Sentencia 2009-00528 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2009-00528 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

Radicación: 68001 23 31 000 2009 00528-01(2330-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Omaira Neira Amaya

Demandado: Municipio de Girón y otros

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si procede el reajuste de la pensión de jubilación de la actora, en el término del artículo 3º de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

De lo probado en el proceso

Mediante la Resolución 146 de noviembre 20 de 2008, el Secretario de Educación del municipio de Girón Santander, reconoció pensión de jubilación a la actora a partir del 15 de septiembre de 2004, quedando prescritas las mesadas del 15 de septiembre de 2004 al 13 de julio de 2005 (fl. 4).

Resolución 10 de febrero 18 de 2009, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión (fl. 8).

Constancia de los factores salariales devengados entre el año 2007 a 2008, así: asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de servicios, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad (fl. 17).

Del régimen jurídico aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales.

Dentro de los estatutos que se han aplicado se encuentran:

La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, consagró:

“ART. 17.—Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

(...).

b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ...”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación, esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985.

En efecto, el Decreto-Ley 3135 de 1968, disponía:

“ART. 27.—El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio” (derogado por la L. 33/85, art. 25).

Tanto el Decreto-Ley 3135 de 1968, como su reglamentario (D. 1848/69), se expidió y aplicó para servidores de la rama ejecutiva nacional del poder público. Respecto de los servidores de los entes territoriales, en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto-Ley 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación u ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985, establece:

“ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

PAR. 3º—En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley”.

De tal suerte que la Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

De su aplicación se exceptúan tres casos:

1) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

2) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad.

3) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PAR.—Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”.

La Ley 60 de 1993, preceptuó en su artículo 6º que:

“...

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ...”.

A su vez, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2º del artículo 279, excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social cuando expresó:

“Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración...”.

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación-derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló:

“ART. 115.—Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del estatuto docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley”.

Como pude observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994.

En efecto, la Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.

Reliquidación pensional

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta, en la determinación de la base de liquidación de los aportes, con el siguiente tenor literal:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional:

— Asignación básica

— Gastos de representación

— Prima técnica

— Dominicales y feriados

— Horas extras

— Bonificación por servicios prestados

— Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (resaltado de la Sala).

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en el siguiente sentido:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.

Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (resaltado de la Sala).

En relación con la inclusión de los factores para efectos de fijar el ingreso base de liquidación, es del caso aplicar la tesis fijada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112-09, consejero ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se concluyó que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa por las siguientes razones:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, de quienes se les aplica la Ley 6ª de 1945, precisó(2):

“Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación…”.

Descendiendo al caso concreto y analizada la normatividad pertinente, la señora Omaira Neira Amaya, fundamenta sus pretensiones dada su condición de docente, por lo que tiene derecho a que se le pague su mesada pensional, teniendo en cuenta los salarios y factores devengados durante el último año anterior a la fecha que adquirió el derecho, es decir desde el 15 de septiembre de 2004 hacia el futuro.

Observa la Sala, que dentro del expediente se encuentra acreditado que la demandante ostenta la calidad de docente nacionalizado, la cual prestó sus servicios desde el 24 de abril de 1971 razón por la cual, su situación particular se rige por el artículo 15 numeral 1º de la Ley 91 de 1989 en cuanto señala que, a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir Ley 33 de 1985.

Bajo estos supuestos, la demandante mantiene el régimen vigente en la entidad territorial en la fecha en que formuló la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, esto es, el 15 de julio de 2008.

En materia de pensión de jubilación, en consecuencia, la señora Omaira Neira Amaya le es aplicable la Ley 33 de 1985, la cual estableció en el artículo 1º que el tiempo de servicio es de 20 años continuos o discontinuos y la edad es de 55 años.

No obstante, la Ley 33 de 1985 en el parágrafo 2 de su artículo 1º consagró un régimen de transición en edad pensional para los empleados oficiales que a la fecha en que entró a regir, esto es el 13 de febrero de 1985, contaran con 15 años de servicio.

Teniendo en cuenta la fecha de vinculación de la actora, esto es, el 24 de abril de 1971, hasta el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la citada Ley 33 de 1985 la accionante había cumplido 14 años, 2 meses y 11 días de servicio.

En estas condiciones, concluye la Sala que para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la parte actora no contaba con más de 15 años de servicio oficial y por ello, su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicio.

Con ocasión de lo anterior, y teniendo en cuenta que la demandante nació el 14 de septiembre de 1949 y prestó sus servicios como docente entre el 24 abril de 1971 al 14 de septiembre de 2004, en el municipio de San Juan de Girón Santander, estima la Sala que, la actora, al momento de presentar la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 15 de julio de 2008, contaba con 55 años de edad y 33 años de servicio por lo que resulta evidente que cumplió a satisfacción con los requisitos previstos por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, considera la Sala que la actora tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, es decir, el 14 de septiembre de 2004, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

De la prescripción

Para efectos de aplicar la prescripción trienal a la reclamación presentada por la petente, tenemos que presentó solicitud de reconocimiento de su pensión el 15 de julio de 2008, pese de adquirir el estatus pensional el 14 de septiembre de 2004, esto quiere decir que resultan prescritas las sumas anteriores al 15 de julio de 2005.

En tanto para liquidar las prestaciones anteriores, se dará aplicación a la tesis mayoritaria de la Sala, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010(1)(sic). Radicación 0112-2009, M.P. Víctor Hernán Alvarado según la cual, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

En la demanda la actora solicitó que se tenga en cuenta al momento de efectuar la liquidación de su prestación social la totalidad de los factores salariales devengados tales como: indemnización de vacaciones, bonificación por recreación, primas de vacaciones y de navidad, por cuanto no fueron reconocidas al momento de efectuar el reconocimiento pensional

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala al igual que el tribunal considera que la demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión con el promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es 2007 y 2008 (L. 33/85) y no como erradamente lo señala la actora que debe ser al año anterior de adquirir el estatus pensional.

Por lo que la entidad demandada debe liquidar la pensión de jubilación de la actora, con inclusión dentro del ingreso base de liquidación los factores correspondientes a prima de servicios, vacaciones y de navidad.

Al respecto, no es posible y lo hace bien el tribunal al no incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensiónales. En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación.

Ahora, en cuanto a la bonificación por recreación, no es posible incluirla como factor salarial, en virtud de los decretos 2710 de 2001 y 660 de 2002, expedidos en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4ª de 1992, en su artículo 1º establecieron que su ámbito de aplicación se extendía a los siguientes servidores públicos(3):

“Campo de aplicación. El presente decreto fija las escalas de remuneración de los empleos, que sean desempeñados por empleados públicos correspondientes a los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, unidades administrativas especiales, establecimientos públicos, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del orden nacional y de las direcciones generales de bienestar social y de sanidad de la Policía Nacional”.

A su turno, el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos(4):

“Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado”.

Así las cosas, la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, por lo cual no puede accederse en este aspecto a lo pretendido por la demandante.

Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia objeto del recurso de apelación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual declaró la nulidad parcial de la Resolución 146 de noviembre 20 de 2008, ordenando reliquidar la pensión con la inclusión de los factores correspondientes a la prima de servicios, prima vacacional, y de navidad y declarando la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 15 de julio de 2005.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, referencia, expediente (0208-2007).

(1)(sic) “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores con base en los principios de “igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral” porque de lo que se trata es de aplicar la norma anterior que corresponda antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones para efectos de determinar la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión y no la norma que resulte ser más favorable a quien se va a pensionar. Tampoco comparte la consideración de criterios de igualdad, porque cada régimen pensional tiene sus propias reglas sobre los factores de liquidación, de modo que no es posible unificarlos por razones de igualdad.

El principio de favorabilidad tampoco es aquí aplicable porque éste supone elegir entre dos normas potencialmente aplicables, mientras que en el régimen de transición la norma aplicable sólo puede ser la inmediatamente anterior y sólo esa, por cuanto la persona que se va a pensionar y que cumpla alguna de las condiciones del inciso primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede escoger entre esta ley y el régimen anterior, pues dicho artículo es claro al señalar que los presupuestos de edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez “será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados”.

(3) El Decreto 451 de 1984 creó la bonificación especial de recreación. Por su parte, el Gobierno Nacional cada año expide un decreto con el fin de fijar las escalas salariales de los servidores públicos y entre su articulado incluye este concepto. En el sub judice se tienen en cuenta los decretos expedidos para los años 2001 y 2002 puesto que el año anterior al retiro definitivo del servicio está comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, y es precisamente este período el pertinente para efectos de determinar los factores salariales devengados por el demandante y que, a su vez, constituirán la base de liquidación de la pensión de jubilación previamente reconocida.

(4) El artículo 14 del Decreto 660 de 2002, desarrolla la bonificación por recreación en similares términos.