Sentencia 2009-00489 de noviembre 8 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Exp. 250002325000200900489 01

Nº Interno: 1069-2012.

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Ignacio Grijalba Mejía

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Debe la Sala determinar si el señor Ignacio Grijalba Mejía tiene derecho a que su asignación de retiro de los años 1997, 1999, y 2001 a 2004 se reajuste con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE y no con el sistema de la oscilación.

Acto acusado

Oficio Cremil 22778, consecutivo 15529 de 16 de abril de 2009, proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante, argumentando que los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, por tanto no hay lugar a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC (fl. 7).

De lo probado en el proceso

Mediante Resolución 1333 de 12 de junio de 1991 (fl. 11), el director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor coronel ® del Ejército Nacional Ignacio Grijalba Mejía, una asignación mensual de retiro a partir del 15 de junio de 1991 en cuantía del 95% del sueldo de actividad correspondiente a su mismo grado.

A través de escrito radicado el 31 de marzo de 2009, el demandante solicitó al director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro, adicionando los porcentajes correspondientes a la diferencia entre los valores pagados por la caja y la variación porcentual del índice de precios al consumidor con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999 y 2001 a 2004 (fls. 3 a 5).

Por medio del acto demandado el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la petición anterior (fl. 7).

A folio 15 del expediente obra certificación expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en donde se discrimina el incremento anual reconocido al actor por el sistema de oscilación así:

AñoIncremento
199710.16%
199823.80%
199914.91%
20009.23%
20014.18%
20024.85%
20034.87%
20044.68%

Análisis de la Sala

Del reajuste de la asignación de retiro

El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibídem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las fuerzas militares en actividad.

Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue:

“PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Conforme con lo anterior, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14, y a la mesada 14 según el artículo 142 ibídem.

Sin embargo, la entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque si fueran adoptados mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de la asignación de retiro diferentes al de oscilación establecido en el Decreto-Ley 1211 de 1990, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la fuerza pública, contrariando el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y retirado.

Y es por ello que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó en el acto acusado, que las normas señaladas en la Ley 100 de 1993 no son compatibles con las leyes que rigen al personal militar por cuanto los miembros de las Fuerzas Militares tienen una legislación especial diferente a las que regulan las pensiones de jubilación del sector público; además ordenar el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo y los demás pensionados.

En relación con el tema objeto de la controversia, esta corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, en el Expediente 8464-2005 actor José Jaime Tirado, en donde con ponencia del doctor Jaime Moreno García se dijo:

“...

4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª/92) y de una ley ordinaria (238/95) modificatoria de la ley que creó el sistema de seguridad social integral (L. 100/93), que según la caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera.

Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...).

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la Ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente pensiones (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías).

Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (Sent. C-941, oct. 15/2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la Sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación.

Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde resulta irrelevante el argumento esgrimido por el tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la más favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (fl. 10) según los mandatos del artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 ...” (negrillas en el original).

En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la asignación de retiro del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del IPC, así:

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
Decreto Nº(1)Decreto Nº(2)%%
199731 (ene. 9)122 (ene. 16)8.00%17,68%
199935 (ene. 8)62 (ene. 8)10.00%16,70%
20012710 (dic. 17)2737 (dic. 17)2.50%8,75%
2002660 (abr. 10)745 (abr. 17)4.66%7,65%
20033535 (dic. 10)3552 (dic. 10)3.50%6,99%
20044150 (dic. 10)4158 (dic. 10)4.00%6,49%

 

El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el actor el reajuste de su asignación con fundamento en el índice de precios al consumidor tal como lo establece la Ley 100 de 1993.

Por tal circunstancia, se confirmará la nulidad del Oficio CREMIL 22778 consecutivo 15529 de 16 de abril de 2009, suscrito por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a partir del año 1997.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

De la prescripción

Como la petición en vía gubernativa se formuló por el demandante el 31 de marzo de 2009 (fls. 3 a 5), el reajuste de las mesadas causadas con anterioridad al 31 de marzo de 2005 se encuentran prescritas de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece lo siguiente:

“Los derechos consagrados en este estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

En reciente oportunidad al resolver un caso similar esta corporación mediante sentencia de 4 de septiembre de 2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo Expediente 0628-08, con ponencia doctor Gustavo Gómez Aranguren, estableció:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de esta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley, puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de decretos reglamentarios.

Respecto del poder reglamentario esta corporación en anteriores oportunidades ha sostenido(3) que: “... si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz solo compete al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150 ...”.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto-Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”.

De acuerdo con la anterior jurisprudencia el demandante tiene derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal establecida en el artículo 174 del Decreto-Ley 1211 de 1990, tal como la aplicó el a quo.

La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el índice de precios al consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retornado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así:

“ART. 42.—Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión.Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

Por lo anteriormente expuesto se confirmará el reajuste de la asignación de retiro del actor hasta el 31 de diciembre de 2004 (fecha en que entró a regir el D. 4433). Las diferencias en la asignación de retiro que surjan de aplicar el reajuste hasta la fecha antes indicada, serán pagadas a partir el 31 de marzo de 2005, tal como lo advirtió el a quo por prescripción.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por Ignacio Grijalba Mejía contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Por medio del cual se fija la asignación básica de los ministros del despacho. Expedido por el Gobierno Nacional.

(2) Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los ministros del despacho. Expedido por el Gobierno Nacional.

(3) Expediente 5393 del 15 de julio de 1994, Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano.