencia, colige la Sala que es ilegal la designación que en interinidad hizo el Concejo del Municipio de Candelaria en la persona de Gloria Gallego Lenis, mediante el Acta 23 del 4 de marzo de 2009, puesto que las respectivas normas jurídicas no le conferían competencia para ello al concejo municipal de esa entidad territorial. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado».

(Sentencia de 4 de febrero de 2010. Radicación 2009-00457. Consejera Ponente: Dra. María Nohemí Hernández Pinzón).

(1) En efecto, esta sección mediante sentencia calendada el 6 de febrero de 2009, proferida en el proceso electoral 760012331010200800057-00, promovido por José Guillermo Gómez Hoyos, resolvió: “REVÓCASE la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar, DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo, contenido en el Acta 2 de 8 de enero de 2008, por el cual el Concejo de Candelaria declaró elegido al señor Erik Daniel Mina Tobar como Personero para el período 2008-2011”.

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