Sentencia 2009-00492 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2009-00492 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A”

Nº Interno: 0179-12 (P-3)

Rad. 05001 23 31 000 2909 00492 01

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: José Ferrer Rubio

Demandado: Politécnico Colombiano, Jaime Isaza Cadavid

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se demanda en el sub lite el Oficio 0023689 del 6 de noviembre de 2008, mediante el cual se resolvió desfavorablemente la petición elevada por el demandante el 23 de octubre del mismo año, en el que se solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando dentro de la entidad demandada y el reconocimiento y pago de sus derechos salariales y prestacionales.

Para determinar la viabilidad de las pretensiones de la demanda, resulta imperioso establecer la clase de vínculo con la entidad demandada, razón por la cual se procede a examinar las pruebas allegadas al plenario.

A folios 29 a 97 y 325 a 384 del expediente obran copias de las órdenes de servicios y de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, donde se evidencia la firma continua de los mismos para la prestación de los servicios de docencia y coordinación de la Escuela de Masoterapia, técnica que pertenece a un programa de extensión o de educación no formal de la referida entidad, durante ciertas horas comprendidas entre los años 2001 a 2008.

A folios 97 a 287 se observan copias de los informes, comunicaciones y citaciones suscritas entre el demandante y algunas dependencias del Politécnico Colombiano, acerca de la labor como coordinador de la Escuela Colombiana de Masoterapia.

A folio 385 se encuentra copia de un permiso solicitado por el demandante para no asistir a sus labores de docente y coordinador entre el 22 de marzo y 15 de abril de 2002.

En el cuaderno 2 obran los testimonios rendidos dentro del proceso, de los cuales se infiere que el señor José Ferrer Rubio cumplió las labores de docente de cátedra y coordinador de la Escuela Colombiana de Masoterapia, la calidad e idoneidad que ejercía sobre dicha materia y la referencia del cumplimiento de ciertos horarios.

Por otra parte, sobre el tema de la prestación de servicios la Corte Constitucional, en Sentencia de C-154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, así:

“Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquel se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales —contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo— se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. (Resalta la Sala).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (C.P., art. 53).

Esta corporación, por su parte, ha reiterado en fallos como los del 23 de junio del 2006, expedientes 245 y 2161, magistrado ponente Jesús María Lemos Bustamante, la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

(...).

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los periodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de esta labores propias de un funcionario público:

(...).

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, numeral 4º”.

También se ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Así, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, señaló:

“(...) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de esta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. (Negrillas fuera del texto).

En desarrollo del anterior postulado expuesto por la Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho:

“(...).

Aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.

(...).

El sub lite se encuadra dentro de tal circunstancia, pues entre el libelista y la entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una subordinación, y por tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros dos (2) elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probados en el expediente”(1).

En otro caso:

“(...).

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo artículo 53 de la Constitución.

Se arriman como pruebas de la subordinación dos declaraciones cuyo análisis pasará a efectuar la Sala.

(...).

Estas declaraciones no resultan concluyentes sobre la existencia de un vínculo de subordinación entre la accionada, y el actor, pues de un lado, no se precisa bajo las órdenes de qué funcionario se encontraba el demandante comoquiera que se duda por los declarantes acerca de quién cumplía dicho papel entre los coordinadores, el jefe de personal, la enfermera jefe, etc., como eventuales superiores del mismo; y de otro lado, se indica que el actor respondía a “cualquier persona de cualquier dependencia que lo llamara a mantenimiento”, afirmación que introduce aún mayor duda porque se estaría confundiendo la existencia de una relación de subordinación con la solicitud de que sus servicios hiciera cualquier empleado de la entidad. Esto debilita la tesis sobre la existencia de un vínculo de sujeción del demandante con la entidad...”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que no son suficientes los elementos de prueba para configurar en el presente caso la existencia de una relación de tipo laboral por cuanto el demandante cumplió su oficio sin recibir instrucciones sobre el mismo; en efecto, la actividad consistió en aplicar sus habilidades de manera independiente y autónoma para el serviola de la entidad. La circunstancia de que laborara un número determinado de horas no constituye elemento para afirmar que existiera una relación de sujeción”(2). (Negrillas fuera de texto).

Entonces, constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor; siempre y cuando, de las circunstancias en que se desarrollaron tales actividades, no se deduzca que eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.

Ahora bien, frente al caso concreto y una vez analizadas las pruebas antes referidas, se puede observar de acuerdo con el recurso interpuesto lo siguiente:

Que evidentemente se celebraron varios contratos de prestación de servicios durante ciertas horas entre los años 2001 a 2008 y que los mismos se suscribieron con el fin de cumplir dos objetos distintos. Por un lado, se contrataron los servicios del demandante para que prestara las labores de docente de extensión de la Escuela Colombiana de Masoterapia y, por otro, como coordinador de la misma.

En atención a que se suscribieron dichos contratos bajo esas consideraciones, se procede a analizar en cada caso si evidentemente hubo una relación de trabajo o laboral.

Frente al primero, es decir acerca del servicio prestado como docente de extensión, es necesario traer a colación la Ley 30 de 1992, por la cual se organiza el servicio público de la educación superior, dado que el ente demandado es una institución universitaria de carácter público(3), creada mediante la ordenanza número 41 del 10 de diciembre de 1963 de la Asamblea Departamental de Antioquia, la cual goza de una regulación y autonomía especial(4). Dadas esas características con que cuentan aquellos entes, la referida ley reguló, en lo pertinente, la vinculación del personal docente y administrativo de las mismas, que para el efecto estableció las siguientes categorías: los profesores empleados públicos (tiempo completo y medio tiempo), los profesores de cátedra y los profesores ocasionales(5).

Ahora bien, el consejo directivo del Instituto Universitario Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid expidió el Acuerdo 3 de 1994, por el cual se regulan las condiciones de los profesores al servicio del instituto, que en lo referente a In calidad y clases de docentes señaló:

“ART. 11.—Calidad del docente. El cuerpo docente del Politécnico Colombiano “Jaime Isaza Cadavid”, está conformado por las personas que estando a su servicio ejercen directa y primordialmente funciones relacionadas con:

a. Docencia directa.

b. Investigación.

c. Extensión o asesoría.

Todas ellas relacionadas con los programas formales de educación superior.

En su nombramiento deberá constar expresamente su carácter de docente.

ART. 12.Clases de docente. Existen seis clases de docente:

a. Regular

b. Especial

c. De cátedra

d. Honorario

e. Ocasional

f. Ad-honorem

(...).

ART. 15.—Docente de cátedra. Es aquel contratado per la institución para prestar sus servicios en alguna(s) de las actividades contempladas en el artículo 11 de este estatuto.

PAR.—El docente de cátedra no pertenece a la carrera docente, ni es empleado público ni trabajador oficial, es contratista y su vinculación a la entidad se hará mediante contrato de prestación de servicios, el cual se celebrará por períodos académicos.

(...)”(6).

Teniendo en cuenta las anteriores normas, se puede entender que el demandante, de acuerdo con los contratos suscritos, para desarrollar la labor encomendada como docente de extensión de la Escuela de Masoterapia lo hizo como profesor de cátedra, a pesar de las afirmaciones del apoderado del ente demandado en la contestación de la demanda, en tanto la modalidad de extensión, como se infiere del estatuto referido y de la Ley 30 de 1992, en nada incide en la clasificación del docente, pues dicha modalidad comprende una función que presta el instituto(7).

Al respecto, se puede traer como ejemplo el contrato número 44/2002, en el cual se estableció lo siguiente: como objeto “desempeñar las actividades como docente de extensión para la Escuela de Masoterapia”, como plazo de ejecución “entre el 21 de mayo y 31 de agosto de 2002”, como obligaciones del contratista “1. Servir como docente de extensión en la Escuela de Masoterapia en las siguientes asignaturas y horarios: a) estética II, martes y jueves de 6 a 8 am. b) estética I, martes y jueves do 6 a 8 p.m. c) estética III, miércoles y viernes de 6 a 8 a. m. d) estética III, miércoles y viernes de 6 a 8 p.m. Cada asignatura tendrá una duración de 60 horas para un total de 240 horas. 2. Desarrollar todas las actividades que como docente le competen tales como asesorías, evaluaciones, etc., según lo exija su servicio. 3. Por cada 60 horas dictadas, el contratista deberá presentar un informe escrito sobre el desarrollo de las actividades contratadas al interventor...” y como autonomía contractual “Por la naturaleza del presente contrato no se constituyen vínculos laborales entre el Politécnico y el contratista, por lo tanto no se generan prestaciones económicas diferentes a las pactadas. El contratista, actuará por su propia cuenta, en absoluta autonomía, en lo técnico y en la forma de realizar la labor que depende del criterio individual o profesional del mismo, sin que pueda predicarse subordinación laboral con El Politénico, y sus derechos se limitarán de acuerdo con la naturaleza del contrato, a exigir el cumplimiento de las obligaciones del Politécnico, y al pago de los honorarios estipulados por la prestación del servicio, que en ningún caso, generará el pago de prestaciones sociales de ningún tipo, dado que se le contrata en atención al carácter liberal e independiente que profesionalmente tiene y al conocimiento en la materia... (tal situación en idéntica forma pero con diferentes fechas e intensidad de horas se observa en los contratos: 78 de 2002, 95 de 2002, 004 de 2003, 047 de 2003, 099 de 2006 y 04 de 2008. En forma semejante, donde se incluyó la cláusula de que “el centralista está obligado a cumplir con los aportes correspondientes al sistema de seguridad social (salud y pensiones)”, en los contratos 2245 de 2004, 2547 de 2004, 2935 de 2004, 4713 de 2005, 4396 de 2005, 4044 de 2005 y adición Nº 1 del contrato 5093 de 2006. Y los convenidos para dictar cátedra en los contratos 01019 del 6 de febrero, 01549 del 25 de junio y 02575 del 6 de agosto de 2007).

Lo anterior pone de manifiesto que el demandante laboró como docente de hora cátedra durante un tiempo convenido mediante contratos de prestación servicios, sin haberse efectuado el ago por parte de la entidad demandada de las prestaciones sociales causadas, excepto en los contratos 01019 de 2007, 01549 de 2007 y 2575 de 2007(8).

La Corte Constitucional(9) al entrar a revisar la constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, declaró inexequibles, en forma parcial, los artículos 73 y 74 de la referida la ley [sic] al considerar lo siguiente:

“Se ha dicho que la categoría “profesores ocasionales”, responde a las singulares necesidades de las universidades, a las características sui-generis de su actividad, luego su origen se ubica en circunstancias que en el caso propuesto son atribuibles al “patrono”, la universidad estatal u oficial, y no al trabajador, el cual debe acreditar similares condiciones de formación y experiencia y desarrollar actividades también similares a las de los profesores que ingresan por concurso, a quienes si se les reconocen, como parte de su retribución, las prestaciones sociales.

El hecho de que la institución requiera transitoriamente los servicios del docente, al cual vincula para que cumpla actividades inherentes a sus funciones y naturaleza, la docencia y la investigación, y a quien le exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta, no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador. Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que “...toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”, las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que este se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(...).

No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional constituyen beneficios mínimos irrenunciables.

(...).

Decidir que el régimen aplicable a los profesores ocasionales es el mismo que la ley estableció para los supernumerarios, tal como se solicita en el concepto fiscal, implica el ejercicio de una actividad legislativa que no le correspondo a esta corporación. Su decisión, al declarar la inconstitucionalidad de la disposición acusada del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, implica el reconocimiento de los derechos que como servidores del Estado tienen dichos docentes, los cuales constituyen una modalidad de trabajo que como tal goza de especial protección por parte del Estado. En este sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento, al reconocimiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la citada Ley 30 de 1992.

Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley.

En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen una prestación personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento.

Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado. Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio. Por tanto se declarará también la inexequibilidad por unidad normativa del aparte del artículo 73 de la misma ley”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto del 27 de agosto de 2006, Rad. 880, Concejero Ponente: Roberto Suárez Franco, señaló:

“La relación entre el docente de hora - cátedra y la institución de educación superior oficial en la que presta estos servicios no es la misma que se da con el empleado público o el trabajador oficial. Es una relación de carácter laboral, de naturaleza especial, de tipo convencional, sometida en cada caso a lo previsto en la ley, y en los estatutos y reglamentos de la respectiva institución de educación superior”.

Con base en el anterior análisis, se puede señalar que cuando un docente es contratado mediante contrato de prestación de servicios para impartir una cátedra durante ciertas horas, existe una realidad incuestionable frente a los docentes que ingresan mediante carrera, que se traduce en que su labor en nada difiere de la prestada por estos, pues se encargan de cumplir las mismas tareas que implican el desarrollo de una función o programa educativo universitario, lo cual exige una subordinación o dependencia para cumplir horarios, reuniones, evaluaciones, informes y demás. En el caso del demandante se evidencia, como se señaló anteriormente, la prestación de servicios de docencia en la Escuela Colombiana de Masoterapia mediante horas, la cual corresponde a labor de profesor hora cátedra para impartir ciertas materias en dicho programa de extensión, lo que en aplicación del principio del artículo 53 de la Constitución Política y acogiendo lo asentado por la Corte Constitucional, demuestra una subordinación o dependencia con el instituto demandarlo que hace que la relación que surgió se torne laboral o de trabajo, pues los otros elementos se entienden presentes.

Así las cosas, se tiene que el demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de lo profesores empleados públicos del instituto universitario, pues el servicio no se regulaba por contratos u órdenes de prestación de servicios sino que, conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, lo cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los demás docentes, según términos de los artículos 13 y 25 de la Constitución Política.

De esta manera, el demandante tiene derecho al pago de las prestaciones sociales de que goza un profesor empleado público, en proporción a la labor contratada, excepto lo estipulado en los contratos 01019 de 2007, 01549 de 2007 y 2575 de 2007 cuyas prestaciones fueron reconocidas y pagadas por el tiempo servido en dichos contratos, de lo contrario se entendería la renuncia expresa de sus derechos laborales, a sabiendas de que gozan del carácter de irrenunciabilidad. No obstante, hay que hacer la aclaración de que esa condición de naturaleza especial no alcanza para otorgarle la calidad de empleado público, pues no es lógico que la ostente cuando no ha cumplido los requisitos exigidos por la ley para que se establezca una relación legal y reglamentaria, dada la naturaleza especial que se comprobó producto de la modalidad como fue contratado, y es por eso que no es posible el reintegro solicitado.

Respecto de las labores de coordinador de la Escuela Colombiana de Masoterapia, se puede señalar que no se demuestra la relación laboral o de trabajo que manifiesta en tal condición.

En efecto, se puede observar de los contratos suscritos como también de los testimonios rendidos, que la labor que el demandante prestó como coordinador no responde a una relación que implique una subordinación o dependencia con el instituto demandado, pues para el ejercicio de dicha actividad se encontraba en plena autonomía o independencia, en razón de lo pactado en los contratos, pues las calidades específicas y de experiencia que posee lo caracterizaban para implementa el programa de Masoterapia de acuerdo a su saber o entender en la materia.

Ahora bien, la continuidad alegada en los sucesivos contratos de prestación de servicios suscritos, obedeció, precisamente, a la idoneidad que caracterizaba al demandante en el ejercicio de la Masoterapia, que hizo necesaria su contratación por el tiempo que duraron los contratos, pues de acuerdo con lo afirmado por dicho ente y por los testimonios traídos al proceso, no había servidores de planta que pudieran desempeñar o impartir tales tareas. Además, el hecho de que se alegue el cumplimiento de largas jornadas laborales y de ciertos horarios para el ejercicio de dicha actividad, se debió por la circunstancia especial de desempeñar dos labores diferentes en el ente demandado, pues además de la labor de coordinador cumplía una actividad de docente.

También, por la circunstancia del carácter del programa académico al que responde la Escuela Colombiana de Masoterapia, la cual, en términos del ente demandado, corresponde a un programa de extensión o de educación no formal, que implicaba para el instituto universitario la necesidad de vincular a un experto para que desarrollara y coordinara dicho programa, lo que ameritaba la estipulación de contratos de prestación de servicios, en razón de la autonomía y criterio para que el demandante gestionara el mismo.

Entonces, resulta que la labor que desempeñó como coordinador no cumple con las características de una relación laboral, pues constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de la misma que se acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, por el contrario, se advierte que labor[sic] de coordinador de la Escuela Colombiana de Masoterapia respondió a una relación de coordinación entre las parles contractuales, que hace que en los términos de la jurisprudencia antes señalada no sea posible una declaración al respecto como lo pretende el demandante.

En consecuencia, la Sala revocará el fallo apelado, declarará la nulidad parcial del oficio demandado y reconocerá la existencia de una relación laboral por la configuración de los elementos de subordinación y dependencia entre la entidad contratante y el contratista en la actividad de docente, durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral.

En consecuencia, a título de restablecimiento es procedente lo siguiente:

Se condenará al Instituto Universitario Politécnico Colombiano, Jaime Isaza Cadavid a pagar al demandante el valor de todas las prestaciones surgidas de la prestación de sus servicios como docente y el correspondiente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales, lo que conlleva el pago de las cotizaciones legales, durante el tiempo laborado en los contratos suscritos como docente, salvo los contratos 01019 de 2007, 01549 de 2007 y 2575 de 2007.

Lo anterior, atendiendo el criterio jurisprudencial fijado por esta sección(10) en donde se habló de la reparación integral del daño por los perjuicios ocasionados, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998(11) fundamentándolo en que si se logró comprobar que en realidad existió una verdadera relación laboral, lo lógico sería que la declaración judicial cobijara todos los derechos que emanan de ella, esto es: pensión, salud, riesgos profesionales, cajas de compensación familiar y el subsidio familiar.

En el citado fallo se dijo:

“Sobre el tema de las prestaciones sociales, han sido clasificadas, en general, dependiendo a cargo de quien está la obligación de efectuar el aporte, así, unas son a cargo del empleador (vr.gr.- prestaciones comunes u ordinarias como primas, cesantías, riesgos profesionales, caja de compensación, etc.) y otras compartidas con el trabajador (vr.gr. pensión y salud). Las vacaciones en cambio, no tienen la connotación de prestación salarial porque son un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios.

En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador, sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización.

En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución del último contrato de la actora, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (L. 100/93, art. 20 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (L. 100/93, art. 204), par. 1).

Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o empresa prestadora de salud, debiéndose pagar a la actora quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajadora independiente. (L. 100/93, arts. 15 y 157)”.

Se ordenará entonces a la entidad demandada, no sólo el pago de las prestaciones sociales que devengue un docente empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por el demandante, sino además el pago de la cuota parte de pensiones y salud que no trasladó a los fondos respectivos durante el periodo acreditado qué prestó sus servicios, como también el cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales(12). Lo anterior tomando como base para la liquidación de la condena el valor de lo pactado en los contratos.

En lo referente a los riesgos profesionales, el Decreto-Ley 1295 de 1994 establece que dicha obligación está a cargo del empleador (D.L. 1295/94, art. 21), sin embargo, como en el presente asunto el demandante no probó que hubiese sufragado esta especie de seguro que cubre los siniestros derivados de accidentes de trabajo, se infiere que jamás disfrutó de este beneficio, siendo inexistente el daño antijurídico.

Por su parte, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las cajas de compensación familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, hallándose sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley, así como el subsidio familiar, como aquella prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

De conformidad con esta normativa, el demandante no disfrutó, mientras duró su relación contractual desnaturalizada, de los beneficios que otorgan las cajas de compensación, presentándose la imposibilidad de percibirlos por el transcurso del tiempo, por lo que los dineros que la administración debió sufragar por tal concepto deben ser pagados a título de reparación del daño para que aquel los disfrute, debiéndose ordenar su reconocimiento.

En cuanto al subsidio familiar, el demandante no demostró estar dentro de los presupuestos para ser beneficiario de la prestación, razón por la cual no se ordenará su reconocimiento.

Cabe recordar que frente al tema de la prescripción, la Sección Segunda mediante sentencia del 19 de febrero de 2009(13) reconsideró la postura que tenía, en el sentido de que teniendo en cuenta que la providencia judicial que declara la existencia de un contrato realidad tiene el carácter de constitutiva, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el término de prescripción.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓVASE la sentencia proferida el veintiuno (21) de septiembre de des mil once (2011) por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión — Subsección Laboral, dentro del proceso iniciado por el señor José Ferrer Rubio contra el Politécnico Colombiano — Jaime lsaza Cadavid. En su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad pardal del Oficio 0023639 del 6 de noviembre de 2008, por el cual el rector del Politécnico Colombiano, Jaime lsaza Cadavid negó el reintegro al cargo y el reconocimiento y pago de unos derechos salariales derivados de la prestación personal de los servicios del demandante en condición de docente.

2. CONDÉNASE al Politécnico Colombiano — Jaime Isaza Cadavid a pagar al señor José Ferrer Rubio, el valor equivalente a las prestaciones sociales devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad durante los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral como docente, liquidadas conforme al valor pactado en los contratos de prestación de servicios, excepto lo relacionado con los contratos 01019 de 2007, 01549 de 2007 y 2575 de 2007, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

3. CONDÉNASE a la entidad demanda a pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios como docente.

4. DECLÁRASE que el tiempo laborado como docente por el señor José Ferrer Rubio, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

5. CONDÉNASE al Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid a pagar al demandante a título de reparación del daño, las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado que prestó sus servicios como docente conforme a la parte motiva.

Las sumas que resulten a favor del demandante se ajustarán en su valor como lo tiene definido la Sala y lo autoriza el Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula:

Rh x Índice final

Índice inicial

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

A esta sentencia se le dará cumplimiento en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

6. DEN1ÉGANSE las demás pretensiones.

En firme devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

(1) Sentencia del 19 de febrero de 2004. M.P. Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. Exp. 0099-03.

(2) Nº interno 2161-04. Demandado: Hospital San Martín, Municipio de Astrea.

(3) “ART. 16.—Son instituciones de Educación Superior

a) Instituciones técnicas profesionales.

b) Instituciones universitarias o escuelas tecnológicas.

c) Universidades”.

(4) Artículo 69 de la Constitución Política.

(5) Artículos 70 y siguientes de la Ley 30 de 1992.

(6) www.politecnicojic.edu.co (2012)

(7) En la Ley 30 de 1992 se establece en el artículo 120 que: “La extensión comprende los programas de educación permanente, cursos, seminarios y demás programas destinados a la difusión de los conocimientos, al intercambio de experiencias, así como las actividades de servicio tendientes a procurar el bienestar general de la comunidad y la satisfacción de las necesidades de la sociedad”.

(8) Como se observa de las constancias a folios 414 a 419.

(9) Sentencia C-006/1996

(10) Sentencia del 19 de febrero de 2009. No. interno: 3074-05 M P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez

(11) “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

(12) Sobre el tema pensional, esta sección ya había reconocido tal prestación ordenando computar el tiempo laborado para estos efectos. Sentencia del 17 de abril de 2008. Nº Interno: 2776-05. Actor: José Nelson Sandoval Cárdenas. M.P.: Dr. Jaime Moreno García.

(13) M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Nº Interno: 3074-05. Actor: Ana Reinalda Triana Viuchi.