Sentencia 2009-00511/46537 de febrero 28 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Exp.: 46537

Rad.: 250002326000200900511 01

Actor: José Dionel Ospina Vanegas y otros

Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá D.C., veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera en Descongestión, por medio de la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda.

Síntesis del caso

Se demanda la responsabilidad extracontractual de la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad que padeció el señor José Dionel Ospina Vanegas, como presunto autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir, quien finalmente fue absuelto en aplicación del principio del in dubio pro reo.

I. Antecedentes

La demanda

1. Mediante escrito presentado el 26 de julio de 2007, los señores José Dionel Ospina Vanegas (víctima), en nombre propio y en representación de los menores Kelly Johana, Andrés Felipe y Nicole Sofía Ospina Baquero (hijos); y Jana Paola Baquero Rodríguez (compañera permanente), a través de apoderado judicial debidamente constituido, formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios materiales y morales ocasionados con la privación de la libertad del señor José Dionel Ospina Vanegas (fl. 3 - 13, cdno. 1).

1.1. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

1. Que la Nación, Fiscalía General de la Nación son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales, causados a la señora Paola Baquero Rodríguez al Señor José Dionel Ospina Vanegas, y a sus menores hijos Kelly Johana Ospina Baquero, Andrés Felipe Ospina Baquero Y Nicole Sofía Ospina Baquero, por indebida privación de la libertad del señor José Dionel Ospina Vanegas en proceso que terminara con sentencia absolutoria.

2. Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, la Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor José Dionel Ospina Vanegas, o quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios de orden material y moral objetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de ($80.718.000) o conforme lo que resulte probado en el presente proceso.

3. Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, la Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor Jana Paola Baquero Rodríguez, o quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios moral (sic) objetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de ($43.370.000) o conforme lo que resulte probado en el presente proceso.

4. Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, la Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor Kelly Johana Ospina Baquero, o quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios moral objetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de ($43.370.000) o conforme lo que resulte probado en el presente proceso.

5. Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, la Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor Andrés Felipe Ospina Baquero o quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios moral objetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de ($43.370.000) o conforme lo que resulte probado en el presente proceso.

6. Condenar en consecuencia a la Nación Colombiana, la Fiscalía General de la Nación, a pagar al actor Nicole Sofía Ospina Baquero, o quien represente sus derechos como reparación o indemnización del daño ocasionado, los perjuicios moral objetivos y subjetivos y subjetivos, actuales y futuros, los cuales se estiman en la suma de ($43.370.000) o conforme lo que resulte probado en el presente proceso.

7. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y se reconocerán los intereses legales desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso así como también debe aplicarse la corrección monetaria conforme a los índices de precios del consumidor certificado por el DANE.

8. Que la Nación, la Fiscalía General de la Nación, darán cumplimiento a la sentencia que ponga fin al presente proceso en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

1.1. Los hechos en los que se fundaron las pretensiones de la demanda se resumen así:

1.1.1. El 19 de abril de 2002, el señor José Dionel Ospina Vanegas fue capturado en la ciudad de Bogotá D.C., como presunto autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir.

1.1.2. La Fiscalía Especializada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá resolvió la situación jurídica del sindicado en el sentido de imponerle medida de aseguramiento sin beneficio de libertad provisional y posteriormente el ente instructor dictó en su contra resolución de acusación por los delitos investigados.

1.1.3. El 11 de agosto de 2005, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al acusado de todos los cargos con base en el principio de in dubio pro reo, providencia que se encuentra debidamente ejecutoriada.

Trámite procesal

2. Surtida la notificación del auto admisorio, la Nación – Fiscalía General de la Nación allegó escrito de contestación de la demanda en el que se opuso a las pretensiones del libelo, por cuanto consideró que: i) no existió falla en el servicio, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento capaz de comprometer la responsabilidad de la entidad, ya que existían indicios graves de responsabilidad que justificaron la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva y la acusación; ii) de conformidad con el artículo 250 superior y el artículo 120 del Código de Procedimiento Penal, la Fiscalía está facultada para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, competencia legal y constitucional que constituye la expresión de la función jurisdiccional del Estado; y iii) si bien el demandante fue absuelto de los cargos formulados por la entidad, ello no significa que se haya incurrido en falla o error alguno, pues el detenido tenía la obligación de soportar la investigación penal. De otra parte, la entidad llamó en garantía a Marcela Roldán Zerda, en la medida en que fue la responsable de calificar el mérito del sumario y acusar al actor por las conductas investigadas (fl. 1-21, cdno. 3).

3. El 3 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A aceptó el llamamiento en garantía y ordenó citar a la señora Marcela Roldán Zerda, previa cancelación, por parte de la entidad demandada, de la suma prevista en dicho proveído. En consecuencia, decretó la suspensión del proceso hasta por noventa (90) días, de conformidad con el inciso 2º del artículo 56 del CPC. (fl. 35 – 369, cdno. 3).

4. Sin embargo, mediante auto del 3 de noviembre de 2011, el magistrado ponente ordenó continuar con el proceso sin la comparecencia de la llamada en garantía, dado que se cumplió el término otorgado y no se logró realizar la citación de la señora Marcela Roldán Zerda, puesto que la demandada no canceló los gastos de notificación fijados.

5. Vencido el término probatorio y dentro del plazo para alegar de conclusión la Nación – Fiscalía General de la Nación presentó escrito en el que insistió en los argumentos planteados en la contestación de la demanda. Además, agregó que en el caso concreto se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en culpa exclusiva de la víctima, por cuanto el actor contribuyó a su vinculación al proceso y posterior imposición de la medida de aseguramiento, dado que se contradijo de manera seria y grave en su relato, pues al momento de su vinculación afirmó que se encontraba en el lugar de los hechos esperando una cita de trabajo, pero en diferentes etapas del proceso señaló un lugar y horas diferentes de la cita de trabajo, la que conforme a las reglas de la experiencia y la sana crítica no se cumplen en horas de la madrugada, motivo por el que no resultaba lógico su dicho (fl. 128 - 144, cdno. 1).

6. El Ministerio Público y la parte actora guardaron silencio (fl. 156, cdno. 1).

7. El Tribunal Cundinamarca, Sección Tercera en Descongestión, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2012, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y a renglón seguido negó las pretensiones de la demanda.

8. Para ello, el Tribunal sostuvo que las pruebas que demostrarían la privación de la libertad del actor fueron aportadas en copia simple, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 253 del C.P.C., de modo que como corresponde a la parte actora la carga de probar los hechos alegados en la demanda y las copias aportadas no podían valorarse como tal, declaró probada de oficio la excepción en comento.

9. El 23 de enero de 2013, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del a quo, con base en los siguientes argumentos: i) el régimen aplicable en el presente caso es el de la responsabilidad objetiva, marco en el que solo deber probarse que existió una detención, sin necesidad de demostrar que el daño antijurídico proviene de una ilegalidad de la medida, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación; ii) en el presente caso se acreditó que debido a la privación injusta de la libertad del actor se le ocasionaron a él y a su familia una serie de daños morales y materiales; iii) la parte actora demostró los elementos que configuran la responsabilidad del Estado, valga decir, el daño, la actuación de la entidad y el nexo causal entre ambos, por lo que es a la demandada a quien corresponde probar, mediante las pruebas legal y regularmente aportadas al expediente, si se configuró una causal exonerativa de responsabilidad; y iv) el nuevo Código Contencioso Administrativo estableció que las copias simples tendrán mérito probatorio si van acompañadas o reafirmadas con las demás pruebas y en este caso, además de la documental, se aportó la testimonial (fls. 161 - 170, cdno. ppal.).

10. Dentro del término para alegar de conclusión en segundo grado la Nación-Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos planteados en la primera instancia dirigidos a demostrar la legalidad de la medida, la ausencia de error, falla o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y la falta de valor probatorio de las copias simples (fl. 179 -1786, cdno. ppal.).

11. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 197, cdno. ppal.).

II. Consideraciones

Presupuestos procesales de la acción

12. Jurisdicción, competencia y acción procedente. Por ser la demandada una entidad estatal, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Además, esta corporación es competente para conocer del caso de autos, en razón de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia por los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, por el Consejo de Estado, sin que sea menester estudiar lo relacionado con la cuantía.

Legitimación en la causa

12.1. Toda vez que el señor José Dionel Ospina Vanegas fue el afectado directo con la actuación de la Nación, este se encuentran legitimado por activa para reclamar los perjuicios que puedan derivarse de la privación de su libertad. Asimismo, los demás actores se encuentran legitimados por encontrarse demostrados sus lazos de parentesco con el citado demandante(1), de lo cual se infiere que tienen interés un interés legítimo en el presente asunto. Sin embargo, como este tópico es uno de los aspectos que suscitan controversia y deben ser analizados con el fondo del asunto, la Sala lo resolverá con posterioridad.

13. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se constata que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones de la Fiscalía General de la Nación, de manera que la Nación se encuentra debidamente legitimada como parte demandada en este asunto y la Fiscalía ha comparecido en su representación, en razón de la atribución del daño.

Caducidad de la acción

14. El ordenamiento jurídico consagra la figura de la caducidad como una sanción por el no ejercicio oportuno de las acciones judiciales, para lo cual la ley establece taxativamente unos términos dentro de los cuales el interesado tiene la carga de promover el litigio. Si el recurso judicial se ejerce por fuera de este lapso temporal, aquel perderá la posibilidad de hacer efectivo el derecho sustancial que intenta deprecar ante la administración de justicia.

14.1. En ese orden de ideas, el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente), y vencido el cual ya no será posible solicitar que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado.

14.2. Ahora bien, en los eventos de responsabilidad por privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que absuelve al sindicado y le pone fin al proceso penal(2), ya que el carácter injusto de la medida se logra apreciar solo a partir del momento en que queda ejecutoriada la providencia absolutoria(3).

14.1.(sic) De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que, mediante providencia del 11 de agosto de 2005, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió de responsabilidad penal al señor José Dionel Ospina Vanegas, decisión que fue apelada por los otros procesados, confirmada el 28 de abril de 2006, y quedó debidamente ejecutoriada el 1º de agosto de 2006(4). En consecuencia, en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, los accionantes contaban con 2 años a partir del día siguiente de la ejecutoria para interponer la acción de reparación directa, es decir, tenían hasta el 2 de agosto para hacerlo, de modo que como la demanda fue presentada el 26 de julio de 2007(5), resulta claro que lo fue en el bienio prescrito en la norma ejusdem.

Hechos probados

15. Previo a relacionar los hechos demostrados en el proceso, conviene aclarar que al plenario no fue aportado la totalidad del expediente penal, sin embargo, reposan las providencias penales y la respectiva constancia de ejecutoria, medios de convicción que resultan suficientes para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala.

16. Así las cosas, de conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se encuentran probados los siguientes hechos relevantes:

16.1. El 19 de abril de 2002, el señor José Dionel Ospina Vanegas, entre otros, fue capturado presuntamente en flagrancia y dejado a disposición de la Fiscalía General de la Nación, señalado de ser la persona que, de acuerdo al testimonio de un taxista que presenció los hechos, estaba sentado al lado de José Wilson Bastidas Amaya, quien recibió por parte de otra persona un celular hurtado momentos antes a la señora Ángela Patricia Valdés.

Bajo la modalidad conocida como “paseo millonario” el conductor del taxi en que se desplazaba la víctima, con ayuda del señor José Wilson Bastidas Amaya, quien se encontraba escondido en el baúl del carro, abordaron abruptamente a la pasajera y la retuvieron en el vehículo mientras le preguntaban por sus bienes, tarjetas, cuentas bancarias y le sustrajeron el celular, así como otras posesiones. Los asaltantes dejaron a la víctima abandonada en un parque en el que esta solicitó la ayuda de otro taxista, a quien le suministró las placas del vehículo y en colaboración con otros conductores del gremio ubicaron el taxi objeto del delito cerca al lugar, sin embargo, en el momento era conducido por Arnobis Ojeda Roncancio, propietario del mismo, quien se hallaba en compañía de otras personas.

En un establecimiento de comidas rápidas ubicado en esa dirección, el taxista Floriberto Sabogal Mora observó al señor Diego Baquero Buitrago (conductor) mientras le pasaba el teléfono móvil hurtado a la víctima a José Wilson Bastidas Amaya, quien se encontraba sentado al lado del aquí actor (José Dionel Ospina Vanegas). En la requisa realizada a los dos primeros se les encontró un celular, una cartera con cosméticos, unas gafas marca Gucci y dinero en efectivo de la víctima (fl. 5-7, cdno. pbas.).

16.2. La Fiscalía General de la Nación formuló cargos contra Diego Fernando Baquero y José Wilson Bastidas Amaya, como presuntos responsables de los delitos de secuestro extorsivo agravado y concierto para delinquir, dado que estos previamente habían aceptado cargos por el delito de hurto calificado y agravado. A los demás capturados, entre ellos el actor, los acusó por las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir. Concretamente frente al señor José Dionel Ospina Vargas, el ente instructor señaló (fl. 10-11, cdno. pbas.):

[D]e acuerdo con el testimonio del taxista Floriberto Sabogal Mora, estaba sentado al lado de José Wilson Bastidas Amaya y recibió por parte de Diego Fernando Baquero Buitrago el celular de propiedad de la víctima, circunstancias que, aunadas a los indicios de presencia, mala justificación, “capacidad para delinquir” (que fue tomado de las anotaciones penales que pesan en su contra) y “móvil para delinquir” (deducido de la ‘deplorable situación económica de este procesado), le permitieron concluir que era miembro de la banda criminal y, por lo tanto, coautor de los delitos contra la libertad de locomoción y el patrimonio económico.

16.3. El 19 de abril de 2002, el señor José Dionel Ospina Vanegas rindió indagatoria en la que manifestó que fue capturado en un establecimiento de comidas rápidas mientras esperaba al señor Julián Tovar. Manifestó que se trataba de una cita de trabajo, pues se desempeñaba en la instalación de redes, labor que se realiza en horas de la noche y que por esa razón la cita fue acordada para las 12:30 am. Aseguró que salió de su casa desde las 9:30 pm, pues pensó que se iba a demorar más tiempo.

Posteriormente, en diligencia de ampliación del 24 de mayo de 2002, precisó que la cita era a la 01:00 am en la calle 140 con carrera 19, pero que fue capturado en la calle 140 con carrera 9ª, lugar en el que se detuvo a comer algo.

Finalmente, el 16 de junio de 2004, el encartado manifestó que la cita era a las 12:30 am y fue capturado por el solo hecho de estar sentado al lado de una persona relacionada con los actos delictivos (fl. 23-24, c. pruebas).

16.4. Mediante sentencia del 11 de agosto de 2005, el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió de responsabilidad penal al señor José Dionel Ospina Vanegas, en aplicación del principio de in dubio pro reo, al tiempo que condenó a los demás acusados. Como sustento de su decisión el juez penal sostuvo que de acuerdo con la imputación fáctica realizada por el órgano investigador el señor Ospina Vanegas fue investigado y acusado por encontrarse sentado al lado de José Wilson Bastidas Amaya. Sin embargo, se demostró que fue Bastidas Amaya quien recibió el teléfono celular de manos de su cómplice y la apreciación del taxista que lo vinculó con los hechos no fue más que una simple suspicacia sin ningún asidero. Aunque encontró serias contradicciones en el relato del encartado relativas a la hora, sitio y razón de su presencia en el lugar de detención, el fallador sostuvo que ello no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Así, en la sentencia absolutoria, la cual se transcribe in extenso por su importancia para el caso concreto, se indicó:

C) José Dionel Ospina Vanegas

1. En los delitos de secuestro extorsivo agravado y de hurto calificado. a) De acuerdo con la imputación fáctica formulada por el organismo acusador en contra de José Dionel Ospina Vanegas, éste recibió por parte de Diego Fernando Baquero Buitrago, cuando se hallaba en compañía de josé wilson bastidas amaya en el establecimiento de comidas de la calle 140 con carrera de Bogotá, el teléfono celular que recién le había sido hurtado a Ángela Patricia Valdés dentro del vehículo tipo taxi de placas SGC-021.

b) Los medios de prueba que obran en la actuación indican, sin embargo, que Bastidas Amaya fue la persona que recibió el teléfono móvil de su compañero y no este procesado.

En efecto, según la declaración de Floriberto Sabogal Mora, el sujeto con la cara quemada (es decir, Diego Fernando Baquero Buitrago) le pasó algo a los otros dos que estaban sentados en la barra del establecimiento (esto es, a José Dionel Ospina Vanegas y José Wilson Bastidas Amaya), pero sólo al más delgado le encontraron el teléfono móvil de propiedad de Ángela Patricia Valdés (“[…] uno de los sujetos eran [sic] más formido [sic] que el otro, al que le encontraron el celular era más flaquito" -folio 48 del cuaderno original I), y como esta descripción morfológica concuerda con la “contextura delgada” de Bastidas Amaya en contraste con la "contextura mediana" del procesado (tal como se aprecia supra SS 3, II y III), deberá concluirse que el celular pasó de las manos de un coautor a las del otro y, por lo tanto, en dicha acción no intervino de manera alguna OSPINA VANEGAS, aspecto que fue reiterado por los involucrados en sus respectivas diligencias de indagatoria e interrogatorios.

Asimismo, la apreciación del taxista Floriberto Sabogal Mora sobre la pertenencia de José Dionel Ospina Vanegas a la banda criminal (“[…] para mí los dos pertenecían [sic] a la banda, por que [sic] ambos estaban sentados ahí y uno junto al otro cuando el otro le pasó el celular, y los dos se pararon al tiempo" -ibídem) no deja de ser una suspicacia que ningún asidero atendible ostenta para efectos de la imputación, pues por el solo hecho de estar sentado al lado de José Wilson Bastidas Amaya y de pararse al mismo tiempo que esta persona no se puede concluir de manera fehaciente que de alguna manera participó en los delitos contra la libertad de locomoción y el patrimonio económico de Ángela Patricia Valdés.

c) Al no existir acción imputable desde el punto de vista objetivo en contra José Dionel Ospina Vanegas, tampoco viene al caso estudiar los elementos subjetivos en este procesado (sin perjuicio del análisis que se efectuará infra 5, VI, C, 2, c), razón por la cual la consecuencia lógica y necesaria será la de absolverlo por los hechos y cargos que por los delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado le formuló la Fiscalía General de la Nación, no sin antes precisar que los supuestos indicios que manejó el organismo instructor en contra de este procesado resultan inauditos y en ningún Estado de Derecho que se precie de serlo podrían ser tenidos como tales.

i. En efecto, entendido el injusto como una conducta típica y antijurídica, y la responsabilidad como el reproche personal que se le debe efectuar al autor o partícipe de la misma, los antecedentes penales que obren en contra del procesado jamás podrán ser tenidos en cuenta para efectos de verificar la ocurrencia ni mucho menos la perpetración de la acción sometida a análisis, sin perjuicio de que tal información pueda ser utilizada para los efectos de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, cuyo análisis, por supuesto, sólo procede después de que se ha verificado la existencia de la conducta punible.

Por lo tanto, no se puede sustentar un fallo de condena valiéndose del (denominado "indicio de capacidad para delinquir", según el cual el procesado incurrió en la acción que se le imputa porque anteriormente cometió otras de la misma índole (en otras palabras, porque se trata de un delincuente), toda vez que ello equivaldría a sustituir el derechopenaldeacto que actualmente nos rige (o principiodelhecho, como lo denomina Welzel ), en el que se condena a la gente por lo que es (o se cree de ella que es) y no por lo que hace.

ii. En lo que respecta al "indicio de móvil para delinquir", según el cual la precaria situación de José Dionel Ospina Vanegas apunta a demostrar su participación en una empresa criminal, éste resulta tan absurdo e indignante que ni siquiera merece refutación por parte del despacho. Basta decir que de acuerdo con tan perspicaz criterio la gran mayoría de los colombianos serían siempre sospechosos de todos los actos delictivos que se cometen en el país.

2. En el delito de concierto para delinquir. a) En cuanto a esta conducta punible, salta a la vista que si en contra de José Dionel Ospina Vanegas no se puede establecer objetivamente participación o ayuda alguna a favor de los delitos perpetrados por Diego Fernando Baquero Buitrago y José Wilson Bastidas Amaya, tampoco se podrá predicar en su contra la existencia de un acuerdo previo de voluntades, ni mucho menos un carácter ocasional o permanente en dicha asociación.

b) Es cierto que se puede demostrar que este procesado no sólo estaba en la calle 140 con carrera 9ª de Bogotá desde aproximadamente las 10:30 de la noche del 18 de abril de 2002, según él mismo lo admitió en diligencia de indagatoria y lo confirmó su compañera Jana Paola Baquero Rodríguez, sino que además mintió en relación con las razones de su presencia en el punto de encuentro de los partícipes en los delitos cometidos en contra de Ángela Patricia Valdés. Esto último por lo siguiente:

i. José Dionel Ospina Vanegas se contradijo de una manera grave y seria en su relato, pues en el momento de su vinculación afirmó que la cita de trabajo que tenía con Julián Alfonso Tovar Piñeros a las 12:30 de la madrugada era en la calle 140 con carrera 19 de esta ciudad, refiriéndose a tal dirección como la correspondiente al lugar donde fue capturado, mientras que en la diligencia de ampliación de fecha 24 de mayo de 2002 aseguró que la cita en comento debía presentarse en un establecimiento de comidas rápidas de la calle 140 con carrera 19, pero fue aprehendido por las autoridades mientras en otro local, situado en la calle 140 con carrera 9ª de esta ciudad. Adicionalmente, durante el interrogatorio en audiencia pública, el procesado volvió a referirse al sitio en el que fue capturado como si correspondiera al lugar en donde se iba a presentar la cita de trabajo.

ii. Si esta última versión era la correcta, el Despacho no comprende las razones por las cuales el declarante Julián Alfonso Tovar Piñeros manifestó, sin precisar sitios ni horas, que a pesar de que lo estuvo esperando en el sitio José Dionel Ospina Vanegas jamás acudió al encuentro, pues si el punto de reunión era en el lugar en que ocurrió la aprehensión debió haberse percatado de la presencia de los policías y de la captura de su amigo.

Pero si la verdad se ajustase a la otra versión, lo que no se entiende es cómo el procesado se hallaba comiendo a la 1:00 de la madrugada a 10 cuadras del lugar donde debía producirse la cita, cuando hubiera podido lugar calmar el hambre en la calle 140 con carrera 19 y al mismo tiempo esperar su eventual compañero de trabajo.

iii. El hecho de que tanto José Dionel Ospina Vanegas como Julián Alfonso Tovar Piñeros trabajasen en la instalación de redes de cableado en horas de la noche no significa que las personas que los contratan se desempeñen en idéntico horario y, por consiguiente, no resulta lógico que, a tan altas horas de la madrugada, el segundo le fuera a presentar al primero a un ingeniero que supuestamente lo iba a entrevistar.

iv. También lo es el que el procesado, tal como lo confirmó Jana Paola Baquero Rodríguez, saliera a las 9:30 de la noche con el fin de cumplir una cita que había concertado para las 12:30 o 1:00 de la madrugada, pues por mucho que no conociera el sector un la distancia que separaba el sitio de reunión de su vivienda no se compadece que partiera de la misma con tres horas o más de antelación.

c) El despacho no desconoce que los hechos indicadores arriba reseñados apuntan a demostrar el conocimiento que José Dionel Ospina Vanegas tenía de la acción acabada de realizar por Diego Fernando Baquero Buitrago y José Wilson Bastidas Amaya.

De este elemento subjetivo, sin embargo, no se logra establecer ni siquiera una complicidadpsíquica en contra del procesado (S 5, IV, 2), pues aparte de que no se le puede imputar acción alguna desde el punto objetivo (en forma de consejos, advertencias, muestras de apoyo, etc.), tal conocimiento, al no concurrir con una manifestación de la voluntad en el mundo físico, de ninguna manera pudo ser causal para el aseguramiento del producto del ilícito o el entorpecimiento de la labor de las autoridades y, por contera, tampoco podrá sustentar la configuración del elemento descriptivo típico del concierto para delinquir, pues equivaldría al caso de la señora que consideró que su marido había incurrido en una infidelidad a sus deberes conyugales sólo porque este último pensó en otra mujer.

No deja de ser lamentable, sin embargo, la pobre labor investigativa adelantada por el organismo instructor, pues en lugar de haberse dado por satisfecho con tan insuficiente material probatorio debió haber centrado sus es esfuerzos en establecer la posible conexión que había entre José Dionel Ospina Vanegas y los demás procesados, teniendo en cuenta las contradicciones e inconsistencias de éste, a fin de establecer si su “contribución” a los delitos perpetrados fue más allá del simple hecho de al lado de Bastidas Amaya y de pararse al mismo tiempo que él. Por ejemplo, pudo haber averiguado si Jana Paola Baquero Rodríguez tenía una relación de parentesco con Diego Fernando Baquero Buitrago o su primo, máxime cuando aquella manifestó vivir a muy pocas cuadras del lugar de residencia indicado por éste (véase folios 19 y 280 del cuaderno original I); asimismo, si el parqueadero en el que manifestó haber trabajado Eduardo Baquero (fl. 32 ibídem) correspondía al mismo en el que trabajaba Julián Alfonso Tovar Piñeros, amigo de Ospina Vanegas.

Lo que no puede esperar la Fiscalía, ni tampoco el Ministerio Público, es un fallo de condena en contra de esta persona en las condiciones en que se encuentra el expediente, pues ello desconocería las garantías mínimas del derecho penal contemporáneo.

e. En este orden de ideas, el despacho absolverá a José Dionel Ospina Vanegas de todos los hechos y cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación, en atención del principio procesal de in dubio pro reo. (Negrillas de la Sala)

16.5. La anterior sentencia fue apelada por el resto de procesados y confirmada en su totalidad, razón por la que quedó ejecutoriada el 1º de agosto de 2006 (Constancia Secretarial, fl. 212, cdno. ppal.).

16.6. El señor Isidro Lugo Ortiz estuvo detenido desde el 19 de abril de 2002, fecha de la captura, hasta el 22 de agosto de 2005, fecha en que se materializó la orden de libertad inmediata contenida en la sentencia absolutoria (Certificación sobre tiempo de reclusión expedida por el asesor Jurídico del Establecimiento Carcelario de Bogotá, fl. 99, cdno. pruebas).

16.7. De otra parte, en el proceso rindieron declaración varios testigos que coincidieron en reconocer a la señora Jana Paola Baquero como la compañera permanente de la víctima y dieron cuenta de los padecimientos morales, así como de la difícil situación económica que sufrieron en razón de la privación de la libertad del señor José Dionel Ospina Vanegas.

La señora Gloria Ospina Vanegas, hermana de la víctima, afirmó en su testimonio que Jana Paola Baquero es compañera permanente del detenido desde el 2002 y su novia desde hace más de 18 años. Asimismo, señaló que su hermano permaneció detenido 40 meses y durante ese interregno su familia atravesó una situación económica muy difícil (fl. 93 y anverso, c. pruebas).

Manifiéstele al Despacho si conoce de trato y de vista a José Dionel Ospina Vanegas y a su compañera Jana Paola Baquero Rodríguez y en caso afirmativo cómo los conoce y porque (sic) los conoce y hace cuánto. CONTESTO: Sí los conozco, José es mi hermano, la esposa se la conozco desde que eran novios hace como 18 años. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho, si recuerda a qué actividades se dedicaba su hermano y compañera antes de abril de 2002. CONTESTO: Ellos dos trabajaban en un parqueadero, con ese parqueadero duró como 2 años, lo entregaron en el 2002, porque se les bajaron, el señor dueño del parqueadero lo arrendó a otra gente y el ahí se quedó sin trabajo. PREGUNTADO: Recuerda qué hecho sucedió el 19 de abril de 2002, en relación a José Dionel Ospina Vanegas CONTESTO: Él en esos días se estaba quedando en la casa de nosotros porque se había peliado (sic) con la mujer y salió para una entrevista de trabajo, y después nos llamaron que lo habían detenido. PREGUNTADO. Teniendo en cuenta su respuesta anterior manifiéstele a este despacho si Ud. se estero (sic) porque (sic) estuvo detenido, cuánto tiempo estuvo detenido y cuál fue el fallo. CONTESTO: estuvo detenido porque él estaba en la cafetería y lo cogieron por un paseo millonario, estuvo 40 meses detenido y salió absuelto. PREGUNTADO: Según Io manifestado anteriormente, infórmenos cuál fue la situación social, familiar tanto de su hermano su compañera y de sus menores hijos durante los 40 meses que él estuvo detenido. CONTESTO: La situación muy difícil para mi cuñada porque él era el que la antena (sic) y pues quedó con 2 niños en ese entonces, crítica porque a ella le tocó irse a vivir con los papás a empezar a buscar trabajo, la de mi hermanito pues allá encerrado, duro también para él, cuando podíamos nosotros le ayudábamos a él psicológicamente le afectó y también a la esposa porque es algo que uno no está esperando y por un mal entendido le tocó a él entonces, a Paola le tocó buscar trabajo en lo que le saliera.

Raúl Alexander Piñeros, cuñado de la víctima, también relató que Jana Paola Baquero es la compañera permanente del encartado y la afectación que padeció la familia con ocasión de la detención, así (fl.94 y anverso, c. pruebas):

PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted conoce de trato y de vista a los señores José Dionel Ospina Vanegas y a la señora Jana Paola Baquero Rodríguez, en caso afirmativo a raíz de qué y cuánto hace. CONTESTO: Sí los conozco a ellos dos, José Dionel es cuñado mío, hermano de mi esposa, y a Jana la esposa de él. Los conozco hace 24 años a José Dionel a Jana Paola desde que empezó a convivir con él hace como 16 años. PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si sabe usted a qué actividades se dedicaba José Dionel Opina Vanegas antes de abril de 2002. CONTESTO: Ellos manejaban un parqueadero en el barrio San Francisco de Bogotá, lo manejaba con la esposa, detalles no sé. PREGUNTADO: Recuerda usted qué inconveniente o qué problema tuvo José Dionel Opina Vanegas en abril de 2002. CONTESTO: Lo que tengo entendido es que tenía una cita de trabajo y en hechos confusos se lo llevaron detenido, el detalle no lo sé. PREGUNTADO: Teniendo en cuenta su respuesta anterior, manifiéstele al Despacho si sabe por cuánto tiempo estuvo detenido, cuál fue el fallo de dicha decisión. CONTESTO: Tengo entendido que él estuvo detenido alrededor de Unos 40 meses y salió exonerados el a (sic) responsabilidad. PREGUNTADO: Sabe usted cual fue la situación familiar de la compañera Jana Paola Baquero, de sus menores hijos Nelly, Andrés y Nicol, durante este tiempo. CONTESTO: A ellos les toco entregar donde Vivian e irse a donde los padres de Paola y ella pues ponerse a trabajar con nosotros en un almacén de calzado que tenemos y trabajó en un almacén de ropa y tenía que dejar a sus hijos solos, los niños grandes se le enfermaron y tuvieron sus secuelas por eso.

Ricaurte Baquero Ramírez, padre de Jana Paola Baquero, a su vez declaró que su hija era la compañera permanente de Ospina Vanegas y que en razón de su privación padecieron aflicción, congoja y una difícil condición económica (fl. 95 y anverso, c. pruebas).

PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho que vinculo tiene usted con José Dionel Ospina Vanegas cuánto hace. CONTESTO: Hace 20 años me conozco con él, es el esposo de mi hija, de Paola, él anteriormente tenía un parqueadero y ahí en esos días cuando el parqueadero se acabó fue que lo detuvieron a él. Ellos también vivían en unión libre y hay tres hijos. Dos habían cuando él fue capturado y después cuando salió m, (sic) la niña PREGUNTADO: Sabe usted por qué hechos fue capturado su yerno en abril de 2002 CONTESTO: pues realmente fue una sospecha que él se encontraba en el sitio aquí en Bogotá. No sé por qué realmente él quedo detenido. Él estuvo detenido 40 meses. PREGUNTADO: Sabe usted cuál fue el fallo en ese caso. CONTESTO: No le comprobaron nada que él estuviera en ese delito. PREGUNTADO: manifiéstele al Despacho cual fue la situación tanto familiar afectiva y económica de su yerno y de su hija y de sus nietos durante esos 40 meses. CONTESTO: Fue difícil porque no había quién le ayudara a ella, no tenía apoyo de nadie en eso estaba viviendo en la casa de la cuñada tuve que buscarle un empleo para que ella también se defendiera para sobrevivir y luego me la lleve para mi casa, la apoyé hasta donde pude, fue muy difícil tanto parala (sic) niña mayor fue mucho lo que le afectó la caída de él a la cárcel. PREGUNTADO: Cuál fue la situación de su yerno durante 40 meses CONTESTO: allá más difícil, tocaba ir a visitarlo cada 8 días, y cuando se podía porque hay veces q (sic) no iba, de parte de mi (sic) yo también le colaboraba y del sueldo de ella también lo que algo le quedaba para llevarle la ropa y las cosas de aseo, había veces que tocaba mandarle plata para que no pudiera tener problemas si no se le enviaba plata los maltrataban a ellos.

Problema jurídico

17. Corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si quienes concurrieron al proceso en calidad de demandantes se encuentran legitimados por activa para demandar por los perjuicios que aseguran les fueron causados con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor José Dionel Ospina Vanegas. En consecuencia, deberá analizarse si la decisión impugnada que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, por cuanto no se demostró el daño, dado que las pruebas fueron aportadas en copia simple, se ajusta o no a derecho.

18. En segundo lugar, desatado el problema jurídico anterior, se deberá determinar si la privación de la libertad que soportó el señor José Dionel Ospina Vanegas como consecuencia de la investigación penal seguida en su contra por los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir, y que culminó con sentencia absolutoria a su favor en aplicación del principio de in dubio pro reo, constituye una detención injusta imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación.

Análisis de la Sala

19. En los términos planteados, el análisis de la Sala debe encaminarse a establecer si en el caso que nos ocupa se configuró o no la exceptiva denominada falta de legitimación por activa declarada por el Tribunal a quo.

20. Para ello, sea lo primer destacar que la legitimación en la causa, según la jurisprudencia constitucional, ha sido entendida, en sentido amplio, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso(6)”, de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el fallador adoptar una decisión de fondo.

21. La noción de legitimación en la causa, como de vieja data ha sido entendida, incluye el concepto de legitimación de hecho, originada en la mera alegación de dicha calidad en el escrito de demanda, como lo dispone el artículo 86 del C. C. A., al señalar “la persona interesada podrá (…)”, siendo entonces ese interés mínimo suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(7).

22. A su vez, la legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad alegada para obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda.

23. Al respecto, esta corporación ha señalado:

“(…) se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (…) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (…)”43 .

24. Es así que la jurisprudencia de la Sala reconoce la legitimación en la causa sustantiva para actuar como demandante dentro del proceso de reparación directa cuando, además del daño antijurídico, el actor demuestra que ha sufrido un perjuicio cierto y personal.

25. En esta oportunidad, es preciso verificar el carácter personal del perjuicio, lo que significa que para que este exista y pueda ser indemnizado es necesario que quien demande en reparación sea la persona que lo sufrió, puesto que “[E]l daño es personal cuando se deriva de los derechos que tiene el demandante sobre el bien que sufrió menoscabo, debiendo establecerse la titularidad jurídica sobre el derecho que tiene respecto de ese bien menguado”.

26. En virtud de lo anterior, según la pacifica jurisprudencia sobre el tema, se concluye que las personas lesionadas o perjudicadas en sus derechos e intereses, ya sean estos de carácter material o moral, asumen la condición de víctimas y están legitimadas en la causa por activa para iniciar un proceso de responsabilidad civil a fin de que sean reparadas integralmente. Es decir que la legitimación en la causa por activa, en sentido material, se presenta cuando quien acude al proceso tiene relación con los intereses ventilados en la demanda y guarda una conexión con los hechos que motivaron el litigio, en otras palabras, es titular de un interés jurídico susceptible de ser resarcido.

27. Por otra parte, se ha reconocido la posibilidad de que acudan al proceso por tener un interés legítimo tanto aquellos que se han denominado víctimas directas, valga decir, los que sufrieron de manera inmediata la afectación o lesión a sus derechos o intereses legítimos, así como las víctimas indirectas, que son aquellos que se han visto damnificados y padecieron perjuicios, bien sea morales o materiales, producto del daño padecido por el afectado directo y que, de contera, también están llegitimados para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para obtener la respectiva indemnización.

28. Como es lógico, el interés con el que estos últimos concurren al proceso a ventilar sus pretensiones indemnizatorias está supeditado a la demostración del carácter personal del perjuicio por parte de las víctimas directas.

29. En el sub judice, la víctima directa es el señor José Dionel Ospina Vanegas, quien fue la persona que padeció la privación de su libertad, la cual titula como injusta.

30. A su vez, los demandantes restantes derivaron los perjuicios cuya indemnización pretenden en sede de reparación directa de una relación afectiva propia de los vínculos civiles y de parentesco; por un lado, la señora Jana Paola Baquero Rodríguez demostró su calidad de compañera permanente del primero con los respectivos testimonios que desfilaron en el proceso y que coinciden en señalarla como tal, por su parte, los menores Kelly Johana, Andrés Felipe y Nicole Sofía Ospina Baquero, representados por sus padres, acreditaron su parentesco con la víctima directa mediante los registros civiles respectivos que dan cuenta de su condición de hijos del detenido.

31. Allegados a este punto y dilucidado lo anterior, la Sala advierte que la razón por la cual el Tribunal a quo encontró demostrada de oficio la excepción de falta de legitimación por activa la constituye el hecho de que las pruebas aportadas al proceso reposan en copia simple.

32. Por lo tanto, a falta de las copias auténticas que demuestran la privación de la libertad de la cual fue objeto la víctima directa, se concluyó que no se demostró el daño y, por ende, quienes acudieron en calidad de víctimas carecían de legitimación en la causa para intervenir como parte activa.

33. Sin embargo, esa apreciación no es compartida por la Sala, puesto que, en primer lugar, de conformidad con el auto de pruebas del 2 de febrero de 2012(8), el entonces magistrado ponente que tenía a cargo el asunto no solo le otorgó mérito probatorio a las pruebas documentales aportadas por la parte actora, sino que también ordenó expresamente a la parte demandada que tramitara ante el Juzgado Octavo Penal Especializado de Bogotá las copias auténticas del proceso penal seguido en contra de José Dionel Ospina Vanegas con radicado n.º 2003-0095-00 (236-8). Lo anterior, por cuanto en la contestación de la demanda la entidad accionada solicitó que se aporte dicha prueba.

34. En ese sentido, no resulta lógico que si se le otorgó valor probatorio a las pruebas aportadas en copia simple y se ordenó a la entidad demandada recaudar, por su cuenta, las providencias penales en copia autentica, ahora pretenda aducirse que fue por culpa o desinterés de la parte actora que dicha prueba no consta en el expediente. Mucho menos es de recibo que se declare probada de oficio la falta de legitimación en la causa de la parte actora a falta de dichas copias auténticas.

35. Si esas documentales no obran en el proceso es porque la entidad accionada no cumplió con su carga de aportarlas, teniendo en cuenta que así se le ordenó en el auto de pruebas. De modo que no se comparte la decisión de sancionar a la contraparte ante la orfandad probatoria cuando de conformidad con lo ordenado por el magistrado a cargo del proceso no eran los demandantes los encargados de aportar dichas actuaciones en copia auténtica.

36. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe poner de relieve que según el precedente de esta corporación y contrario a lo sostenido por el a quo, las copias simples son susceptibles de ser valoradas como medios de pruebas, siempre que se cumplan ciertas condiciones.

37. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación, en fallo de unificación de jurisprudencia(9), consideró que las copias simples tendrán mérito probatorio, en virtud de los principios constitucionales de buena fe y lealtad procesal, en tanto se hayan surtido las etapas de contradicción y su veracidad no hubiere sido cuestionada a lo largo del proceso.

38. En ese sentido, en la medida que las providencias aportadas al plenario fueron allegadas oportunamente, decretadas por el Tribunal y contaron con la posibilidad de contradecirlas sin que la entidad demandada hubiere tachado de falso su contenido, forzoso es concluir que tienen vocación de ser valoradas a fin de determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló(10):

La desestimación de las copias no autenticadas como pruebas en el proceso contencioso administrativo está inexorablemente unida a la concepción antropológica que no solamente es ajena a la Constitución de 1991, sino diametralmente opuesta a esta última. Dicha medida supone, en efecto, una especie de asunción de que las partes intervinientes en un proceso de esta naturaleza necesariamente actuarán de mala fe, por lo que deben acreditar, que la documentación que presentan no es falsa.

Así, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, esta Sala considera que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho, como lo es la autenticidad del documento aportado en copia simple.

En ese orden de ideas, las copias simples, en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional (Negrillas de la Sala).

39. En consecuencia, desde ya se anticipa, se revocará la sentencia impugnada en cuanto declaró probada de oficio la falta de legitimación en la causa por activa y se abstuvo de pronunciarse sobre el fondo del asunto -a pesar de que también resolvió negar las pretensiones-. En su lugar, dado que, como se evidenció, la parte demandante sí acreditó un interés legítimo para ventilar sus pretensiones por esta vía, se realizará el análisis del caso concreto en los términos anunciados en el problema jurídico.

40. Aclarado lo anterior, se observa que en el sub lite el daño alegado por el demandante en su noción ontológica se concretó en la afectación a su derecho de libertad, durante el tiempo que estuvo privado de la misma, en el marco del proceso penal como presunto autor de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado y concierto para delinquir, por los cuales fue capturado y se le dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, fue acusado y finalmente absuelto mediante sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá.

41. De conformidad con los hechos probados, se tiene por demostrado el daño invocado por la parte actora, es decir, está debidamente acreditado que José Dionel Ospina Vanegas fue privado de su libertad a órdenes de la Fiscalía General de la Nación, desde el 19 de abril de 2002, hasta el 1º de agosto de 2005, cuando se hizo efectiva su libertad, ordenada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia absolutoria, debidamente ejecutoriada. Igualmente, se encuentra demostrado el parentesco entre los aquí demandantes con el señor José Dionel Ospina Vanegas (ver párr. 16.1 y 16.4).

42. En cuanto a la imputabilidad del daño a la Administración, es pertinente poner de presente que la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno señaló que así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que este puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(11):

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.

43. En ese orden, de conformidad con la jurisprudencia citada, no todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de un supuesto de hecho que guarde semejanzas tienen que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede —en cada caso concreto— válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

44. Ahora, contrario a lo dicho por la entidad apelante en su escrito de alzada, el título de imputación privilegiado para casos como el presente es la “privación injusta de la libertad”, de que trata la Ley 270 de 1996 y no el error judicial. No obstante, como ya se dijo, ello no es óbice para que en el sub judice, si las condiciones fácticas y jurídicas lo ameritan, resulte aplicable el régimen subjetivo, cuando el mismo se encuentre acreditado.

45. Sobre el título de imputación en comento, debe recordarse que la Corte Constitucional, al revisar el proyecto de la mencionada Ley, en sentencia C-037 de 1996, condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, así:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (…) Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

46. Así, la Sala ha considerado(12) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto, estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquellos daños que sufren las personas que son privadas de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido ningún hecho punible, siempre que la víctima no haya actuado con dolo o culpa grave.

47. Adicionalmente, debe advertirse que durante la vigencia del artículo 414(13) del Decreto 2700 de 1991, la responsabilidad estatal debía ser declarada cuando se dictara una sentencia absolutoria o su equivalente –preclusión de investigación o cesación del procedimiento–, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de un hecho punible. Esta disposición quedó derogada el 24 de julio de 2001, al entrar a regir la Ley 600 de 2000. No obstante, como lo ha recordado anteriormente la Subsección(14), los supuestos del artículo ya citado se derivan directamente del artículo 90 de la Constitución Política, de modo que la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000 o bien de la Ley 906 de 2004(15) no inhiben su aplicación, pues las circunstancias señaladas en dicho canon continúan vigentes por expresa orden constitucional.

48. Así, a más de los supuestos previstos en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y a diferencia de lo sostenido por la parte impugnante, es posible declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, como lo precisó la Sala Plena de la Sección Tercera, así(16):

[…] el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial […] la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo […]

49. Por su parte, en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la entidad demandada, cabe decir que aquella se dará cuando se demuestre que existió un hecho exclusivo de la víctima por dolo o culpa grave.

50. Así las cosas, la Sala, a fin de establecer si la privación del demandante es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, debe precisar si su absolución se enmarca en alguno de los supuestos antes señalados, para ello se estudiará las circunstancias que rodearon la investigación, el fundamento de su absolución y la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad.

51. En ese sentido, de conformidad con los hechos probados durante el proceso, se evidencia que el señor José Dionel Ospina Vanegas fue capturado, cobijado con medida de aseguramiento y acusado de ser responsable, junto con otras personas capturadas, de los delitos de hurto calificado, secuestro extorsivo agravado y concierto para delinquir.

52. Según lo señalado por el juez penal, el señor Ospina Vanegas se encontraba en el establecimiento de comidas rápidas en el que fueron capturados los responsables de hurtar y retener en un taxi bajo amenaza a la señora Ángela Patricia Valdés. Entre los elementos hurtados se encontraba un celular que, según el testimonio de un taxista que acudió al sitio, fue entregado por uno de los autores a una persona que se encontraba sentada al lado del señor José Dionel Ospina Vanegas.

53. De conformidad con la versión rendida por el taxista que presenció los hechos, el actor tuvo participación en el concierto para delinquir dado que se levantó al mismo tiempo que su compañero de silla a quien le habían pasado el celular de la víctima, lo que en su opinión evidencia una coordinación en la actividad delictiva. Así, el mencionado testigo señaló “para mí los dos pertenecían [sic] a la banda, por que [sic] ambos estaban sentados ahí y uno junto al otro cuando el otro le pasó el celular, y los dos se pararon al tiempo".

54. Para el órgano instructor tal circunstancia, sumada a la poca credibilidad que ofrecía la coartada del actor, permitían inferir que este actuó en coordinación con las personas que retuvieron y bajo amenaza despojaron a la víctima de sus pertenencias.

55. La captura del actor se dio presuntamente en flagrancia, pues aquél se encontraba en el lugar de los hechos y fue señalado por un testigo de hacer parte de la banda criminal, indicios que resultan suficientes para adelantar la captura en esos términos.

56. Con posterioridad la entidad lo acusó ante los jueces penales de ser el responsable de dichas conductas punibles con fundamento en un supuesto “indicio de móvil para delinquir”, según el cual la precaria situación económica del encartado apuntaba a demostrar su participación en los hechos, aspecto que, al igual que lo hizo el juez penal de conocimiento, la Sala debe recriminar, en tanto no es posible desde ningún punto de vista sostener como argumento de una acusación que la difícil condición económica de una persona sea motivo suficiente para sospechar sobre su responsabilidad penal.

57. Dicha acusación, además de perezosa, prejuiciosa y segregacionista, lo que demuestra no es más que la falta de rigor investigativo por parte del funcionario instructor que pretendió ocultar las falencias de la investigación con base en afirmaciones discriminatorias y que merecen total reproche por parte de esta corporación.

58. En un Estado Social de Derecho que se precie de ser garantista y respetuoso de las personas en su vida y honra, una acusación de ese tipo merece ser recriminada y soslayada, so pena de que se avalen conductas y actuaciones propias de las teorías criminológicas peligrosistas que justamente fueron abandonadas por ser violatorias de las más básicas garantías fundamentales de los procesados, entre ellas el principio de inocencia, puesto que presumir la culpabilidad de una persona por su condición económica, estrato social o situación personal no es más que echar por la borda todas la conquistas del Estado liberal.

59. Como si ello no fuera poco, se observa que según lo consignado en la providencia penal el fiscal investigador del caso no solo se valió del aludido “indicio de móvil para delinquir”, sino que también fundamentó su acusación en lo que denominó “indicio de capacidad para delinquir”, conforme al cual el encartado incurrió en los delitos investigados porque anteriormente había cometido otros de la misma índole, es decir, porque tenía antecedentes penales.

60. Lo anterior no solo insta a la Sala a reprochar tales afirmaciones, sino que conlleva a exhortar a la entidad demandada para que en lo sucesivo se abstenga de sustentar sus decisiones en prejuicios y teorías deterministas de la conducta. En otras palabras, la Sala reprocha lo que en la doctrina penal se ha denominado derecho penal de autor, con base en el cual el sujeto responde por su ser, por sus condiciones sicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosos para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito, con un criterio determinista, de modo que el sujeto resulta condenado por la naturaleza a sufrir las condenas penales, por obra del destino y, por tanto, de modo fatal o inevitable, entonces lo relevante no resulta ser que el investigado cometa infracciones, sino que tenga la potencialidad de cometerlas.

61. No es posible en ningún contexto efectuar el reproche personal a un presunto autor o participe de una conducta con base en los antecedentes penales que obren en contra del procesado, pues estos “jamás podrán ser tenidos en cuenta para efectos de verificar la ocurrencia ni micho menos la perpetración de la acción sometida a análisis”, como lo señaló el juez penal, de modo que no es posible sostener que el imputado “incurrió en la acción que se le imputa porque cometió otras de la misma índole”, en tanto ello equivaldría a: i) privilegiar el derecho penal de autor en desmedro del derecho penal del acto que rige nuestro sistema jurídico penal y que fue elevado a rango constitucional en el artículo 29 de la Carta Política; ii) suponer a priori que cualquier persona con antecedentes penales per se es responsable de todas las conductas por las cuales es investigado; y iii) justificar actuaciones o decisiones prejuiciosas y carentes de sentido y raciocinio desde la óptica del derecho penal.

62. Sin perjuicio de lo expuesto, además de los dos indicios de “móvil y capacidad para delinquir” que, como se explicó en precedencia, no pueden ser valorados como tal, lo cierto es que en contra del señor José Dionel Ospina Vanegas sí existían más elementos que justificaban su captura, como lo era el indicio de presencia en el lugar de los hechos, la poca credibilidad que ofrecía su coartada y el hecho de que un taxista que presenció los hechos lo haya señalado como integrante del concierto para delinquir.

63. Es decir que la medida de aseguramiento sí se soportó en otros elementos objetivos que permitían vincularlo con la investigación. No obstante, lo cierto es que a la postre el acusado fue absuelto por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá con base en el principio de in dubio pro reo, dado que no se pudo demostrar más allá de toda duda su responsabilidad.

64. Las razones del juez penal para adoptar tal determinación obedecieron básicamente a demostrar que: i) si bien no se pudo justificar la presencia en el sitio del encartado, ii) este se contradijo en sus diferentes declaraciones sobre la hora y lugar de encuentro para la supuesta cita de trabajo que tenía, y iii) no demostró la razón por la cual acordó una cita laboral en horas de la madrugada y en un establecimiento de comidas rápidas, lo cierto es que no se probó su relación con los hechos delictivos, su participación en los hechos o siquiera una labor de complicidad para perpetrar el delito.

65. Teniendo en cuenta lo anterior y, toda vez que el fundamento de la absolución del señor José Dionel Ospina Vanegas se dio por aplicación del principio del in dubio pro reo, el régimen de responsabilidad aplicable por la afectación de su libertad, es en principio objetivo(17), razón por la cual no es necesario establecer la existencia de una falla en la prestación del servicio. Así, en este régimen objetivo de responsabilidad, la Nación solo puede eximirse por culpa exclusiva de la víctima, en los términos del artículo 70(18) de la Ley 270 de 1996.

66. En ese orden, la Sala debe estudiar si en el presente asunto se configuró el hecho exclusivo y determinante de la víctima como causal eximente de responsabilidad, pues de ser así se impone revocar el fallo de primera instancia para negar las pretensiones frente a la Nación-Fiscalía General de la Nación(19).

67. Bajo esa línea, para la Sala vale la pena aclarar que el análisis de la conducta de la víctima no desconoce la absolución que en materia penal se dictó a su favor, pues en esta instancia no se hace un reproche de la culpabilidad desde la óptica penal, sino que se estudia la actuación de la víctima desde la noción de culpa grave o dolo, como causal eximente de responsabilidad con fundamento en los cánones que para ello trae el derecho civil.

68. En efecto, el artículo 63(20) del Código Civil dispone unos criterios orientadores para entender el dolo y la culpa, los que han sido desarrollados por esta Sala(21). Del dolo en aquella oportunidad se precisó:

[E]l dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio, o en otra concepción, un comportamiento antijurídico, habiéndoselo representado y adecuado a sus posibilidades, con el fin unívoco de obtener un resultado dañino deseado.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que “deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer…”(22) , de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

Resulta claro, entonces, que el elemento fundamental del dolo radica en el aspecto volitivo, de manera que obra dolosamente quien conociendo el daño que con su acción u omisión ha de producir, voluntariamente lo provoca(23), es decir, cuando actúa con intención maliciosa de generar un determinado resultado injusto, que se enmarca dentro de una conducta jurídicamente reprochable.

En suma, mientras la culpa es la falta de diligencia o de cuidado en la conducta por imprevisión, negligencia o imprudencia, el dolo como dice ENECCERUS “Es el querer un resultado contrario a derecho con la conciencia de infringirse un derecho o un deber”.

69. A su turno, en la misma providencia, sobre la culpa la Sala arribó a las siguientes conclusiones:

Sobre la noción de culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. (…).

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110) y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág. 384.)

70. Con base en el precedente que se acaba de reseñar, se procede a analizar la conducta del señor Ospina Vanegas a efectos de dilucidar si se encuentra debidamente configurada la causal eximente de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima.

71. Recapitulando, se observa que al momento de su captura el encartado afirmó que se encontraba en el lugar de los hechos, esto es, la calle 140 con carrera 19, desde aproximadamente las 10:30 pm, puesto que tenía una cita de trabajo en esa dirección a las 12:30 am con el señor Julián Alfonso Tovar Piñeros.

72. Sin embargo, en diligencia de ampliación del 24 de mayo de 2002, el señor Ospina Vanegas relató que la cita acordada era en un establecimiento de comidas rápidas en la Calle 140 con Carrera 19, pero fue aprehendido en otro local similar en la Calle 140 con Carrera 9ª, hasta el que había caminado para saciar el hambre.

73. Finalmente, en el interrogatorio practicado en audiencia pública el encartado manifestó que la cita de trabajo era en el mismo lugar en el que fue capturado, es decir, en la calle 140 con carrera 9ª.

74. En ese orden de ideas, para la Sala, la versión del demandante, a más de que evidencia serias y graves contradicciones, como también lo advirtió el juez penal, parece improbable, en tanto es remota la posibilidad de que si el señor Ospina Vanegas tenía una cita de trabajo en la Calle 140 con Carrera 19 se encontrara en un establecimiento de comidas rápidas a más de 10 cuadras del sitio acordado para el encuentro, máxime si se considera que como él mismo lo afirmó había llegado a la zona desde las 10:30 pm, es decir, con suma anticipación.

75. De otra parte, aunque el actor señaló que su labor era la instalación de redes de cableado, la cual se practica en horas de la noche, igualmente es poco probable que por ese hecho se fuera a encontrar con Julián Alfonso Tovar Piñeros en un establecimiento de comidas rápidas para una cita de trabajo, pues es totalmente diferente el hecho de que el servicio se preste por la noche a que las contrataciones se hagan en ese mismo horario.

76. La anterior idea se refuerza si se considera que el señor Julián Alfonso Tovar Piñeros no era quien lo iba a contratar, sino un tercero que, según ellos se desempeñaba como ingeniero y que supuestamente lo pretendía entrevistar, circunstancia que según las reglas de la experiencia tampoco encuentra asidero, pues no es para nada normal cuadrar una cita o mucho menos una entrevista de trabajo en horas de la madrugada.

77. Además, ni el señor José Dionel Ospina Vanegas ni Julián Alfonso Tovar Piñeros pudieron demostrar la razón por la cual decidieron encontrarse en ese sitio. Tampoco probaron si la oficina o el domicilio del presunto ingeniero quedaba cerca o no del lugar acordado, o cuando lo menos la hora en la cual, luego de reunirse entre ellos en el establecimiento de comidas rápidas, iban a encontrarse con aquél.

78. Aunado a ello, tampoco es lógico que si la cita era en la calle 140 con carrera 9ª —donde lo capturaron—, sitio en el que presuntamente Julián Alfonso Tovar Piñeros lo estaba esperando para el encuentro, este último en su declaración haya señalado que estuvo en el lugar acordado a la espera de su compañero, pero que Ospina Vanegas jamás acudió al encuentro, puesto que, en palabras del juez penal “si el punto de reunión era en el lugar en que ocurrió la aprehensión debió haberse percatado de la presencia de los policías y de la captura de su amigo”.

79. A más de lo anterior, tampoco se justificó la razón por la que llegó con tanta anticipación al punto de encuentro, pues independientemente de que la cita haya sido prevista para las 12:30 am o 01:00 am, él mismo aceptó que arribó a la zona a las 10:30 pm, sin explicar la razón por la que se encontraba desde esa hora allí. Aunque se aceptara que lo hizo por precaución y ante su poco conocimiento de la zona, lo cierto es que se trata de por lo menos dos horas de anticipo y aun así no se encontraba en el sitio acordado para la cita de trabajo.

80. Si lo que pretendía era llegar puntual al encuentro y a pesar de encontrarse en la zona con mucha antelación, no se entiende porqué salió a comer a más de diez cuadras de allí en la hora en que presuntamente debía encontrarse con su par. Aún más si se tiene en cuenta que en el supuesto sitio acordado también había un sitio de comidas rápidas en el que podía saciar el hambre, lo que evidencia las serias contradicciones en su relato a lo largo del proceso y la falta de justificación de su presencia en el sitio de la aprehensión.

81. Lo anterior, permite concluir que, si bien nadie está obligado a declarar en su contra, se evidencia una culpa grave en los términos del artículo 14.6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, referido a la no revelación oportuna a la autoridad judicial del hecho desconocido, esto es, el demandante no explicó en forma razonable, creíble y sostenida los motivos por los cuales se encontraba en el sitio, por el contrario cambió sucesivamente su versión, actuación que contribuyó a la causación del daño(24), de ahí que no pueda beneficiarse de su falta de colaboración con la justicia, para ahora reclamar los perjuicios derivados de su detención.

82. Para la Sala no es suficientemente convincente la justificación del demandante por el sucesivo cambio de explicaciones, pues cualquier persona en esa situación explicaría inmediatamente que su presencia en el sitio se debía a la tarea de obtener un trabajo, caso en el cual habría presentado como testigo no solo al compañero que presuntamente se encontraba a merced de su llegada, sino también al supuesto ingeniero que lo iba a entrevistar. En ese orden, el cambio en la explicación, la falta de constatación por otros medios de su relato y las evidentes contradicciones que refleja su dicho permiten inferir que a pesar de que el demandante intentó justificar ante las autoridades su estancia en el sitio de los hechos, lo cierto es que no lo logró.

83. En este punto, la Sala considera menester aclarar que, como se anunció, el análisis aquí planteado no desconoce la absolución en materia penal, la cual se comparte teniendo en cuenta que no se pudo demostrar más allá de toda duda y de manera fehaciente la responsabilidad del actor, pues lo que aquí se estudia es la conducta del encartado desde el punto de vista civil en aras de verificar si su conducta fue la causa exclusiva y determinante del resultado dañoso, como en efecto lo fue.

84. Por lo dicho, concluye la Sala que el demandante actuó en forma gravemente culposa, ya que no es posible aceptar que aún una persona descuidada bajo las mismas circunstancias hubiere actuado de igual forma, comoquiera que con su comportamiento defraudó el deber de cuidado que le era exigible.

85. Así, en en el presente asunto se encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad, pues la víctima actuó con culpa grave en los precisos términos de los artículos 70 de la Ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil, por lo que habrá de revocarse el fallo de primera instancia en cuanto declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda pero por las razones expuestas en esta providencia, no sin antes exhortar a la entidad demandada, como se dejó dicho, para que en lo sucesivo se abstenga de fundar sus investigaciones y justificar sus decisiones en argumentos discriminatorios, segregacionistas y prejuiciosos como la condición económica o los antecedentes penales de la persona.

Costas

86. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 27 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera en Descongestión, por medio de la cual declaró la falta de legitimación en la causa por activa y negó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone:

1. NEGAR las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

2. EXHORTAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación para que en lo sucesivo se abstenga de fundamentar sus actuaciones y decisiones en argumentos discriminatorios, segregacionistas y prejuiciosos, tales como la condición económica, la situación personal o los antecedentes penales de la persona investigada.

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Stella Conto Díaz Del Castillo, presidenta, ausente con excusa—Ramiro Pazos Guerrero—Danilo Rojas Betancourth.

1 Folios 14 a 18 y 54, cuaderno 1

2 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

3 “En ese contexto, en los eventos en que el perjuicio se deriva de la privación injusta de la libertad, lo cierto es que el conocimiento del daño se evidencia una vez se tiene la plena certeza acerca de la ilegalidad o la falta de fundamento de la medida restrictiva correspondiente; lo anterior, dado que es a partir del momento en que se califica dicha limitación como injusta o ilegal que la persona detenida tiene pleno conocimiento del daño que se le ha ocasionado y, por consiguiente, puede acudir al aparato jurisdiccional en procura de que dicho detrimento sea resarcido. Es posible que en algunos eventos la persona demandante haya obtenido la libertad por una u otra medida jurisdiccional, pero lo cierto es que hasta tanto la decisión que declaró la libertad -y por ende, declaró la ilegalidad de la medida- no haya cobrado fuerza ejecutoria, no se tendrá plena certeza sobre el verdadero acaecimiento del daño y, en consecuencia, no se tendrá certeza acerca de la viabilidad de las pretensiones indemnizatorias”. Consejo de Estado, auto de 19 de julio de 2007, exp. 33.918, C. P. Enrique Gil Botero.

4 Folio 212, cuaderno principal

5 Folio 13, cuaderno 1

6 Corte Constitucional, sentencia C- 965 de 2003.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29139, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

8 Folios 114 – 116, cuaderno principal

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, M.P. Enrique Gil Botero.

10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, exp. 21515, reiterada en sentencia del 23 de agosto de 2012, exp. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

13 “Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de septiembre de 2013, exp. 35235, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, reiterada en sentencia del 29 de mayo de 2014, exp. 36515, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

15 Sobre la procedencia de imputar al Estado una privación injusta de la libertad en vigencia de la Ley 906 de 2004, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de noviembre de 2015, exp. 39350, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

16 En sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó que el in dubio pro reo está sustentado en un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para solicitar la reparación del daño causado. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

17 En reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, el Consejo de Estado indicó que el in dubio pro reo está sustentado en un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente en el daño especial y, se aplica, porque el Estado no pudo desvirtuar la presunción de inocencia de una persona quien no estaba llamada a soportar la privación, de ahí a que se encuentre facultada para solicitar la reparación del daño causado. Al respecto ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de octubre de 2013, exp. 23354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

18 “Culpa exclusiva de la víctima. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”.

19 Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 29541, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de julio de 2013, exp. 27463, C.P. Enrique Gil Botero; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2011, exp. 19889, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 30 de marzo de 2011, exp. 19565, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 17188, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

20 “La ley distingue tres especies de culpa y descuido: Culpagrave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpaleve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpaodescuidolevísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro” (subrayas fuera de texto).

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

22 Reyes Echandía, Alfonso. Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1998, p. 43.

23 Alessandri R., Arturo; Somarriva U, Manuel y Vodanomic H., Antonio. Tratado de la Obligaciones, Volumen II, Segunda Edición, Ed. Jurídica de Chile, 2004, p. 265.

24 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley 74 de 1968 y en vigor en Colombia desde el 3 de enero de 1976. Artículo 14.6. “Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido”.