Sentencia 2009-00538/1698-2014 de marzo 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 08001-23-31-000-2009-00538-01 (1698-2014)

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Álvaro Otero Castro

Demandado: Fiduagraria S.A.

Tema: Beneficios de convención colectiva; cambio de naturaleza jurídica del empleo; la nueva condición de servidor público toma improcedente el reconocimiento de los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo

Bogotá, D.C., treinta de marzo de dos mil diecisiete.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 25 de octubre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

l. Antecedentes

1.1. La acción (fls. 1-13). El señor Álvaro Otero Palacio, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra Fiduagraria S.A., ente liquidador de la ESE José Prudencio Padilla, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1. Pretensiones (fl. 10). 1) Que se declare la nulidad de las resoluciones THLPSI-EP 2856 de 22 de febrero de 2008, sobre reconocimiento y pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales al actor, y 3077 de 24 de abril del mismo año, que modifica la anterior resolución, expedidas por el apoderado liquidador de la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación.

2) Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada reliquidar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales del accionante.

3) Que se condene a Fiduagraria S.A. al pago de una indemnización por los perjuicios sufridos.

4) Que se condene a la accionada al pago de costas procesales y agencias en derecho.

5) Que la sentencia se cumpla con arreglo a los artículos 176, 177 y 178 del CCA.

3)(sic) Que se condene en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Fundamentos fácticos. Relata el actor que se vinculó como médico especialista al extinto Instituto de Seguros Sociales, ISS, por medio de contrato de trabajo, el 1º de enero de 1990. A raíz de la escisión de este, mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, se crearon varias empresas sociales del Estado, y, entre ellas, la ESE José Prudencio Padilla, categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto era la prestación de los servicios de salud a los afiliados al departamento del Atlántico, a la que fue incorporado, de manera automática, para seguir prestando sus servicios (médico especialista 19-8, con una asignación mensual de $ 3.258.686).

Pero, años más tarde, se dispuso la liquidación de dicha entidad y de la cual se encargó Fiduagraria S.A., la que dio por terminada su relación laboral por Resolución 2856 de 22 de febrero de 2008, en la que se le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por la desvinculación; pero dicho acto administrativo fue modificado por Resolución 3077 de 24 de abril de 2008.

También expone que durante el tiempo de su vinculación laboral al ISS y a la ESE José Prudencio Padilla se afilió como socio a la Asociación Médica Sindical Colombiana, Asmedas, en calidad de directivo sindical, tal como lo demuestra el certificado de la coordinadora del grupo del trabajo, empleo y seguridad social de la dirección territorial del Atlántico.

Asimismo, manifiesta que entre el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el sindicato nacional de trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, Sintraseguridadsocial, se suscribió, el 31 de octubre de 2001, una convención colectiva de trabajo que fue aceptada por la ESE José Prudencio Padilla, en la que se contempló el reconocimiento y pago de todos y cada uno de los beneficios convencionales desde el 1º de noviembre de 2004 hasta la fecha del retiro, con fundamento en la Sentencia C-314 de la Corte Constitucional; la reliquidación de la cesantía definitiva y el reajuste y pago de los intereses de las cesantías, a partir de enero de 2002, en consideración a que la entidad efectuó la liquidación de manera anualizada, cuando debía ser retroactiva de conformidad con la ley; la reliquidación de la indemnización, con fundamento en el artículo 5.0 de la convención colectiva de trabajo; el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, y la aplicación de la indexación a las sumas que deben ser reconocidas y pagadas.

Y, por último, asevera que la liquidación de sus prestaciones sociales y acreencias laborales, mediante las resoluciones citadas, no incluyeron los derechos reconocidos en la convención colectiva de trabajadores a que se ha hecho mención. En efecto, afirma, que la organización sindical denominada Asociación Médica Sindical Colombiana, Asmedas, hizo reiteradas peticiones a la demandada para que en la reliquidación de sus afiliados incluyera los beneficios pactados en la convención.

1.1.3. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 84 del Código Contencioso Administrativo, CCA; normas relativas a la convenciones colectivas contenidas en el título III, capítulo I, de la segunda parte del Código Sustantivo del trabajo; convención colectiva de trabajo vigente entre la ESE José Prudencio Padilla y el sindicato nacional de trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, Sintraseguridadsocial; sentencias C-314 y C-349 de la Corte Constitucional, y el fallo de tutela del Tribunal Administrativo del Atlántico, M.P. Luis Carlos Martelo, radicado 2008-00274.

El concepto de la violación reside en que la convención colectiva de trabajo, celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sintraseguridadsocial, aceptada por la ESE José Prudencio Padilla, con todas sus prerrogativas a favor del trabajador o empleado, forma parte integral del contrato de trabajo, que incluye una serie de beneficios extralegales que no fueron tenidos en cuenta en el momento de la liquidación del actor, tales como el reconocimiento y pago de todos y cada uno de los beneficios convencionales, desde el 1º de noviembre de 2004 hasta la fecha de retiro; la reliquidación de las cesantías definitivas y el reajuste y pago de intereses a partir de enero de 2002; el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de las prestaciones sociales; y la aplicación de la indexación a las sumas que sean reconocidas y pagadas.

1.2. Contestación de la demanda (fls. 150-156). La accionada se opone a cada una de las pretensiones, puesto que no tuvo relación contractual, legal ni reglamentaria con el actor, y, además que, a partir de la expiración del plazo consagrado en el Decreto 2505 de 2006 y de aquellos que lo ampliaron para la liquidación de la ESE José Prudencio Padilla, perdió toda competencia para representar judicial o extrajudicial a la extinta entidad.

Propone como excepciones las siguientes: indebida representación de la demandada, inexistencia de la parte accionada, inexistencia de relación contractual o negocial entre la parte demandante y la demandada Fiduagraria S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva, compensación y buena fe.

II. La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión), en sentencia de 25 de octubre de 2013, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que el actor al ser incorporado automáticamente a la ESE José Prudencio Padilla se transformó de trabajador oficial a empleado público, y se le reconocieron sus prestaciones sociales, acreencias laborales e indemnización por la supresión del empleo, de conformidad con la tabla de indemnización contemplada para estos empleados, pues no se le podía aplicar la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y los trabajadores sindicalizados, del 31 de octubre de 2001 al 31 del mismo mes de 2004, por el cambio de régimen legal y prestacional (fls. 318-327).

III. El recurso de apelación

La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, esgrime que en esta no se explica las razones por las cuales se aparta de la tesis que fundamenta la demanda, que encuentra sustento jurídico en la Sentencia C-314 de 2004 de la Corte Constitucional, en la que se reconocen los derechos convencionales de los servidores públicos que pasaron de trabajadores oficiales a empleados públicos, en virtud de procesos de reestructuración del ISS, tales como derechos adquiridos, derechos laborales que han entrado efectivamente al patrimonio del trabajador. Al respecto, dice la Corte:

(...).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta corporación estima que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.

(...).

Por lo anterior, considera que la convención colectiva de trabajo, de acuerdo con el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, fija las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. En ese sentido, la convención, con todas sus prerrogativas a favor del trabajador o empleado, forma parte integral del contrato de trabajo, y, por lo tanto, es creadora de derechos laborales, llamados convencionales (fls. 329-335).

IV. Trámite procesal

El recurso de apelación interpuesto por el accionante fue concedido por auto de 27 de febrero de 2014 (fl. 337), y se admitió por proveído de 6 de junio siguiente (fl. 342); y, después, en providencia de 8 de agosto del mismo año, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (fl. 344), pero todos guardaron silencio.

V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, CCA, esta corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar i) si el demandante en su calidad de empleado público de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla, a partir del 26 de junio de 2003, es beneficiario de los derechos previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita por su anterior empleador, Instituto de Seguros Sociales y el sindicato nacional de trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, Sintraseguridadsocial, el 31 de octubre de 2001; y ii) si tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantías en forma retroactiva; la reliquidación de la indemnización, con fundamento en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo; el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; y la indexación a las sumas que deben ser reconocidas y pagadas.

5.3. Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) Fotocopia autenticada de Resolución THLPSI-EP 2856 de 22 de febrero de 2008, “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales y otras acreencias laborales por desvinculación de la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla en Liquidación [al actor], como consecuencia de terminación del proceso liquidatorio en el término establecido por el Decreto 4894 de 2007”, del apoderado liquidador de la ESE José Prudencio Padilla en Liquidación (fls. 24-26).

b) Fotocopia autenticada de Resolución 3077 de 24 de abril de 2008, “Por medio de la cual se modifica la Resolución THLPS-EP 002856 del 22 de febrero de 2008 de Otero Castro Álvaro”, en cuanto aumenta el valor de la indemnización (fls. 30-32).

c) Fotocopia simple convención colectiva de trabajo, de 31 de octubre de 2001, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el sindicato nacional de trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, Sintraseguridadsocial. De igual manera, de conformidad con su artículo 3º son beneficiarios de dicha convención colectiva los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales (fls. 37-106).

De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que el actor i) se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, ISS, el 1º de enero de 1990, como médico especialista 19-8; a partir del 26 de junio de 2003, fue incorporado en el mismo cargo a la ESE José Prudencio Padilla, en virtud del Decreto 1750 de esa fecha, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas empresas sociales del Estado”; ii) a raíz de la supresión de esta última entidad, mediante Decreto 2505 de 29 de julio de 2006, “Por el cual se suprime la Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla y se ordena su liquidación”, se le desvinculó el 30 de mayo de 2008, según Resolución 3077 de 24 de abril de 2008, del apoderado liquidador de Fiduagraria S.A. (fls. 30-32); y iii) pide en la demanda que se ordene a la accionada “Reliquidar las prestaciones sociales y demás acreencias laborales (...) conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial al 31 de octubre del 2001 aún vigente” (fl. 10).

En punto a la resolución del presente asunto, la Sala compendiará su análisis en los siguientes capítulos:

— La facultad del Gobierno Nacional para modificar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la escisión del ISS.

— Concepto, alcance y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo; imposibilidad de beneficio por parte de los empleados públicos, y

— Derecho a la negociación colectiva y sus excepciones, derechos adquiridos.

1. Facultad del Gobierno Nacional para modificar el régimen jurídico laboral de los servidores públicos como consecuencia de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

Por medio del Decreto-Ley 1750 de 26 de junio de 2003, “Por el cual se escinde el Instituto de Seguros sociales y se crean empresas sociales del Estado”, el Gobierno Nacional dispuso escindir del ISS la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, las clínicas y todos los centros de atención ambulatoria. Y acto seguido, ordenó la creación de empresas sociales del Estado con la finalidad de prestar los servicios de salud, como servicio público esencial a cargo del Estado o como parte del servicio público de la seguridad social, en los términos del artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de lo anterior, en este decreto se estableció que los servidores de las empresas sociales del Estado, de creación estatal como aconteció con la ESE José Prudencio Padilla, adquirirían la calidad de empleados públicos, salvo las personas que sin ser directivos, o que desempeñasen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes debían asumir la calidad de trabajadores oficiales. Sobre el particular, se consignó en el artículo 16 lo siguiente:

Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las empresas sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Por su parte, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-314 de 1º de abril de 2004, por la cual se atendió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 (parciales) del Decreto 1750 de 2003, sostuvo:

(...).

3. Facultad del legislador extraordinario para modificar el régimen laboral de los servidores públicos adscritos al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de entrar en el primer problema jurídico planteado, esta Corte considera indispensable recordar que la misma corporación, mediante providencia C-306 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), determinó ajustados a la Constitución, entre otros, los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 por el cual se modificó el régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales que fueron reubicados como consecuencia de la escisión de la entidad.

De conformidad con el fallo, al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el gobiernonoexcediólasfacultadesextraordinariasconferidasporelartículo16delaLey790de2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas y la determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades (subraya la Sala).

(...).

Posteriormente y en similar sentido, se pronunció la misma Corte Constitucional en Sentencia C-349 de 2004, a propósito de la demanda de inexequibilidad de la letra d) del artículo 16 de la Ley 790 de 2002(1), “por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, y sobre el Decreto Extraordinario 1750 de 2003, en la que dijo:

A juicio de la Corte no le asiste razón a la demanda, pues esa interpretación amplia de la prohibición vaciaría de contenido la facultad de escindir, expresamente contemplada en el literal d) del artículo 16. En efecto, si no es posible suprimir al ISS, pero sí escindirlo, forzoso es concluir que las facultades de escisión permiten únicamente separar una o más partes del instituto, parte o partes a partir de las cuales se pueden crear otras entidades, cosa que es exactamente lo que sucedió. Pero si esta posibilidad tampoco es admitida, entonces carecerían de sentido las mencionadas facultades de escindir, dejando sin efectos las atribuciones legislativas concedidas en el literal d) del artículo 16. Por ello, no acoge la Corte la interpretación extensiva de la prohibición contenida en el artículo 20 que hacen los demandantes.

Es decir, que la modificación del régimen jurídico laboral de los servidores públicos del Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de su escisión, se encuentra ajustada a los cánones constitucionales y legales.

2. Concepto, alcance y aplicación de las convenciones colectivas de trabajo, imposibilidad de beneficio por parte de los empleados públicos.

El artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, CST, al definir las convenciones colectivas de trabajo, hace referencia a que estas fijan las condiciones de los contratos individuales de trabajo, por el término de sus vigencias; es decir, como instrumentos de negociación de las condiciones laborales de los trabajadores, en manera alguna, pueden ser predicables sus beneficios a servidores públicos que se encuentran actualmente vinculados a través de una forma legal y reglamentaria, como lo son en este caso, los empleados públicos, tal como quedó acreditada la calidad del demandante desde el 26 de junio de 2003, en la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla (fls. 23-26).

De tal suerte que aceptada la calidad de empleado público, mediante vinculación legal y reglamentaria, no es dable la aplicación de los beneficios laborales convencionales propios de los trabajadores, pues tales beneficios solo quedarán vigentes para el campo de las condiciones que regirán las relaciones de los contratos individuales de trabajo, que, por su naturaleza, logran un margen diferencial de vinculación respecto de los primeros servidores públicos; la relación legal y reglamentaria —se repite— conlleva la imposibilidad de suscribir convenciones colectivas o de solicitar la aplicación de algún beneficio derivado de ella.

Ello se deduce del aludido texto del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo:

Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.

Por lo dicho, quienes, como consecuencia del proceso de escisión ordenado en el Decreto 1750 de 2003, han adquirido la calidad de empleados públicos no tendrán ya vigentes las anteriores vinculaciones como trabajadores oficiales; y, por ende, no los ha de regir las convenciones colectivas acordadas (sin que esto traiga consigo la solución de la relación laboral con la administración). Los beneficios consignados en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre Sintraseguridadsocial y la Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales son inaplicables.

3. Derecho a la negociación colectiva y sus excepciones, derechos adquiridos(2). 

En este orden, debe precisarse que los derechos adquiridos, a juicio de la Corte Constitucional, en estudio realizado en Sentencia C-314 de 2004, “son aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el (sic) derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas”.

Y, por tanto, tales derechos adquiridos siendo “intangibles”, se diferencian de las meras expectativas, pues los primeros no pueden ser desconocidos por una ley posterior, ni por las autoridades administrativas ni judiciales; en cambio, los segundos “son apenas aquellas probabilidades o esperanzas que se tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas discrecionalmente por el legislador”(3).

Sin embargo, debe destacar la Sala la notoria diferenciación frente a la forma como los empleados públicos y los trabajadores oficiales se vinculan a la administración(4), fruto de lo cual a los trabajadores oficiales se les ha concedido el derecho a la negociación colectiva (CST, art. 467), a fin de optimizar los derechos mínimos laborales que la Constitución y la ley les concede; privilegio de negociación del cual se encuentran excluidos los empleados públicos. Diferencia que, en todo caso, hace la ley (CST, art. 416), por expresa y previa autorización constitucional del artículo 55 de la norma superior, cuando garantiza el derecho a la negociación colectiva para regular las relaciones labores, bajo “(...) las excepciones que señale la ley”.

Por su parte, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé:

Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no puedan declarar o hacer huelga.

En la pluricitada Sentencia C-314 de 2004, la Corte Constitucional recordó lo afirmado en Sentencia C-110 de 1994 cuando estudió la constitucionalidad de la norma transcrita, en la que precisó los alcances de esa norma laboral, en el sentido de que al establecer tal restricción al derecho a la negociación colectiva frente a los sindicatos de los empleados públicos (consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo), no contraría la Carta Política, amén de que dicha prohibición, logra su fundamento “(...) en una garantía invaluable para la preservación de los intereses públicos: la integridad y continuidad del servicio”, y concluyó:

De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Por otro lado, se aclaró en la citada providencia que, al compás del derecho a la negociación colectiva, el pertenecer a uno u otro régimen laboral por la potestad general de regulación de la estructura de la administración pública, per se no constituye un derecho adquirido:

En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas.

En consecuencia, si la pertenencia de un servidor público a un determinado régimen laboral, llámese trabajador oficial o empleado público, no es un derecho adquirido, entonces la facultad de presentar convenciones colectivas, que es apenas una potestad derivada del tipo específico de régimen laboral, tampoco lo es. Jurídicamente, la Corte encuentra válido considerar que en este caso lo accesorio sigue la suerte de lo principal, de modo que al no existir un derecho a ser empleado público o trabajador oficial, tampoco existe un derecho a presentar convenciones colectivas si el régimen laboral ha sido modificado.

El absurdo al que conduciría una conclusión contraria implicaría reconocer que cierto tipo de empleados públicos —los que antes han sido trabajadores oficiales— tendrían derecho a presentar convenciones colectivas de trabajo, a diferencia de aquellos que nunca fueron trabajadores oficiales, con lo cual se generaría una tercera especie de servidores públicos, no prevista en la ley sino resultado de la transición de un régimen laboral a otro, afectándose por contera el derecho a la igualdad de los empleados públicos que no habiendo sido jamás trabajadores oficiales, no tendrían derecho a mejorar por vía de negociación colectiva la condiciones laborales de sus cargos(5).

En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la providencia recurrida porque (i) la convención colectiva no aplica a los empleados públicos; (ii) el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003 previó la condición de empleado público en cabeza del demandante; (iii) desde el 26 de junio de 2003 los trabajadores oficiales del ISS adquirieron la calidad de empleados públicos de la ESE, de manera que debe aplicárseles la normatividad general dictada para esta clase de servidores públicos y no la convención colectiva de trabajo; y (iv) pertenecer a un determinado régimen laboral no constituye un derecho adquirido, dando lugar a que lo accesorio siga la suerte de lo principal, y en ese orden, el reclamante como empleado público no debe quedar amparado por la convención colectiva de trabajo.

Sumado a lo anterior, debe decirse que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-314 de 2004, una vez evocadas las posturas adoptadas por esa misma corporación a través de sentencias C-168 de 1995, C-262 de 1995, C-209 de 1997, C-478 de 1998 y C-453 de 2002 y en comprensión de lo que tiene previsto por derechos adquiridos, principio de confianza legítima, del entendido de los artículos 53 y 58 de la Constitución Política así como del artículo 17 de la Ley 153 de 1887, y del alcance de las convenciones colectivas como verdaderas fuentes de derechos y obligaciones, con su carácter esencialmente normativo, se tiene que los derechos adquiridos, tanto de orden prestacional como salarial, consignados en la convención colectiva a la que ahora hace alusión el actor, rigieron y siguieron vigentes, solo para quienes, producto de la redefinición del régimen laboral decretado en “el marco de una reestructuración administrativa”, hayan continuado bajo la calidad de trabajadores oficiales, pues, de lo contrario, se rompe el principio de equilibrio si para un actual trabajador oficial que antes de la escisión del ISS ostentaba la calidad de empleado público, resultare beneficiado de una convención colectiva que en momento alguno hizo de él la consolidación de un derecho preferencial.

En cambio, para quienes, como en el caso del demandante, antes de esa escisión presuntamente eran trabajadores oficiales y en la actualidad se encuentran vinculados como empleados públicos, estos por la modificación de régimen laboral que, en todo caso, no es un derecho adquirido(6), como se anotó, deben tener consigo su protección por la vía del principio de la confianza legítima en desarrollo del principio de la buena fe(7), y de la proporción que el Estado les debe para adaptarse a esa nueva situación(8), producto de una decisión sorpresiva que pudo haber afectado situaciones jurídicas particulares, pero ante todo, constituyentes de meras expectativas(9), pero no de derechos adquiridos.

Pues no de otra forma deben entenderse los derroteros trazados por la Corte Constitucional que desde un principio afirmó, en la aludida providencia, que de no aceptarse lo anterior, se estaría ante la presencia de la creación prohibitiva de una tercera clase de servidores públicos, la cual se torna inaceptable; es decir, de aquellos que siendo empleados públicos sí pueden beneficiarse de convenciones colectivas, cuando el artículo 416 del CST lo impide bajo la excusa admitida del canon 55 de la Carta Política, pues las “(...) dificultades prácticas y políticas que experimentarían tanto la administración como el Congreso de la República para adelantar la negociación de los pliegos de modificaciones con los sindicatos de empleados públicos son inconvenientes notorios y suficientes para impedir que este tipo de procedimientos se ofrezcan a dichos servidores”(10).

En suma, debe indicarse que en este asunto es imposible, desde el punto de vista constitucional y legal, como se ha explicado, aplicar los beneficios de la convención colectiva a favor del actor, pues varió, el 26 de junio de 2003, su régimen legal de vinculación con la administración: de trabajador oficial a empleado público.

Sin embargo, el actor, en su recurso de apelación, insiste en que en el momento de la liquidación en los actos administrativos demandados no fueron tenidos en cuenta algunos beneficios, a saber:

(...) El reconocimiento y pago de todos y cada uno de los beneficios convencionales a partir del 1º de noviembre de 2004 y hasta la fecha de retiro, con fundamento en la Sentencia C-314 de la Honorable Corte Constitucional; la reliquidación de la cesantía definitiva y el reajuste y/o pago de los intereses a las cesantías a partir de enero de 2002, considerando que la entidad efectuó la liquidación de manera anualizada, cuando la misma debe ser retroactiva de conformidad con la ley; la reliquidación de la indemnización con fundamento en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo; el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales; aplicar la indexación a las sumas que deben ser reconocidas y pagadas (fls. 333-334).

(...).

Pero al accionante para que se le considere lo que alega, no debe olvidar que, con fundamento en los principios de la eficacia de la prueba, su neutralidad o la oportunidad de contradicción, el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil (hoy 167 del Código General del Proceso) establece que incumbe a las partes enfrentadas en un litigio probar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-70 de 1993, expresa:(11)

(...).

4. Luego de una prolongada evolución, las reglas de la carga de la prueba en materia civil han decantado hasta el punto que es posible resumir su doctrina en tres principios jurídicos fundamentales: “onus probandi incumbit actori”, al demandante le corresponde probar los hechos en que funda su acción; “reus in excipiendo, fit actor”, el demandado, cuando excepciona, funge de actor y debe probar los hechos en que funda su defensa: y “actore non probante, reus absolvitur”, según el cual el demandado debe ser absuelto de los cargos si el demandante no logra probar los hechos fundamento de su acción.

Los anteriores principios están recogidos en la legislación sustancial (C.C., art. 1757) y procesal civil colombiana (CPC, art. 177) y responden principalmente a la exigencia para la persona que afirma algo de justificar lo afirmado con el fin de persuadir a otros sobre su verdad.

Las reglas generales de la carga de la prueba admiten excepciones si se trata de hechos indefinidos o si el hecho objeto de prueba está respaldado por presunciones legales o de derecho.

(...).

Aplicado lo anterior al presente asunto, se tiene que el actor fuera de los actos acusados (las resoluciones THLPSI-EP 2856 de 22 de febrero de 2008 y 3077 de 24 de abril de 2008) no aportó prueba en que se demuestre lo que pretende o persigue que se le reconozca; es decir, en las mencionadas resoluciones se hace alusión a los factores reconocidos y pagados, pero en algunos no se discrimina el período objeto de liquidación, y, mucho menos, no se percibe si se les tiene en cuenta la convención colectiva de trabajo (de 31 de octubre de 2001) o las normas generales para los empleados públicos, o ambas. En consecuencia, dicho cargo tampoco tiene prosperidad.

Visto lo anterior, estima la Sala que, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, ha de confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso­administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 25 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (subsección de descongestión) que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Álvaro Otero Castro contra Fiduagraria S.A., conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés.

(1) “d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley”.

(2) El artículo 58 de la Constitución Política, determina que “(...) se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”. Y por su parte, el artículo 53 ibídem señala que “la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. Y el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, dispone que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. Referencias legales tenidas en cuenta por la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004.

(3) Así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004, en la que cita apartes de la Sentencia C-453 de 2002.

(4) En ese sentido se pronunció la Corte Constitucional a través de Sentencia C-413 de 2004: “Para iniciar debe recordarse que la clasificación de empleados públicos y trabajadores oficiales fue sistematizada por el Decreto 3135 de 1968, en el marco de la reforma administrativa de ese año en Colombia. El artículo 5º de dicha normatividad establece que “las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales (en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo)(9). Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales. Sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”(10).

(5) Sentencia C-314 de 2004.

(6) Sobre el particular, en la Sentencia C-314 de 2004, se dijo: “En segundo lugar, retomando lo dicho por la jurisprudencia, el derecho a pertenecer a uno u otro régimen laboral no constituye un derecho adquirido, pues el legislador, habilitado por una potestad general de regulación, puede determinar la estructura de la administración pública de acuerdo con su valoración de las necesidades públicas”.

(7) En Sentencia C-349/2004, señaló la Corte Constitucional, frente al principio de la buena fe: <la buena fe entendida como aquel principio general de derecho según el cual los sujetos deben conducirse bajo parámetros de honestidad en las relaciones jurídicas, es decir bajo el convencimiento de actuar legítimamente, válidamente y por medios exentos de fraude, es de presunción general. Es decir, la buena fe se presume y esta presunción cobija igualmente al legislador en el ejercicio de la función legislativa. En tal virtud, la mala fe debe probarse, por lo cual el actuar doloso o fraudulento no puede tan solo afirmarse”.

(8) Incluso, la Corte Constitucional ha permitido la figura de la estabilidad imperfecta, reiterada en Sentencia C-349/2004, cuando al efecto, precisó: “La indemnización dada al empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral. A pesar de que el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento. Por ello, la Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad laboral imperfecta”, materializada mediante una indemnización. Al respecto, la Corte ha establecido: “Así entendida, la cláusula de reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garantía de estabilidad laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa en el artículo 53 superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto, por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente en el cargo, concretándose tan solo en el contenido de continuidad y permanencia que deben revestir las relaciones obrero­patronales, si involucra la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera, para la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado derecho de rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa terminación consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la correspondiente indemnización por despido injustificado. Sentencia C-003 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)”. Sentencia C-1341 de 2000”.

(9) Al respecto, en la Sentencia C-314 de 2004, se dijo: “(...) las meras expectativas, es decir, las situaciones jurídicas que no se han configurado o consolidado en cabeza de sus futuros titulares, pueden ser discrecionalmente modificadas por el legislador de acuerdo con la evaluación que haga de las necesidades públicas. Así lo estableció el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 al señalar que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

(10) Corte Constitucional, Sentencia C-314 de 2004.

(11) Corte Constitucional, Sentencia C-70 de 25 de febrero de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Actor: Jorge Enrique Benavides López.