Sentencia 2009-00534/42757 de febrero 19 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 52000-23-31-000-2009-00534-01(42757)

Consejero Ponente

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: E.P.S. Sanitas S.A.

Demandado: Nación - Ministerio de Protección Social

Referencia: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $1.516'864.264, solicitada por concepto perjuicios materiales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (ley 446 de 1998(2)) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Como en el presente asunto la parte actora asegura haber suministrado a sus afiliados medicamentos y servicios médicos no incluidos en el POS en cuyo pago el Fosyga no incluyó el valor de los intereses corrientes generados por el dinero sufragado por tales servicios, se tendrá en cuenta la fecha en la que, según la demanda, se efectuó el pago de cada recobro entre el 15 de julio de 2007 y el 15 de octubre de 2008.

Ahora, como en el plenario obra una constancia de la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(3), en la que certifica que la parte demandante solicitó audiencia de conciliación el 18 de junio de 2009 (faltando 27 días para que feneciera el término respecto de las facturas más antiguas) y que ésta se llevó a cabo el 11 de agosto de esa anualidad, se evidencia que el término para demandar vencía el 7 de septiembre de 2009; en consecuencia, como la demanda se presentó el 11 de agosto de 2009, es claro que la acción se ejerció oportunamente.

3. Valoración probatoria y caso concreto.

La parte actora solicitó al juez de lo contencioso administrativo, a través de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, que declarara responsable al Estado por el desequilibrio económico injustificado que le genera el continuo financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues, a través de los comités técnico científicos y fallos de tutela, se le impone la obligación de suministrar medicamentos y brindar servicios médicos no contemplados en el plan obligatorio de salud; en consecuencia, pretende el pago de $1.516'864.264, por concepto del rendimiento económico que genera el dinero con el que, a su juicio, financia a la administración.

Pues bien, según el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. Con base en ello, esta corporación ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía porqué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores.

Sea lo primero verificar, entonces, la acreditación del daño antijurídico, por cuanto no siempre la falla en la prestación del servicio genera un perjuicio sujeto a resarcimiento y porque, además, aunque no es un elemento suficiente para construir la imputabilidad que se pretende, es a partir de la demostración del mismo que el análisis de la responsabilidad alegada por quien demanda y la relación de causalidad cobran importancia(4).

Está acreditada la existencia y representación legal de la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A., ello con el certificado de registro en la Cámara de Comercio de Bogotá, según el cual su objeto social consiste, entre otras cosas, en “promover la afiliación y registro individual o colectiva al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de los habitantes de Colombia … movilizar los recursos para el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante el recaudo de las cotizaciones por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía y girar los excedentes entre los recaudos, la cotización y el valor de la unidad de pago por capitación a dicho fondo”(5).

Así mismo, la parte actora allegó al expediente las siguientes piezas procesales: i) la parte pertinente de la Ley 100 de 1993(6), ii) el Decreto 806 de 1998, expedido por el Ministerio de Salud Pública(7), iii) las resoluciones 5061 de 1997(8) y 2312 de 1998(9), proferidas por el Ministerio de Salud, iv) las Resoluciones 2948(10) y 2949(11) de 2003, 3797(12) y 87(13) de 2004, 2933 de 2006(14), 3099(15), 3754(16), 3797(17) y 5334(18) de 2008, proferidas por el Ministerio de la Protección Social y v) la Resolución 1086 de 2007, expedida por la Superintendencia Financiera(19).

Finalmente, con el objeto de calcular el valor de los intereses corrientes que supuestamente se han causado a su favor, la E.P.S. Sanitas S.A. elaboró una tabla en la que relacionó las solicitudes de cobro que –según su dicho– radicó en el Fosyga, entre el 15 de julio de 2007 y el 15 de octubre de 2008, y el pago de las sumas de dinero en ellas reclamadas, entre otros datos(20).

Con lo dicho hasta aquí, la Sala observa que si bien es cierto la parte demandante es una entidad promotora de salud que, por lo tanto, hace parte de la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo dispone la Ley 100 de 1993, y que está supeditada a las disposiciones que sobre la materia profiera el Ministerio de la Protección Social, máximo órgano que dirige el sistema de salud, como aquellas concernientes al procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos y servicios no incluidos en POS, entre otras, también es cierto que en el proceso nada sugiere que, en efecto, esa E.P.S. haya proporcionado tales medicamentos y servicios por orden de comités técnico científicos o de un juez de la República, que haya adelantado el proceso de recobro ante el Fosyga y que éste haya cancelado exactamente la suma de dinero reclamada. Recuérdese que, a pesar de que la demandante aportó un CD contentivo de datos con los que pretende acreditar dichos presupuestos, realmente se trata de una tabla elaborada por ella misma(21) (la E.P.S. Sanitas S.A.) que no cuenta con respaldo probatorio, como documentos y facturas que demuestren lo que allí se afirma.

En otras palabras, a pesar de que el daño alegado en la demanda se hace consistir en el detrimento patrimonial causado a la E.P.S. Sanitas S.A. por el desconocimiento de los réditos a los que, en su criterio, tiene derecho, no se halla ninguna evidencia de que la demandante radicó cuentas de cobro ante el Fosyga, ni mucho menos que éste, en virtud de tales facturas, le haya reintegrado determinada suma de dinero de la cual sea posible evidenciar, en principio, que no se incluyeron los intereses corrientes bancarios que aquí se solicitan.

En ese sentido, la Sala no puede asumir que la demandante sufrió un menoscabo en su patrimonio imputable al Estado, ni puede concluir que éste tiene el deber de repararlo, pues se trata de un daño respecto del cual no se tiene prueba alguna y, por el contrario, está fundado en afirmaciones de la demandante desprovistas de prueba.

Todo lo anterior refiere que la parte actora no observó el mandato que le impone el artículo 177 del C. de P. C. según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, por cuanto no allegó elementos probatorios que permitieran evidenciar el daño alegado; así las cosas, comoquiera que no se acreditaron los elementos fundamentales para imputarle responsabilidad patrimonial al Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia.

4. Costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Para cuando se interpuso el recurso de apelación (febrero de 2013), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1° de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la 446 de 1998, conforme a la cual:
“Artículo 40. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Dicho lo anterior, se advierte que, en el año en que se presentó la demanda (2009), 500 s.m.m.l.v. equivalían a $248'450.000.

3 Folios 110 a 111, c. pbas.

4 “si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (Henao, Juan Carlos: “El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho Colombiano y Francés”, Universidad Externado de Colombia, 2007, pág. 36).

5 Folio 4, c. pbas.

6 “Por medio de la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud” (Fls. 10 a 14, c. pbas.).

7 “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional” (fls. 16 a 22, c. pbas.).

8 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos dentro de la Entidades Promotoras de Salud, Administradoras del Régimen Subsidiado e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, y se dictan otras disposiciones” (fls. 23 a 24, c. pbas.).

9 “Por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 5061 de 1997, y se reglamenta el recobro de medicamentos autorizados por los Comités Técnico - Científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas” (fls. 26 a 27, c. pbas.).

10 “Por la cual se subrogan las resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos o incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico” (fls. 28 a 30, c. pbas.).

11 “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago” (fls. 38 a 40, c. pbas.).

12 “Por la cual se reglamentan los comités técnicos científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud - POS y de fallos de tutela” (fls. 41 a 46, c. pbas.).

13 “Por medio de la cual se concede un plazo a las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, entidades obligadas a compensar y cajas de compensación familiar para el cumplimiento de requisito previo en los literales a) de los artículos 9º y 1º de las resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y para la conformación de los Comités Técnico-Científico en los términos y condiciones de la Resolución 2948 de 2003” (fls. 59 a 60, c. pbas.).

14 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela”. En lo que respecta al debate jurídico planteado en la demanda, el segundo inciso del artículo 17 de esta resolución rezaba que “para efectos de completar o actualizar la documentación, con excepción de la causal prevista en el literal i), la entidad reclamante dispondrá de un plazo no mayor a dos (2) meses, contados a partir de la información al representante legal o al apoderado de la entidad reclamante de tales causales, y su pago se efectuará, conforme se establece en el artículo siguiente” (fls. 61 a 78, c. pbas).

15 “Por la cual se reglamentan los Comités Técnico - Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela” (fls. 80 a 94, c. pbas.).

16 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3099 de 2008” (fls. 96 a 98, c. pbas.).

17 “Por la cual se introduce un parágrafo transitorio al artículo 14 de la Resolución 3099 de 2008 y autoriza un período excepcional comprendido entre el 21 y el 24 de octubre de 2008, para la radicación de las solicitudes de recobro ante el Fosyga, por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela” (fls. 100 a 101, c. pbas.).

18 “Por medio de la cual se adoptan los mecanismos que permitan agilizar los trámites requeridos para la atención en salud de los eventos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado - No POS-S de los afiliados al Régimen Subsidiado, por parte de las entidades departamentales y distritales, y municipales certificadas en salud” (fls. 103 a 104, c. pbas.).

19 “Por la cual se certifica el interés bancario corriente para las modalidades de crédito de consumo y ordinario” (fls. 105 a 106, c. pbas.).

20 Ver CD anexado en fl. 107, c. obas.

21 Ibídem.