Sentencia 2009-00511 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2009-00511 01

Interno: 0820-2011

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

Autoridades nacionales.

Actora: Celina Cantillo de Santana.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Celina Cantillo de Santana tiene derecho a la conmutación de la pensión de jubilación que le fue sustituida por el departamento del Atlántico como cónyuge supérstite del señor Manuel Julián Santana Caicedo para que sea el Fondo de Previsión Social del Congreso el que asuma el pago de la misma aplicando el régimen de congresistas dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

Acto acusado

Resolución 172 de 6 de febrero de 2006, expedida por la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por medio de la cual le negó a la actora la conmutación de la pensión que le fue sustituida por el departamento del Atlántico luego de la muerte de su esposo (fl. 1).

La decisión se sustentó en el hecho de que no es suficiente “haber sido congresista en cualquier tiempo” sino que es preciso que el “congresista haya renunciado a la pensión que venía percibiendo con el fin de tomar posesión de su cargo y que permanezca por lo menos un (1) año”.

De lo probado en el proceso

El departamento del Atlántico, a través de la Resolución 91 de 6 de marzo de 1981, reconoció a favor del señor Manuel Julián Santana Caicedo una pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $ 21.000, efectiva a partir del 3 de febrero de 1978.

Por Resolución 62 de 2 de abril de 2003, la subsecretaria de talento humano de la secretaría general del departamento del Atlántico aclaró el aparte correspondiente a certificados de tiempo de servicio de la resolución anterior incluyendo el laborado en el Congreso de la República como representante a la Cámara (suplente) por la circunscripción electoral del departamento del Atlántico para el período 1978-1982 y lo ejerció durante 8 meses y 29 días (fl. 15).

A folio 13 del cuaderno 2 obra copia de la certificación expedida por el subsecretario general de la honorable Cámara de Representantes en la que consta que el causante Manuel Julián Santana Caicedo ejerció el cargo de representante suplente por el período constitucional 1978-1982 por los siguientes lapsos de tiempo:

Del 5 al 26 de septiembre de 1978

Del 17 de octubre al 21 de noviembre de 1978

Del 3 de abril al 20 de julio de 1979

Del 2 de octubre al 11 de diciembre de 1979

Del 20 al 29 de julio de 1980.

Por Resolución 225 de 5 de noviembre de 2003 la subsecretaria de talento humano del departamento del Atlántico reconoció y ordenó el pago de una sustitución pensional a favor de la señora Celina Cantillo de Santana en su condición de cónyuge supérstite del señor Manuel Julián Santana Caicedo a partir del 12 de julio de 2003 (fl. 36).

A folio 49 del expediente obra copia del fallo de tutela proferido por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá que protegió los derechos fundamentales de la señora Celina Cantillo Santana y como consecuencia le ordenó al Fondo de Previsión Social del Congreso “reconocer a favor de Manuel Julián Santana Caicedo la conmutación pensional a que tiene derecho, como ex congresista de la República”.

La decisión anterior fue revocada por el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de fallo proferido el 25 de septiembre de 2006(1).

Análisis de la Sala

Conmutación pensional

La conmutación pensional es un “mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensiónales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(2).

Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que ésta la asuma previo el pago de un capital.

La procedencia de dicha figura en casos como el presente requiere de las siguientes precisiones:

La Ley 33 de 29 de enero de 1985, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de que asuma el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del fondo y de los congresistas, las cuales venían siendo asumidas generalmente por Cajanal.

Así, el artículo 15 ibídem dispone:

“ART. 15.—Además de la función que la ley señala a los organismos de previsión social, el fondo cumplirá las siguientes actividades:

“1. Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo fondo.

2. Expedir con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo.

3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez”.

A su vez, el artículo 22 de la Ley 33 de 1985, determinó que Cajanal continuaría con el pago de las prestaciones en los siguientes casos:

“ART. 22.—La Caja Nacional de Previsión Social, liquidará las prestaciones sociales de los congresistas y de los empleados del Congreso hasta el momento en que empiece a funcionar el fondo. Serán de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social las prestaciones sociales de los congresistas y empleados del Congreso, hasta la cuantía de los aportes que por tales conceptos se le hayan efectuado. En el evento de que el valor de los aportes no sea suficiente para cancelar las prestaciones sociales, el Tesoro Nacional hará los aportes necesarios al Fondo de Previsión Social del Congreso”.

Por otra parte, el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986, “Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”, estableció:

“El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocerá y pagará las prestaciones económicas señaladas en este reglamento a partir del 26 de marzo de 1986, según el acta de acuerdo firmada por directores generales de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el visto bueno de la junta directiva del fondo”.

En relación con la condición de afiliado del Fondo de Previsión Social del Congreso, el artículo 3º del Decreto 2837 de 1986, determinó que lo serán:

“a) Los parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente.

b) Los parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1º y 2º del artículo 7º de la Ley 48 de 1962.

c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985”.

Con respecto al último inciso transcrito, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, dispone:

“Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

(...).

PAR.—Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de previsión social que les otorgaron y reconocieron su derecho”.

Atendiendo la normatividad en cita se concluye que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento (mar. 26/86) respecto de quienes se encontraban obligados a afiliarse pero las pensiones reconocidas con anterioridad continuaron siendo asumidas por la entidad que las decretó.

En sentencia de 20 de mayo de 2010, Expediente 371-204, magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, la Sala se ocupó del estudio de la conmutación pensional de la siguiente manera:

“La conmutación pensional, junto con la normalización pensional, comportan “mecanismos que tienen la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(3), específicamente la conmutación pensional se ha definido como “la novación legal del deudor, la empresa o el patrono en sustituido (sic) por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de las deudas por pensiones —la que debe serlo en su totalidad—, esto es, frente a todos los trabajadores y ciento por ciento el monto de las mesadas”(4).

De las definiciones antes citadas en (sic) pertinente advertir, que la mencionada conmutación pensional se presenta en aquellos eventos en que el empleador ya sea particular o estatal adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados, y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social, para que ésta la asuma, previo el pago de un capital”.

(...).

Encontrando, entonces, que no es viable el reconocimiento de la prestación de jubilación al amparo de lo establecido en el Decreto 1359 de 1993, por parte del Fondo de Previsión del Congreso, con mayor razón, es imposible acceder a la conmutación pensional pretendida por el actora (sic), pues bajo esta figura no puede el mencionado fondo(5), asumir una obligación que viene siendo reconocida por otra entidad de seguridad social, pues ésta no implica la sustitución y anulación de la obligación pensional”.

Aclarado lo anterior procede la Sala al estudio del régimen especial de congresistas dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 en razón a que es ésta la normatividad en que la actora sustenta su petición.

Régimen especial de pensiones para congresistas

En desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se expidió la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 17 ordenó establecer un régimen especial de pensiones para senadores y representantes en los siguientes términos:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(6).

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara.

En relación con los requisitos pensionales, el artículo 7º ibídem dispone:

“Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto”.

La remisión hecha por la norma anterior es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985:

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua, como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Régimen de transición de congresistas y reajuste especial

El Decreto 1293 de 1994, establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con el siguiente tenor literal:

“ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad, si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

(...).

ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto (resalta la Sala).

(...).

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

Además de fijar el régimen de transición de los congresistas, el Decreto 1293 de 1994, determino un reajuste especial a favor de los ex congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en dicha calidad, de la siguiente manera:

“El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así:

ART. 7º—Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”.

Teniendo en cuenta lo anterior la Sala concluye lo siguiente:

1. El régimen especial de pensiones de congresista se aplica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, a quienes, en su condición de congresistas beneficiarios de la transición, reúnen los requisitos pensionales de edad y tiempo de servicio.

2. Dicho régimen se aplica también a los senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 contaran con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos dicha fecha.

3. A favor de los congresistas pensionados, en esa condición, antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, las normas citadas fijaron un reajuste pensional, por una sola vez, hasta alcanzar el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas(7) que estará a cargo de Fonprecon.

4. El Fondo de Previsión Social del Congreso, creado por la Ley 33 de 1985, reconoce y paga las prestaciones económicas señaladas a favor de los congresistas y empleados del Congreso a partir del 26 de marzo de 1986 (D. 2837/86, art. 62).

5. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades que les otorgaron y reconocieran su derecho determinando la cuota parte que y el valor del reajuste especial a cargo de Fonprecon.

Caso concreto

El departamento del Atlántico, a través de la Resolución 91 de 6 de marzo de 1981, reconoció a favor del causante Manuel Julián Santana Caicedo una pensión de jubilación a partir del 3 de febrero de 1978.

La decisión anterior fue aclarada por la Resolución 62 de 2 de abril de 2003 en el sentido de incluir el último tiempo de servicio laborado por el causante en calidad de representante a la Cámara atendiendo lo solicitud hecha por Fonprecon (fl. 13).

En tal sentido la pensión de jubilación del causante y la posterior sustitución de la misma a la señora Celina Cantillo de Santana no puede ser asumida por Fonprecon en razón a que la misma fue reconocida antes de que se creara el fondo y en tal sentido la prestación debe continuar a cargo del departamento del Atlántico.

Sin embargo, es del caso aclarar que en los casos en que el pensionado haya adquirido la prestación “en calidad de congresista” antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrá derecho al reajuste especial de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y la entidad competente para reconocerle será la que tenga a su cargo el pago de la prestación.

No es posible en el sub lite la aplicación del régimen especial de congresistas dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios porque éste se aplica a quienes ostentan dicha calidad a partir de su entrada en vigencia y en tal sentido los pensionados con anterioridad mantienen la prestación en los términos en que les fue reconocida y sólo podrán acceder al reajuste especial antes mencionado siempre que la prestación haya sido reconocida en calidad de “congresista”.

Todo lo anterior permite concluir que el Fondo de Previsión Social del Congreso no tiene la obligación de asumir el pago de la sustitución pensional de la actora y por tanto la conmutación pensional solicitada no es viable.

Por las razones expuestas la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda será confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 2 de diciembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda incoada por Celina Cantillo de Santana contra el Fondo de Previsión Social del Congreso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/consultap.aspx

(2) Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(3) Arenas Monsalve, Gerardo. El derecho colombiano de la seguridad social. Segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(4) López Villegas, Eduardo. La formación y traslado de recursos para el sistema pensional. En: Libro homenaje a María del Rosario Silva y Pedro Manuel Charria. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2004, pág. 74. Citado en la obra antes referida, pág. 418.

(5) A similar conclusión se llegó en sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 27 de septiembre de 2007, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno 3/4-06, así: “En cuanto al tema de la conmutación al estar asumido el reconocimiento y pago de la pensión por otra entidad y conforme a lo anotado, en el sentido de no ser beneficiario del régimen especial no es viable que esta obligación se traslade al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República”.

(6) Declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-608 de 1999.

(7) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp. 8418-05 Actora: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó dicha tesis concluyendo que el porcentaje del reajuste especial es hasta alcanzar el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.