Sentencia 2009-00530/2796-2013 de mayo 18 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 25000-23-25-000-2009-00530-02 (2796-2013)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Fabio Hernández Forero

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación

Tema: Terminación de nombramiento en provisionalidad de empleado con fuero sindical y aceptación de renuncia de funcionario de carrera

Bogotá, D.C., dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2. Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar la ilegalidad de (i) la terminación de su nombramiento en provisionalidad en el cargo de fiscal delegado ante tribunal de distrito, por cuanto gozaba de fuero sindical y el acto administrativo que adoptó esa decisión se encuentra viciado de falsa motivación; y (ii) de la aceptación de su renuncia en el empleo de fiscal delegado ante jueces del circuito que ocupaba en carrera, ya que como consecuencia de la anterior determinación se le afectó su mínimo vital, lo que lo obligó a presentar tal dimisión.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1. Terminación de la provisionalidad. Sea lo primero precisar que el sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación comporta naturaleza especial y ha tenido su regulación a través de la Ley 938 de 2004(2), “Por la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, entre otras normas, la cual se encontraba vigente al momento de la vinculación del accionante en provisionalidad (13 de marzo de 2006) y su desvinculación (4 de mayo de 2009), que en su artículo 76(3) dispuso:

RETIRO. Es una situación de carácter administrativo, que pone fin a la inscripción en el régimen de carrera y desvincula al servidor de la entidad en los eventos previstos como causales para tal efecto.

Los demás servidores serán objeto de la facultad discrecional del nominador.

El retiro de la carrera tendrá lugar mediante acto motivado, contra el cual procederán los recursos de la vía gubernativa.

El inciso 2 del precitado artículo fue declarado exequible, mediante Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007 de la Corte Constitucional (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), “[...] en el entendido de que en el caso de los funcionarios designados en provisionalidad en cargos de carrera, el acto de desvinculación deberá ser motivado por razones del servicio específicas, en los términos del apartado 4 de esta sentencia”, en la que se explicó:

— La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso [...].

— En consonancia con lo anterior, a partir de la Sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “'pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación” [...]. La Corte también ha distinguido entre la desvinculación de los servidores de libre nombramiento y remoción y la de los servidores de carrera, y resaltó que respecto de los primeros no existe el deber de motivación, en razón de la naturaleza del cargo, mientras que para los segundos sí es necesaria dicha motivación [...]. Así, desde la Sentencia T-800 de 1998 se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” [...].

— Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción [...]. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.

Así las cosas, para el tribunal constitucional la motivación de los actos administrativos de retiro de empleos provisionales responde a principios constitucionales, tales como el de Estado de derecho, debido proceso y publicidad en el ejercicio de la función pública. De igual forma, si bien los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera no se asimilan a los de libre nombramiento y remoción, sus nominadores deben inexorablemente motivar el acto administrativo de retiro, de manera que la ausencia de motivación, constituye, por sí sola, causal suficiente de anulación del acto administrativo de insubsistencia.

Por otra parte, en relación con la desvinculación del personal en provisionalidad que goza de fuero sindical, el Decreto 760 de 2005, “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, en su artículo 24, prevé:

No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:

24.1. Cuando no superen el período de prueba.

24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.

Respecto de la constitucionalidad del anterior precepto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-1119 de 2005 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), sostuvo:

Siendo ello así, en el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos. Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa cuya competencia es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes (C.P., art. 125).

Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos. Así las cosas, en las circunstancias previstas por el artículo 24 del Decreto-Ley 760 de 2005 la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o decisión unilateral del nominador. En efecto, una de las causales del retiro del servicio es la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, como lo dispone el artículo 125 de la Ley Fundamental, que se da cuando no se supere el período de prueba; y las otras dos causales, por no participar en el concurso o por el hecho objetivo de no alcanzar los puntajes requeridos en el mismo para adquirir la vocación de ser nombrado en período de prueba en estricto orden de méritos.

Se observa entonces, que no existe extralimitación en el en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República para expedir los procedimientos que se han de surtir por y ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues como lo sostienen tanto la entidad interviniente como el Ministerio Público, lo regulado por la norma cuestionada no es un asunto propio del fuero sindical, sino del procedimiento que ha se surtirse ante el organismo constitucional competente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Política. No se trata en este caso de una modificación al Código Sustantivo del Trabajo en relación con la garantía del fuero sindical, sino una normatividad tendiente a hacer efectivos los principios que orientan la función pública mediante el adecuado funcionamiento de la carrera administrativa.

El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección(4). Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de un acto administrativo motivado(5) que pueda ser controvertido, a fin de evitar el eventual menoscabo de alguno de los derechos fundamentales de los servidores público [negrilla de la Sala].

De acuerdo con el derrotero jurisprudencial precitado, en razón a la temporalidad o transitoriedad de los nombramientos en provisionalidad en empleos de carrera, el solo hecho de gozar de fuero sindical no da lugar a perpetuarse en el ejercicio del cargo, puesto que cuando se cumplan las situaciones objetivas que la ley prevé, ese vínculo laboral desaparece, tal, como sucede en el evento en que se designen a quienes han superado el respectivo concurso de méritos, lo que constituye una justa causa de desvinculación que difiere claramente de una decisión arbitraria del nominador, habida cuenta que opera por mandato legal.

3.3.2. Aceptación de renuncia. Acerca del tema, se precisa que el acto de renuncia del servidor público debe ser resultado de la voluntad libre y espontánea, pues al tenor de lo establecido en el artículo 26 de la Constitución Política “Toda persona es libre de escoger profesión u oficio [...]”.

En lo concerniente a la voluntariedad de la renuncia a un cargo público, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, compatible con el mandato del artículo 26 superior, dispone:

Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so·pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo.

Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualquier otras circunstancias pongan con anticipación en manos del Jefe del organismo la suerte del empleado”.

De igual modo, el Decreto 1950 de 1973(6), “Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 [...]”, vigente a la presentación de la dimisión del actor respecto del cargo de fiscal delegado ante jueces de circuito, preceptuaba:

“ART. 111.—La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

“ART. 112.—Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

“ART. 113.—Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

De lo anterior se colige que el acto de renuncia a un cargo público debe ser resultado de una manifestación escrita e inequívoca del funcionario de cesar en el ejercicio del empleo que desempeña, de tal suerte que dicho acto debe reflejar la voluntad indiscutible del funcionario de retirarse de su empleo, esto es, una expresión de la voluntad consciente y ajena a todo vicio de fuerza o engaño.

Asimismo, resulta menester precisar que la renuncia si bien es cierto que está precedida de un motivo, sea expreso o no, también lo es que en caso de que sea explícito no invalida por sí solo el acto administrativo de su aceptación, por lo que se deberá demostrar que en efecto ese móvil sea producto de una coacción invencible que excluya el acto voluntario de dimisión

3.4. Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca:

a) Resolución 85 de 1997 (fls. 193 a 195, c. ppal.), por medio de la cual se inscribió al actor en el escalafón de la carrera de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito.

b) Certificación del entonces Ministerio de la Protección Social de 6 de junio de 2008 (fl. 4 c. ppal.), que da cuenta de que la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Jurisdiccional (Asonal Judicial) se encuentra inscrita y vigente como organización sindical de primer grado, con personería jurídica 484 de 16 de enero de 1976. Asimismo, que la junta directiva principal fue inscrita con Resolución 979 de 14 de marzo de 2008, cuyo presidente figura el demandante.

c) Resolución 0-1731 de 4 de mayo de 2009 del fiscal general de la Nación (fls. 177 a 179 c. ppal.), mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del demandante en el empleo de fiscal delegado ante el tribunal de distrito, realizado a través de Resolución 0-0582 de 13 de marzo de 2006, y se le ordena reasumir las funciones de fiscal delegado ante jueces del circuito, cargo en el que fue designado con Resolución 85 de 20 de octubre de 1997 y frente al cual conserva los derechos de carrera, “[...] con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados a ingresar en período de prueba, de conformidad con el orden estricto de mérito establecido en el registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 004-2007”, puesto que “[...] en la actualidad la Fiscalía [...] cuenta con un registro definitivo de elegibles en firme para proveer los 52 cargos de FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DE DISTRITO, sometidos a concurso de méritos, de conformidad con la convocatoria 004-2007”.

d) Escrito de 11 de mayo de 2009, por medio del cual el accionante renuncia irrevocablemente al empleo de fiscal delegado ante los juzgados del circuito de Bogotá (fl. 9 y 181, c. ppal.), la cual le fue aceptada con Resolución 2-1014 de la misma fecha (fls. 10 y 180, c. ppal.).

e) Oficio 1165 de 19 de marzo de 2010 (fls. 202 a 204, c. ppal.), en el que la Fiscalía General de la Nación informa que el accionante ocupó en el registro definitivo de elegibles, conformado en virtud de la convocatoria 4 de 2007 para proveer empleos de fiscal delegado ante tribunal, el puesto 464 de los 52 ofrecidos, con un puntaje de 64. De igual modo, aquel fue reemplazado por el doctor Jesús Villabona Barajas, nombrado en período de prueba mediante Resolución 0-1763 de 6 de mayo de 2009, quien ocupó el puesto 2 en la mencionada convocatoria, y el último nombramiento en período de prueba correspondió al doctor Hugo Remando Rueda Jiménez (Res. 0-0270 de 9 de febrero de 2010).

f) Informe de 2 de agosto de 2011 rendido por la entonces fiscal general de la Nación Viviane Morales Hoyos, según el cual “La única razón por la que se dio por terminada la provisionalidad del señor Fabio Hernández Forero del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial, no fue otra que la implementación de la carrera administrativa en la entidad y que el mencionado señor, no obtuvo en las pruebas el puntaje necesario para ubicarse en el registro de elegibles en un lugar que le permitiera acceder a los cargos ofertados” (fls. 378 y 379, c. ppal.).

g) Memorial de 4 de junio de 2009 presentado por el accionante, mediante apoderado, ante la Fiscalía General de la Nación, por el cual solicita restablecer de manera inmediata sus condiciones laborales, dado que al momento de su desvinculación se encontraba amparado por fuero sindical (fls. 44 a 54, c. ppal.), que fue atendido por oficio de 30 de los mismos mes y año, en el sentido de negarlo porque su insubsistencia fue debidamente motivada en razones de provisión de la lista de elegibles de los cargos de carrera y su renuncia no fue objeto de vicio de la voluntad (fls. 55 a 57, c ppal.).

h) Informe de la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con el cual “[...] con fundamento en los resultados del concurso de méritos del área de fiscalías correspondiente a las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 y de conformidad con el Acuerdo 7 del 24 de noviembre de 2008, la Fiscalía [...] cuenta con registro definitivo de elegibles para proveer los cargos [entre otros] de Fiscal ante Tribunal de Distrito, [...] los cuales se han provisto en estricto orden descendente y a la fecha el número de nombramientos corresponde a [...]” 52 empleos de fiscal delegado ante tribunal convocados a concurso, de los cuales 23 han sido nombrados a 1º de octubre de 2009. Además, se observa que en período de prueba fueron nombrados 10 empleados del 6 de mayo al 1º de octubre de 2009, entre los cuales se encuentra el señor Jesús Villabona Barajas (fls. 90 y 91, c. ppal.).

i) Sentencia de 17 de agosto de 2010 (fls. 264 a 287, c. ppal.), proferida por el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de fuero sindical 619-2009 promovido por el aquí accionante y Asonal Judicial contra la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de su insubsistencia sin autorización del juez laboral por gozar aquel de fuero sindical, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda, al considerar:

[...] se concluye que no era necesaria la autorización del juez del trabajo, que echa de menos la parte accionante, para la declaratoria de insubsistencia del cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, como quiera que [...] este admite que desempeñaba las funciones atinentes a dicho cargo en provisionalidad; y además, la decisión de la entidad accionada se encuentra debidamente motivada, según lo expuesto en el acto administrativo Nº 0-1731 de mayo 4 de 2009, atendiendo lo previsto en las sentencias T-1164 de 2001 y T-002 de 2002.

[...].

Así las cosas, con las pruebas allegadas al plenario no se acreditan los hechos expuestos por el accionante, habida cuenta que este siguió ejerciendo el cargo de Presidente del [sic] Organización Sindical, cumpliendo con las funciones atinentes al mismo, sin que la declaratoria de insubsistencia hubiese afectado tal condición, razón por la cual no se puede predicar amenaza o vulneración del derecho de asociación con tal determinación; advirtiéndose que frente a los derechos de carrera no puede prevalecer un derecho o aspiración personal de quien ostenta la calidad de Presidente de “Asonal Judicial” para mantenerse en el cargo, desconociendo el derecho de aquellas personas que superaron las etapas del concurso y obtuvieron puntajes superiores al del accionante —según su propia afirmación—, teniendo en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia antes citada [C-1119 de 2005].

j) Consultada la página electrónica de la rama judicial (www.ramajudicial.gov.co ), en el enlace de “consulta de procesos”, se verificó el historial del expediente citado en la letra precedente (1001310500220090061901 ), según el cual la anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá (sala laboral) el 22 de noviembre de 2010 (M.P. Eduardo Carvajalino Contreras), al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que ciertamente el accionante (i) fue inscrito en el escalafón de la carrera de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito desde el 20 de octubre de 1997; (ii) mediante Resolución 0-0582 de 13 de marzo de 2006, fue nombrado en provisionalidad en el empleo de fiscal delegado ante tribunal; (iii) con Resolución 979 de 14 de marzo de 2008, se registró su designación como presidente de la asociación sindical Asonal Judicial, (iv) participó en el concurso de méritos para proveer 52 cargos de fiscal delegado ante tribunal (convocatoria 004-2007), de cuya lista de elegibles ocupó el puesto 464; (iv) a través de Resolución 0-1731 de 4 de mayo de 2009, se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad y se le ordenó reasumir las funciones de fiscal delegado ante jueces del circuito, respecto del cual tenía derechos de carrera, “[...] con el propósito de garantizar a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados a ingresar en período de prueba, de conformidad con el orden estricto de mérito establecido. en el registro de elegibles correspondiente a la convocatoria 004-2007”; (v) por medio de Resolución 0-1763 de 6 de mayo de 2009, se nombró en período de prueba al doctor Jesús Villabona Barajas, en el cargo que ocupaba en provisionalidad, quien logró el puesto 2 dentro del concurso; (vi) el 11 de mayo de 2009, presentó renuncia irrevocable al empleo de fiscal delegado ante los juzgados del circuito de Bogotá, la cual le fue aceptada con Resolución 2-1014 de la misma fecha; y (vii) mediante sentencia de 17 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso especial de fuero sindical 619-2009 promovido por él y Asonal Judicial contra la Fiscalía General de la Nación, con ocasión de su insubsistencia sin autorización del juez laboral por gozar de fuero sindical, se negaron las súplicas de la demanda, al estimar que no se requería tal permiso, ya que su retiro tuvo por motivo el nombramiento de personas que habían superado el concurso de méritos en el cargo que ejercía en provisionalidad. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá (sala laboral) el 22 de noviembre del mismo año.

En tal virtud, el accionante si bien es cierto que gozaba de una estabilidad laboral relativa en el empleo de fiscal delegado ante tribunal, también lo es que el acto administrativo por medio del cual se terminó su provisionalidad, estuvo motivado en el hecho de que era indispensable proveer, entre otros, su cargo por quien superó el concurso de méritos (convocatoria 004-2007) y de acuerdo con la lista de elegibles, dentro de la cual, a pesar de que participó, ocupó el puesto 464 frente a 52 empleos ofrecidos con dicha denominación.

La anterior motivación, tal como· lo ha precisado la Corte Constitucional (Sent. C-1119/2005) y lo dejó plasmado el Juzgado Segundo Laboral de Bogotá, constituye una excepción a la protección de los empleados que gozan de fuero sindical, puesto que “[...] frente a los derechos de carrera no puede prevalecer un derecho o aspiración personal de quien ostenta la calidad de Presidente de “Asonal Judicial” para mantenerse en el cargo, desconociendo el derecho de aquellas personas que superaron las etapas del concurso y obtuvieron puntajes superiores al del accionante [...]”.

Dicho en otras palabras, la transitoriedad del nombramiento en provisionalidad no da lugar a perpetuarse en el ejercicio del empleo de carrera y, por lo tanto, resulta dable su terminación, pese a ser beneficiario de fuero sindical, conforme al artículo 24 del Decreto 760 de 2005(7), en los siguientes eventos: (i) “cuando no superen el período de prueba”, (ii) “cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él” y (iii) “cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito”. Si se presenta alguna de las anteriores circunstancias, el empleado provisional no estará amparado del fuero sindical y su retiro podrá efectuarse sin que medie autorización judicial, como acertadamente lo concluyó el a quo.

En este orden de ideas, estima esta Sala que la Resolución 0-1731 de 4 de mayo de 2009 se halla acorde con las disposiciones aplicables y el derrotero jurisprudencial citado en precedencia, en la medida en que (i) la terminación del nombramiento en provisionalidad del demandante se produjo como consecuencia de que el empleo de fiscal delegado ante tribunal debía ser provisto por quien superó el concurso de méritos, y (ii) en razón a que el actor fue designado en provisionalidad, y en tal virtud gozaba de una estabilidad laboral relativa, se le respetó su permanencia en el empleo hasta cuando era necesario vincular a la persona en período de prueba que había sobrepasado las etapas del respectivo procedimiento de selección, a pesar de tener fuero sindical, puesto que aquel tiene mejor derecho que el del demandante.

En lo referente a la falsa motivación alegada respecto de la Resolución 0-1731 de 4 de mayo de 2009, cabe precisar que en el evento de que se acuse de nulidad un acto administrativo por dicho vicio, resulta indispensable probar la inexactitud de los hechos que sustentaron la decisión o su apreciación errónea(8), empero, en el presente caso se tiene que (i) aquella resolución tuvo como sustento la necesidad de proveer los 52 cargos de fiscal delegado ante tribunal ofrecidos a través de la convocatoria 004-2007, por quienes superaron el concurso de méritos y que según la lista de elegibles debían ser nombrados en período de prueba, y (ii) comoquiera que su nombramiento fue en condición de empleado provisional, podía ser retirado mediante acto administrativo motivado en cualquier momento, entre otras razones legales, por la designación en período de prueba de quien ganó el procedimiento de selección para el respectivo empleo.

En lo atañedero a que el demandante fue el primero al que se le terminó su provisionalidad, dada su condición de presidente de la asociación sindical Asonal judicial, lo cierto es que de acuerdo con el informe de la Fiscalía General de la Nación obrante en los folios 90 y 91 del cuaderno principal, en período de prueba fueron nombrados 10 empleados del 6 de mayo al 1º de octubre de 2009, quienes quedaron en el registro de elegibles conformado dentro de la convocatoria 004-2007, y en la primera fecha fueron nombrados dos: el señor Jesús Villabona Barajas, quien fue designado en el cargo que ejercía el actor, y el señor Leonardo Efraín Cerón Eraso, mientras que 8 designaciones más se hicieron entre junio y octubre de ese año, por lo que no existe siquiera un indicio que conduzca a la conclusión de que su calidad de presidente sindical haya sido el móvil de la administración para adoptar la decisión censurada.

Además, carece de soporte legal y jurisprudencial lo afirmado por el demandante (en el sentido de que en atención a su fuero sindical, no podía proveerse el empleo que ocupaba en provisionalidad entre los primeros, en aras de garantizarle su derecho de asociación sindical), puesto que, tal como lo consideró el juez laboral, pese a la terminación de su nombramiento provisional, “[...] siguió ejerciendo el cargo de Presidente del [sic] Organización Sindical, cumpliendo con las funciones atinentes al mismo, sin que la declaratoria de insubsistencia hubiese afectado tal condición, razón por la cual no se puede predicar amenaza o vulneración del derecho de asociación con tal determinación; advirtiéndose que frente a los derechos de carrera no puede prevalecer un derecho o aspiración personal de quien ostenta la calidad de Presidente de “Asonal Judicial” para mantenerse en el cargo [...]”.

Resulta menester indicar que solo cuando el origen del acto administrativo encuentra su fuente de inspiración en el arbitrio, su nulidad es la enmienda del abuso de la administración, sin embargo, corresponde a la parte que alega el vicio demostrar su existencia y desvirtuar la presunción de legalidad del acto, lo que no logró el accionante respecto de la Resolución 0-1731 de 4 de mayo de 2009, en armonía con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil (CPC), según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Por otra parte, el actor arguye que su renuncia al empleo de fiscal delegado ante jueces del circuito, que ejercía en carrera, la presentó porque fue desmejorado salarialmente al declarar insubsistente su nombramiento en provisionalidad como fiscal delegado ante tribunal, lo cual se encuentra demostrado en el expediente, sin embargo, esa situación por sí sola no constituye un vicio de la voluntad. Asimismo, en consideración a su trayectoria laboral como profesional del derecho y sus altas capacidades intelectuales, tenía la clara conciencia de los efectos jurídicos que conllevaría su renuncia, lo que le implicaba el discernimiento acerca de la conveniencia o no de su dimisión, sin que haya demostrado la presencia de una coacción invencible.

Por consiguiente, el acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia del demandante tampoco se encuentra viciado de nulidad (Res. 2-1014 de 11 de mayo de 2009), ya que no se demostró que la dimisión presentada por él haya sido producto de un constreñimiento o exigencia invencible que como abogado no le fuera posible rehusar.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En· mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia de once (11) de abril de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Fabio Hernández Forero contra la Nación - Fiscalía General de la Nación, conforme a la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha».

2 Diario oficial 45.778 de 31 de diciembre de 2004.

3 El inciso 2 fue (sic).

4 Cfr. T-1164/01, T-002/02, T-746/03, entre otras.

5 El Decreto 1227 de 2005, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”, consagra en el artículo 10, la obligatoriedad de motivar la resolución de los nombramientos en encargo o provisionalidad.

6 Derogado por el artículo 4º de la Ley 1821 de 2016.

7 Cuya aplicación opera de manera supletoria en el caso de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 3º (numeral 2) de la Ley 909 de 2004.

8 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. Bogotá, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2016, pág. 550. “Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctica y/o jurídica, de allí que se·dé en las siguientes situaciones:

• Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron.

• Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan”.