Sentencia 2009-00519 de febrero 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 73001 23 31 000 2009 00519-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Tulia Dory Fandiño Sánchez

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C., veinticinco de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

En el sub examine, la actora pretende que se amparen los derechos fundamentales de igualdad, seguridad social y trabajo y, en consecuencia, pidió que se ordenara al departamento de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que emitiera y pagara el bono pensional a la AFP Protección, para que esta administradora de pensiones pudiera reconocer y pagar la pensión de invalidez de la señora Fandiño Sánchez.

En esta instancia, procede la Sala a establecer si se presenta la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante.

De la jurisprudencia de esta corporación se desprende, que por regla general la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de derechos motivo de litigio, pues, en principio, estos deben ser ventilados ante los jueces competentes y en uso de los procedimientos establecidos para el efecto. Sin embargo, corresponde al juez de tutela determinar en cada caso concreto, si el reconocimiento de derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional, por lo cual la acción de tutela procede para proteger el derecho fundamental a la seguridad social, en conexidad con el derecho a la vida, al mínimo vital de subsistencia y la dignidad humana(1).

Así mismo, en los casos en que el reconocimiento y pago de una pensión depende de la exigencia de un bono pensional, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la tutela es procedente siempre que no sea utilizada para pretermitir el trámite administrativo correspondiente. Sin embargo, de comprobarse que los trámites administrativos se dilatan de manera injustificada y causan retardo en la expedición del bono pensional, se produce vulneración a los derechos fundamentales de las personas que aspiran a obtener el reconocimiento de una pensión(2).

Ahora bien, el bono pensional es un instrumento diseñado para hacer efectivos los derechos de quienes optaron libremente por trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual(3).

Para la expedición del bono pensional es necesario que la administradora de fondos de pensiones haga una solicitud en ese sentido ante la entidad emisora, con las exigencias del artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, es decir, que debe acompañar la solicitud de una manifestación del beneficiario ante la administradora en el sentido de que el titular del bono no se encuentra afiliado a otra administradora, ni se encuentra tramitando, él o sus sobrevivientes, una pensión, indemnización sustitutiva o devolución de aportes o saldos, que sea incompatible con el bono.

El artículo 20 del Decreto 1513 de 1998 estableció que para realizar la solicitud de emisión del bono pensional las administradoras de fondos de pensiones debe hacer una reconstrucción de la historia laboral del beneficiario y están obligadas a verificar las certificaciones que expidan las entidades empleadoras.

En el sub lite, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que la AFP Protección no ha solicitado la emisión del bono pensional de la señora Tulia Dory Fandiño Sánchez y que, en consecuencia, no pueden pretermitirse los trámites establecidos en la ley para la expedición del bono mencionado.

Por su parte, AFP Protección S.A. sostuvo que al momento de hacer la reconstrucción de la historia laboral de la actora encontró que existe un conflicto de múltiple afiliación que impide saber qué administradora de fondos de pensiones tiene a cargo el reconocimiento de la prestación económica de la señora Fandiño. Adujo que por esta razón le solicitó al Instituto de Seguros Sociales que celebre un comité extraordinario de multiafiliación para definir el conflicto, pero que, a la fecha de sustentación de la impugnación, el ISS no se había pronunciado.

Así mismo, dijo que si como resultado de ese comité se determina que esa AFP es la encargada de la prestación económica de la actora, es indispensable que el ISS corrija la historia laboral de la señora Fandiño Sánchez de la base de datos de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público porque, en esa base, la demandante aparece como afiliada al ISS. Explicó que esta circunstancia impediría que ese ministerio emita el bono pensional.

La Sala considera que la demora en la emisión del bono pensional de la señora Fandiño Sánchez perjudica los derechos fundamentales invocados, pues no puede concebirse que la actora espere indefinidamente en el tiempo la expedición de ese bono para que se le pueda decidir sobre su derecho a la pensión de invalidez, más si se tiene en cuenta que la actora, según la calificación de invalidez, es portadora de VIH positivo (fl. 7-11). En ese entendido, es necesario que se emita ese bono pensional en el menor tiempo posible.

El Decreto 1474 ya mencionado establece el procedimiento que debe seguir la entidad emisora del bono pensional para tal efecto. El parágrafo 2° del artículo 14 de ese decreto creó un término especial para las personas inválidas. De hecho dicho parágrafo dice:

“PAR. 2°Cuando se trate de emitir bonos de personas que hayan fallecido o hayan sido declaradas inválidas, los términos previstos en este artículo se reducirán a la mitad, en todo caso, la entidad administradora deberá hacerle conocer la liquidación provisional al beneficiario dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se recibe y el bono se emitirá dentro de los quince (15) días siguientes a la manifestación del beneficiario de aceptación de la liquidación en las condiciones previstas en este artículo” (se resalta).

Sin embargo, como la entidad emisora, en este caso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no puede expedir el bono pensional sin la solicitud previa de la AFP Protección S.A. y esta afirma que no pudo presentarla porque en el caso de la señora Fandiño existe un conflicto de múltiple afiliación, que debe definirse con el Instituto de Seguros Sociales, es necesario ordenar al ISS que, junto con AFP Protección, realicen un comité extraordinario de multiafiliación, que ya solicitó la AFP, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este fallo. La situación de múltiple afiliación de la actora deberá definirse en los términos del Decreto 3995 de 2008(4). En todo caso, dentro de ese término y sin importar qué administradora de fondos resulte como encargada de la prestación de la actora, el ISS deberá actualizar la historia laboral de la señora Tulia Dory Sánchez.

Una vez definida la entidad encargada de la prestación económica de la actora, dentro de los 3 días siguientes, esta deberá presentar la solicitud de emisión de bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La entidad emisora del bono pensional, es decir, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá decidir sobre la emisión del bono mencionado en los estrictos términos del parágrafo 2° del artículo 14 del Decreto 1474 de 1997.

Una vez decidido sobre la emisión del bono pensional la administradora de fondos encargada de la prestación económica de la actora deberá dar respuesta a la solicitud de pensión de invalidez en el término de 5 días.

Por lo anterior, la Sala modificará el fallo impugnado en el sentido antes mencionado.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

1. Modifícase el numeral primero del fallo del 18 de noviembre de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. En consecuencia se dispone:

— Ordénase al Instituto de Seguros Sociales y a AFP Protección S.A. que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de este fallo, realicen un comité extraordinario de multiafiliación, bajo los parámetros del Decreto 3995 de 2008. En todo caso, dentro de ese término, y sin importar qué administradora de fondos resulte como encargada de la prestación de la actora, el Instituto de Seguros Sociales actualizará la historia laboral de la señora Tulia Dory Sánchez.

— Una vez definida la entidad encargada de la prestación económica de la actora, dentro de los 3 días siguientes presentará la solicitud de emisión de bono pensional ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

— El Ministerio de Hacienda y Crédito Público decidirá sobre la emisión del bono pensional de la señora Tulia Dory Fandiño en los estrictos términos del parágrafo 2° del artículo 14 del Decreto 1474 de 1997.

— Una vez decidido sobre la emisión del bono pensional la administradora de fondos encargada de la prestación económica responderá la solicitud de pensión de invalidez presentada por la actora, en el término de 5 días.

— La administradora de fondos de pensiones encargada de la prestación económica de la señora Tulia Dory Fandiño informará de todas las gestiones que realice de manera puntual y oportuna a la actora y al tribunal de primera instancia para que verifique el cumplimiento del fallo, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

2. Confírmase en lo demás el fallo impugnado.

3. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sentencia de 12 de julio de 2007. AC 00258. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

(2) Corte Constitucional, Sentencia T-589 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Decreto 1748 de 1995, artículo 1°.

(4) Este decreto establece los criterio de solución para las personas que tengan múltiple afiliación.