Sentencia 2009-00495 de febrero 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200900495 01

Número Interno 1046-2011

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales.

Actor: Elvira María Victoria Pizarro Barreto.

Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1.Para decidir la litis se tratarán los siguientes temas: i) Desarrollo jurisprudencial de la actualización de la asignación de retiro, con base en el IPC y ii). El caso concreto.

i) Desarrollo legal y jurisprudencial de la actualización de la asignación de retiro, con base en el IPC.

El inciso 3º del artículo 217 de la Carta Política de 1991, tiene previsto un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerzas Militares, señalando que “La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio” (negrillas de la Sala).

Tratándose de la sustitución pensional reconocida a un oficial general, como lo fue el general (r) del Ejército Nacional, Rafael Edmundo Pizarro Aragón(19), la actualización de la asignación de retiro se regía por el principio de oscilación previsto en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, es decir, tomando en consideración las variaciones que en todo tiempo se introdujeran en las asignaciones de actividad, así:

“ART. 169.—Oscilación de asignación de retiro y pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y de insignia, coroneles y capitanes de navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este decreto”.

El artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, reguló la misma materia para el personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en estos términos:

“ART. 151.—Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”(20).

Por su parte, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, dispuso que el Gobierno Nacional establecería la escala gradual porcentual para nivelar al personal activo y retirado de la fuerza pública, en estos términos:

ART. 13.—En desarrollo de la presente ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.

PAR.—La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996”.

A su turno, el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señalaba: “El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas”(21), no obstante lo cual, la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995, adicionó el citado artículo, en el entendido que el reajuste pensional con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la citada Ley 100, se haría extensivo a los sectores allí señalados, dentro de los que se encuentran los miembros de la fuerza pública. Su contenido es el siguiente:

“ART. 1º—Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo:

PAR. 4º—Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”.

Así las cosas, surgió un interrogante respecto a si el reajuste con fundamento en el IPC era aplicable a las asignaciones de retiro, dado que la Ley 238 de 1995 no hizo alusión a tal institución jurídica, sino a las pensiones. La Corte Constitucional en la Sentencia C-941 de 2003, consideró que no lo era, porque no se podía asimilar a una pensión de jubilación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993.

A pesar de lo expuesto, en la Sentencia C-432 de 2004, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil, sentó una tesis distinta, indicando que la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez. Dicho pronunciamiento señaló:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968”.

Esta es la determinación que comparte y uniformemente ha tenido en cuenta esta corporación para ordenar la actualización de la prestación que se comenta, con base en el índice de precios al consumidor, por favorabilidad, conforme al artículo 53 del texto fundamental.

Es así como en vigencia de la Ley 238 de 1995, quienes creían tener derecho, empezaron a solicitar la aplicación del IPC para el reajuste de sus asignaciones de retiro, porque consideraron que era más favorable que el principio de oscilación.

Sin embargo, hay quienes opinan que no puede variarse el régimen especial de la fuerza pública, porque esa situación carecería de efectos, en términos del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual, el Gobierno Nacional es el que tiene competencia para hacer los reajustes salariales, y que tampoco se puede interpretar, ni aplicar la Ley Ordinaria 238 de 1995, en contravención de una ley marco, como lo es la citada Ley 4ª.

La sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005 magistrado ponente Jaime Moreno García, de Sala Plena de la Sección Segunda, hizo alusión al asunto, en estos términos:

4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en talescondiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente”.

Y, respecto a la interpretación y aplicación de una ley ordinaria frente a una marco, la citada sentencia precisó:

“Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.

Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”.

Si bien es cierto, la sentencia se refiere a la aplicación del Decreto 1212 de 1990 (art. 151), mediante el cual se reformó el estatuto de personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, este razonamiento es aplicable al caso en estudio, porque el principio de oscilación se regula de manera similar en el artículo 169 del Decreto 1211 del mismo año, mediante el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

A efectos de hacer notar la favorabilidad al liquidar la asignación con base en el IPC, a partir de 1997, se transcriben dos cuadros comparativos, incluidos en las sentencias de la Subsección A, de fechas 27 de enero de 2011 y 19 de abril de 2012, donde se discutían derechos de miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, respectivamente(22).

AñoIncremento recibidoIPC año anterior% diferenciaMesada pagadaMesada esperadaDiferencia adeudadaMesadasAcumulado anual
1996   $ 2.186.644    
199710.15%21.63%-11.48%$ 2.408.588$ 2.659.615$ 251.02714$ 3.514.374
199823.82%17.68%6.14%$ 2.982.314$ 3.293.135$ 310.82114$ 4.351.498
199914.91%16.70%-1.79%$ 3.426.977$ 3.843.089$ 416.11214$ 5.825.866
20009.23%9.23%0.00%$ 3.743.287$ 4.197.806$ 454.51914$ 6.363.266
20014.18%8.75%-4.57%$ 3.899.757$ 4.565.114$ 665.35814$ 9.315.007
20024.85%7.65%-2.80%$ 4.088.895$ 4.914.345$ 825.45114$ 11.556.310
20034.87%6.99%-2.12%$ 4.288.024$ 5.257.585$ 969.83414$ 13.577.680
20044.68%6.49%-1.81%$ 4.488.703$ 5.599.093$ 1.110.39014$ 15.545.456
20055.50%5.50%0.00%$ 4.735.582$ 5.907.043$ 1.171.46114$ 16.400.456
20065.00%4.85%0.15%$ 4.972.361$ 6.202.395$ 1.230.03414$ 17.220.479
20074.50%4.48%0.02%$ 5.196.117$ 6.481.503$ 1.285.38614$ 17.995.401
20085.69%5.69%0$ 5.491.777$ 6.850.301$ 1.358.52414$ 19.019.339
20097.67%7.67%0$ 5.912.996$ 7.375.719$ 1.462.7232$ 2.925.446
       TOTAL$ 143.610.278

En la segunda de las decisiones anotadas, se dijo: “Con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la asignación de retiro del actor es preciso confrontar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y los del índice de precios al consumidor, así”:

 

Diferencia porcentual
AñoOscilaciónIPC
DecretoDecreto%%
199731 (ene. 9)122 (ene. 16)10,16%21,63%
199840 (ene. 10)58 (ene. 10)23,80%16,02%
199935 (ene. 8)062 (ene. 8)14,91%16,70%
20002770 (dic. 27)2724 (dic. 27)9,23%9,23%
20012710 (dic. 17)2737 (dic. 17)4,18%8,75%
2002660 (abr. 10)745 (abr. 17)4,85%7,65%
20033535 (dic. 10)3552 (dic. 10)4,87%6,99%
20044150 (dic. 10)4158 (dic. 10)4,68%6,49%
2005916 (mar. 30)0923 (mar. 30)5,50%5,50%
2006372 (feb. 8)0407 (feb. 8)5,00%4,85%

Bajo estos análisis no queda duda de la favorabilidad que para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tiene la liquidación con base en el IPC, tal como lo establece la Ley 100 de 1993.

Límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC.

Un segundo interrogante, se relaciona con el límite temporal del reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC.

La sentencia de 2007 que se comenta(23), también decidió que el reconocimiento del mencionado índice termina con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, debido a que dicha norma volvió a establecer el reajuste a través del sistema de oscilación. Señala la providencia:

“7. Límite del derecho. El reajuste pensional aquí reconocido, debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debido a que esta norma volvió a establecer el mismo sistema que existió bajo la vigencia del Decreto 1212 de 1990, o sea decir, teniendo en cuenta la oscilación de las asignaciones del personal en actividad”.

Esta conclusión en torno al límite temporal del derecho, igualmente ha sido sostenida por esta corporación, entre otras, en las sentencias de fecha 16 de abril de 2009, Radicado Interno 2048-2008, y 11 de junio de la misma anualidad, Expediente 1091-2008, ambas de la Sección Segunda, Subsección B, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, y en el fallo de 29 de julio de 2010, Radicado 1992-09, magistrado ponente Alfonso Vargas Rincón. En la primera de las decisiones mencionadas quedó consignado:

“Se concluye entonces que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exigen los decretos 1211 y 1212 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en estas normas.

Sin embargo, en la precitada sentencia de 17 de mayo de 2007, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, se determinó como límite al derecho de reajuste, con base en el índice de precios al consumidor, de las asignaciones de retiro y pensiones sujetas al régimen especial de la fuerza pública, la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el cual, en su artículo 42, estableció nuevamente el principio de oscilación para efectos de actualizar las referidas prestaciones, por lo que así habrá de decidirse”.

Con posterioridad, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se precisó que la modificación de la base pensional incide en las mesadas futuras, en los siguientes términos: “Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado”.

Esta misma posición ha sido ratificada en las providencias de fecha 19 de abril de 2012, Subsección A, Radicación 25000-23-25-000-2008-00886-01(1778-11) magistrado ponente Luis Rafael Vergara Quintero, y recientemente en decisión de 15 de noviembre del mismo año, Subsección B, Expediente 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el doctor Gerardo Arenas Monsalve.

Se puede entonces inferir a partir del fallo hito de la Sala Plena de la Sección Segunda de fecha 17 de mayo de 2007, que tanto la Subsección A, como la B, de manera uniforme han reiterado hasta la actualidad la misma posición, esto es, que los miembros de la fuerza pública, con fundamento en la Ley 238 de 1995, la cual es más favorable que el monto fijado año a año por el Gobierno Nacional a través de decretos, tienen derecho al reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el IPC, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.

Asimismo, se sigue de lo expuesto, que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, dicho reajuste debe hacerse nuevamente aplicando el principio de oscilación, y no de acuerdo con el índice de precios al consumidor, por disposición del artículo 42 del decreto mencionado.

Cuantía pensional futura

Un tercer interrogante, se relaciona con las decisiones proferidas por esta corporación, en las que se ha ordenado el pago de las diferencias causadas a partir del 1º de enero de 2005, bajo el argumento “de la modificación de la base de liquidación de la asignación de retiro”.

Ahora bien, aunque el derecho a reajustar la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal (1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación) no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta corporación, los derechos “pensionales” no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.

Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.

Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse la cancelación del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el “derecho” y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1º de enero del año 2005, pues, se reitera, que dicho reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 puede afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación.

Término de prescripción de la acción

Un último interrogante, se relaciona con la aplicación del fenómeno prescriptivo, esto es, si es trienal o cuatrienal.

Desde el año 2008, la Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de fecha 4 de septiembre, Expediente 0628-08, siendo ponente el doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, inaplicó el Decreto 4433 de 2004, que señala un término de prescripción de tres años, en razón a que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria prevista en la Ley 923 de 2004, por lo cual consideró que continúa vigente la prescripción cuatrienal consagrada en el Decreto 1212 de 1990.

Dicha tesis se ha mantenido, de lo cual da cuenta la decisión de 2 de febrero de 2012 emitida por esta corporación, mediante la cual se decidió una acción de tutela cuyo radicado corresponde al número 11001-03-15-000-2011-01498-00(AC), siendo ponente quien ahora realiza la misma función.

“En lo concerniente al fenómeno prescriptivo, objeto de la presente acción, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la prescripción trienal con fundamento en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, en anterior oportunidad esta corporación, al resolver un caso con contornos similares al presente, precisó(24):

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433 de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario, implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al campo propio del legislador. (...).

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el tribunal dar aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto 4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto-Ley 1212 del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66 de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”.

Con base en las anteriores previsiones, la Sala considera que de conformidad con el precedente de esta corporación la situación del accionante debió analizarse atendiendo a lo señalado en el artículo 174 del Decreto-Ley 1211 de 1990, tal y como lo manifestó el Juzgado Veintiséis Administrativo de Bogotá-Sección Segunda.

Si bien a partir del 31 de diciembre de 2004, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 modificó el término prescriptivo disminuyéndolo a 3 años, debe indicarse, que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, esdecir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia, por lo cual en el presente asunto resulta procedente dar aplicación a la prescripción cuatrienal, tal y como se afirmó en la Sentencia de 4 de febrero de 2010, magistrado ponente Gerardo Arenas Monsalve, Radicación 1238-2009.

Esta Corporación, en otras oportunidades, ha señalado que el término prescriptivo para los miembros de la fuerza públicaes cuatrienal. Al respecto veamos:

En providencia de la Sección Segunda-Subsección A de 4 de septiembre de 2008, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Expediente 0628-08, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, se afirmó:

Ahora bien, de conformidad con el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990, los derechos prestacionales consagrados a favor del personal y suboficiales de la Policía Nacional prescriben en cuatro años, que se contaran desde la fecha en que se hagan exigibles. Según términos de la citada norma “el reclamó escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (...).

En sentido similar, en providencia de la Sección Segunda-Subsección B, de 25 de noviembre de 2010, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto, Radicado Interno 2062-2009, actor: Leonor Guarnizo de Maldonado, se sostuvo:

Ahora bien, observa la Sala que el a quo ordenó reajustar la asignación de retiro de la accionante con base en el IPC para los años 1997, 1999, 2001 a 2004, declarando la prescripción sobre las diferencias causadas con anterioridad al 26 de abril de 2007, sin embargo, es preciso aclarar, que en otras oportunidades ha precisado esta corporación, que el término prescriptivo es cuatrienal, tal y como lo manifestó el recurrente, por tal motivo, la decisión recurrida será modificada, declarando prescritas las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2003 de conformidad con lo preceptuado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990” (subrayado original).

Por su parte, en la medida en que el derecho al reajuste con base en el IPC, en virtud del principio de favorabilidad, comprendió las vigencias 1997 a 2004, es claro que el término prescriptivo aplicable a asuntos en los que se aborde el reconocimiento de la referida prerrogativa es el establecido en los decretos 1211 y 1212 de 1990, no el que se refiere en el Decreto 4433 de 2004, sobre el cual, incluso, se ha aplicado en algunas oportunidades la excepción de ilegalidad.

Como se puede observar, también la posición de esta corporación en torno al tema, desde septiembre de 2008, es que la prescripción que se estudia debe ser cuatrienal.

Otros aspectos tratados por la jurisprudencia de esta corporación. Impacto en el patrimonio público económico

En el recurso de apelación también anotó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que los administradores de justicia deben tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, de modo que al adoptar una decisión se impongan determinaciones claramente previstas en la ley. Para desatar el cuestionamiento, acoge la Sala los argumentos consignados en sentencia del 15 de noviembre de 2012, por la Subsección B de esta corporación, que enseña:

“Así mismo, debe decirse que tampoco resulta de recibo el argumento expuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en sus alegatos de conclusión, en cuanto afirmar que el reconocimiento y pago del reajuste sobre las mesadas de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de la fuerza pública entraña un grave impacto al patrimonio público; en primer lugar, porque como quedó visto, en ningún caso estamos frente a un doble pago o reajuste se reitera, en esta ocasión, que el personal en retiro de la fuerza pública tiene derecho al incremento o reajuste de las mesadas de su asignación de retiro, que en el período comprendido entre 1997, 1999, 2000 (sic), 2001, 2002, 2003 y 2004 se hizo conforme a la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, y con posterioridad, esto es, en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, con observancia del principio de oscilación, y, en segundo lugar, porque si bien es cierto el Acto Legislativo 1 de 2005, propende por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, en ningún caso elreferido principio puede servir de excusa para desconocer derechos adquiridos, como lo son para el personal en retiro de la fuerza pública, el reajuste de su asignación de retiro”(25).

No se pueden desconocer entonces válidamente derechos adquiridos de los trabajadores, aduciendo que su pago atenta contra las finanzas públicas, porque si bien es cierto, la administración tiene el deber de velar por el buen manejo y uso de los recursos estatales, una de tales conductas consiste en atender eficientemente los derechos de los servidores oficiales, que se originen en las normas que ha expedido el Congreso de la República, lo cual constituye una forma de velar por el buen manejo del erario público.

El Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, prescribe que la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional respetará los referidos derechos con arreglo a la ley, y que el Estado asumirá el pago de la deuda pensional, que de acuerdo con la legislación esté a su cargo. Señala la norma:

“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada envigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho.

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del sistema general de pensiones.

En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos.

(...)”.

Así mismo, la Sala Plena de esta corporación, en sentencia de fecha 6 de marzo de 2012, Radicación 11001-03-28-000-2011-00003-00(IJ), con ponencia de quien ahora cumple la misma función, se pronunció en el siguiente sentido:

“En relación con el contenido de las anteriores disposiciones, la jurisprudencia ha entendido que “la garantía de los derechos adquiridos se predica de aquellos derechos que una vez consolidada la situación jurídica particular y subjetiva o individual y constituido así el derecho concreto, resultan infrangibles frente a una nueva legislación. Esto no significa que la regulación legal no pueda cambiar y que toda variación normativa desconozca derechos adquiridos, pues nadie tiene derecho a una cierta y eterna reglamentación de sus derechos y obligaciones”(26).

La Corte Constitucional ha precisado que la noción de derecho adquirido ha sido ampliamente discutida por la ciencia jurídica, a fin de distinguirla de las meras expectativas, pues mientras el primero no puede ser desconocido por las leyes ulteriores, las segundas no gozan de esa protección. Para el Tribunal Constitucional, “esta distinción se relaciona entonces con la aplicación de la ley en el tiempo y la prohibición de la retroactividad, pues en principio una norma posterior no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de una regulación anterior, pero en cambio la ley puede modificar discrecionalmente las meras probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho”(27).

Reiterando lo dicho, es innegable que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional y los derechos adquiridos en tal materia, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, y el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, como lo ordena el inciso 3º del artículo 53 ibídem.

ii) El caso concreto.

a) El problema jurídico consiste en determinar, si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de beneficiarios que percibe, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE previsto en el artículo 14 de la última ley mencionada.

b) La demandante aseguró en el recurso de apelación, que el tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero que si bien es cierto declaró nulo el acto administrativo demandado y concedió el reajuste de la asignación de retiro desde el año 1997, decretó la prescripción cuatrienal de la reliquidación de las mesadas pensionales, con lo cual podría interpretarse que esa prescripción recae sobre el derecho mismo y no sobre las mesadas no reclamadas oportunamente.

En consecuencia considera que no es procedente declarar la prescripción de la reliquidación de la pensión, porque ese fenómeno sólo opera para el pago de las mesadas pensionales. Solicita igualmente, que “en aplicación de la prescripción cuatrienal de las mesadas se ordene a la demandada a cancelar la diferencia resultante de la reliquidación solicitada y lo pagado a partir del 9 de diciembre de 2004 y hasta el momento de la sentencia que pone fin al proceso”.

Por su parte, la entidad demandada solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, porque estimó que la actora no tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro con fundamento en el IPC, pues, al pertenecer al régimen propio de las Fuerzas Militares, debe acogerse a la normativa especial que regula en forma preferente las prestaciones a que tienen derecho sus miembros, y en consecuencia, se encuentra excluida de la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, puesto que de lo contrario se vulneraría el principio de inescindibilidad normativa.

Así mismo asegura, que no se puede dar aplicación al principio de favorabilidad, en tanto el régimen especial tiene mayores prerrogativas; que hay prescripción del derecho; y que se debe hacer el reajuste de la asignación de retiro con base en el principio de oscilación.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

• Mediante Resolución 1702 de 18 de noviembre de 1944 proferida por la comisión de sueldos de retiro, aprobada con Resolución 1764 de 28 de noviembre del mismo año emitida por el Ministro de Guerra, fue reconocido un sueldo mensual de retiro al GN(r) Rafael Eduardo Aragón Pizarro (fls. 35 y 36).

• Con Resolución 2269 de 10 de octubre de 1974, se le concedió el derecho y ordenó el pago de la pensión de beneficiarios causada por el fallecimiento del general, a favor de la señora Paulina Barreto viuda de Pizarro y de su hija Elvira María Victoria Pizarro Barreto, incapacitada física y mentalmente (fls. 117 y 118).

• El 9 de diciembre de 2008 la accionante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación y el reajuste de la pensión de beneficiarios con base en el IPC que se aplicó para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, hasta la fecha en la cual sea reconocido el derecho, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 (fls. 2 a 4).

• Por medio del oficio CREMIL 74235, consecutivo 43501 de 18 de diciembre de 2008, el subdirector de prestaciones sociales de la entidad enjuiciada negó el reajuste solicitado, argumentando que el régimen prestacional de los miembros de las Fuerzas Militares se rige por el Decreto 1211 de 1990, el cual prescribe que las asignaciones de retiro se actualizan exclusivamente con base en el principio de oscilación, y que los oficiales y suboficiales no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que lo disponga expresamente la ley (fls. 5 y 5 vuelto).

Análisis del asunto

Quedó suficientemente clarificado en precedentes párrafos, a los cuales se remite la Sala, que: i) Las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública se asimilan a las pensiones de jubilación previstas en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993; ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, y por remisión expresa, tienen derecho al reajuste de dicha asignación los mencionados miembros de la fuerza pública, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la precitada Ley 100 de 1993; iii) El reajuste se ordena para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 y procede hasta el 31 de diciembre de 2004, en razón a que fue el propio legislador quien volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, a través del artículo 3º de la Ley 923 de 2004(28), el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año; iv) El término prescriptivo del derecho es cuatrienal, como lo dispone el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990; y v). El reajuste al que tiene derecho la demandante, debe verse reflejado en la base de la pensión de beneficiarios de la señora Elvira María Victoria Pizarro Barreto, para mesadas posteriores a la vigencia del citado Decreto 4433 de 2004, y el pago de las diferencias causadas será a partir del 9 de diciembre del mismo año, en virtud del fenómeno de la prescripción.

En el caso bajo estudio, se reitera, la liquidación del reajuste procede entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, tal como se deriva del tratamiento dado por Decreto-Ley 1211 de 1990, en donde el IPC estuvo por encima de la oscilación; no obstante, por efecto del reajuste reconocido, la mesada pensional o base pensional ha sido modificada, y el pago de las diferencias causadas con fundamento en esta operación, procede a partir del 9 de diciembre de 2004 y hasta el 31 de diciembre de dicha anualidad, porque con anterioridad, sobre dichos conceptos operó la prescripción cuatrienal, pues como se advirtió, las mencionadas mesadas sí están sujetas a este fenómeno jurídico y, en el presente caso, la petición en vía gubernativa fue formulada por la parte actora el 9 de diciembre de 2008 (fls. 2 a 4), en consecuencia, las mensualidades pensionales causadas con anterioridad al 9 de diciembre de 2004 correspondientes a la reliquidación de la pensión de beneficiarios, como lo señaló el a quo, prescribieron, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

La sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, puesto que el Tribunal anuló el oficio 43501 de 18 de diciembre de 2008 demandado; declaró la prescripción de todas las mesadas de la pensión de beneficiarios causadas con anterioridad al 9 de diciembre de 2004; ordenó reajustar la asignación de retiro con base en el IPC, respecto de los años 1997, 1999, 2001, 2003 y 2004; y dispuso que la caja pague la diferencia resultante entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de reajuste, a partir de la referenciada fecha, y hasta el día 31 del mismo mes y año, es decir hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, fecha en la cual se retoma el principio de oscilación, dejando sin aplicabilidad las normas que regulan ajustes diferentes al mencionado principio.

Igualmente estableció que se deben actualizar los valores correspondientes, mes por mes, por tratarse de pagos de tracto sucesivo y negó las demás pretensiones de la demanda.

Sin embargo, señaló también la primera instancia que en consecuencia, no es procedente reconocer reajustes para los años posteriores al 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 4433 de dicha anualidad, lo cual puede dar lugar a equívocos, puesto que como quedó señalado en esta providencia, el reajuste al que tiene derecho la demandante, debe verse reflejado en la base de la pensión de beneficiarios de la señora Elvira María Victoria Pizarro Barreto, para mesadas posteriores a la fecha en comento, por lo cual se adicionará la sentencia en tal sentido.

No obstante lo anterior, en el recurso de apelación también aseguró la parte actora, que la decisión de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que, si bien es cierto declaró nulo el acto administrativo demandado y concedió el reajuste de la asignación de retiro desde el año 1997, decretó la prescripción cuatrienal de la reliquidación de las mesadas que resulten de la reliquidación solicitada, anteriores al año 2004, lo que podría dar lugar a la interpretación, que esa prescripción recae sobre el derecho mismo y no sobre las mensualidades no reclamadas oportunamente, inferencia que conduciría a que realmente no haya verdadero restablecimiento del derecho.

Esta afirmación no resulta acertada, puesto que el a quo en la parte considerativa dejó consignado que el pago de los reajustes por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 no son procedentes por haber operado el fenómeno de la prescripción.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 20 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por Elvira María Victoria Pizarro Barreto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándola en el sentido que, el reajuste al que tiene derecho la demandante, debe verse reflejado en la base de la pensión de beneficiarios de la señora Elvira María Victoria Pizarro Barreto, para mesadas posteriores a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

RECONÓCESE al doctor Cristian Camilo Salcedo Piñeros como apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos conferidos en el poder que obra a folio 299 del expediente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(19) Artículo 5º del Decreto 1211 de 1990.

(20) Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis.

(21) Aparte inicial del inciso en itálica declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-956-01 de 6 de septiembre de 2001, magistrado ponente Eduardo Montealegre Lynett. La expresión subrayada declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-665-96 de 28 de noviembre de 1996, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara.

(22) Radicados internos 1479-09, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, y 1778-11, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero.

(23) M.P. Jaime Moreno García.

(24) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2008, actor: Carlos Humberto Ronderos Izquierdo, Expediente 0628-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(25) Expediente 250002325000201005111 01 (0907-2011), siendo ponente el doctor Gerardo Arenas Monsalve.

(26) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de junio de 1997. Radicación AI 004. Actor: Julio Hernando González Cortes. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998.

(28) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”.

3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la fuerza pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la fuerza pública en servicio activo.