Sentencia 2009-00548 de agosto 15 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200900548 01

Número interno: 1559-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

Actora: Isabel Cristina Muñoz Duque

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., quince de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho de percibir la nivelación salarial de conformidad con los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, y los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, teniendo en cuenta que desempeñaba el cargo de facilitador IV nivel 104, grado 04.

Actos demandados

• Oficio 01770 de 10 de febrero de 2009, suscrito por el subdirector de gestión de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, que le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del Decreto 618 de 2006 y prestacional entre el cargo desempeñado con su par de la planta de cargos de la entidad demandada, así como la indexación de las anteriores sumas, por considerar que los incentivos creados por los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 están dirigidos a los funcionarios de la planta que ocupan empleos de carrera y no se extienden a los supernumerarios (fls. 15 a 24).

• Resolución 3634 de 7 de abril de 2009 por medio de la cual la misma autoridad administrativa, al resolver el recurso de reposición, confirmó en todas y cada una de sus partes el citado oficio. Lo anterior por cuanto la relación entre el ente demandado y el personal supernumerario es legal y reglamentario, lo que significa que las condiciones de vinculación, permanencia, retiro y régimen salarial y prestacional las define la ley sin que sea posible que las partes pacten condiciones diferentes a las establecidas en el ordenamiento jurídico (fls. 8 a 13).

• Resolución 5407 de 21 de mayo de 2009 mediante la cual el director de gestión de recursos y administración económica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al resolver el recurso de apelación, confirmó en su integridad el oficio 01770 de 10 de febrero de 2009, al sostener que la relación que surge entre el ente demandado y el personal supernumerario no es legal y reglamentario y por lo mismo no se pueden pactar condiciones diferentes (fls. 3 a 6).

De lo probado en el proceso:

• El 2 de julio de 2008 la jefe GIT secretaría de la administración local de Impuestos de Personas Naturales de Bogotá, le comunicó a la demandante las tareas que le correspondía desarrollar, entre ellas, recibir la documentación de las solicitudes de facilidad de pago, estudiar la procedencia para su otorgamiento, análisis de la capacidad económica del deudor y garantes, decretar las medidas cautelares de los bienes ofrecidos en garantía, entre otros (fl. 338).

• El 23 de febrero de 2009, el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución 214 (sic, debió decir oficio 01770) de 10 de febrero de 2009, manifestando entre otros, que si bien es cierto la vinculación de los supernumerarios el legal y reglamentaria, no implica que la entidad adopte esa figura para hacer uso inmoderado y desnaturalizado de ella (fls. 25 a 46).

• El 24 de agosto de 2009 el subdirector de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, certificó que la demandante se encontraba desempeñando las funciones de un facilitador IV, nivel 104, grado 04 en el grupo de trabajo facilidades de pago - división de gestión de cobranzas - Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá (fl. 60).

• El 12 de marzo de 2012 la misma autoridad administrativa, certificó que en virtud del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, los supernumerarios no hacen parte de la planta de personal y que la señora Isabel Cristina Muñoz Duque laboró en la entidad bajo esta modalidad, durante los siguientes períodos (fls. 336 y 337).

 

TiempoActo administrativo
Del 13 de mayo de 1999 a 31 de diciembre de 1999Resolución 3120
Del 7 de febrero de 2000 a 31 de diciembre de 2000Resolución 578
Del 17 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2001Resolución 291
Del 10 de enero de 2002 a 31 de diciembre de 2002Resolución 56
Del 22 de enero de 2003 a 31 de diciembre de 2003Resolución 293
Del 16 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2004Resolución 144
Del 24 de enero de 2005 a 30 de noviembre de 2005Resolución 2
Del 1º de diciembre de 2005 a 31 de diciembre de 2006Resolución 11346
Del 2 de enero de 2007 a 31 de diciembre de 2007Resolución 1
Del 2 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008Resolución 1
Del 5 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009Resolución 1
Del 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010Resolución 2
Del 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011Resolución 2

 

• El 22 de julio de 2011 el jefe de coordinación de nómina de la subdirección de gestión de personal del ente demandado certificó la asignación básica, el porcentaje de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, nacional y las prestaciones sociales, entre ellas, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios, navidad, bonificación por recreación, vacaciones y cesantías que recibía un auxiliar III, nivel 12, grado 11 y un facilitador IV, código 104, grado 04 de la planta de personal (fls. 303 y 304).

• La subdirectora de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales certificó los requisitos para desempeñar los cargos de auxiliar III, nivel 12, grado 11 y facilitador IV, código 104, grado 04. Para el efecto dispuso que para ambos cargos se requiere del título de bachiller (fl. 305).

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

El Decreto 1071 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, estará organizada como una unidad administrativa especial, del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por su parte la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, determinó la estructura y organización de la administración pública, indicando lo siguiente:

“(...).

ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(...).

2. Del sector descentralizado por servicios:

(...).

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (...)” (negrilla fuera de texto).

De lo anterior se concluye que, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es una entidad descentralizada por servicios, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio(5).

Del personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; “pudiendo esta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios”(6).

A su turno el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en el artículo 17 dispuso lo siguiente:

“(...).

Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción:

(...)” (negrilla fuera de texto).

De los Supernumerarios

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, con relación a los Supernumerarios el artículo 83, dispuso lo siguiente:

“(...).

Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores(7).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo(8).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse (...)”.

La Corte Constitucional en relación a los supernumerarios, al estudiar la exequibilidad de citado artículo, dijo en la Sentencia C-401 de 1998 lo siguiente:

“(...) La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo solo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública (...).

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (...)”.

De lo anterior se infiere lo siguiente:

a. El Gobierno Nacional, por decreto extraordinario, puede autorizar la contratación de supernumerarios para cubrir las vacaciones y licencias de los empleados públicos y para el cumplimiento de labores de carácter transitorio.

b. El término de vigencia de la vinculación no puede exceder de tres (3) meses, a menos que se trate de labores transitorias.

c. La remuneración corresponde a la actividad que se desarrolla teniendo en cuenta la escala establecida en la autorización gubernamental.

d. Las prestaciones sociales, son las establecidas para los empleados públicos, cuando el término exceda de tres (3) meses.

Del Nombramiento de Supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

Con relación a la vinculación de Supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, se han expedido multiplicidad de normas; y en la actualidad se encuentran vigentes, las siguientes:

La Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, estableció la posibilidad de vincular supernumerarios, en el plan de choque contra la evasión fiscal, de la siguiente manera:

“(...).

ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación plan anual antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo (...)”(9).

Posteriormente el artículo 22, del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, prevé con relación a la vinculación de personal supernumerario, lo siguiente:

“(...).

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el Icfes, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje —SENA—, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podráser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo (...)”(10).

La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró condicionalmente exequible la norma en comento, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“(...) Se observa por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se declararán conformes a la Constitución (...).

3.14.2. Se observa por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que “solo” puedan ser nombrados como director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado miembros del “personal activo” de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares ni miembros de la Policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este caso respecto de los mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7º de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, “salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad” excepción esta que habrá de reglamentarse por la ley (...)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, M.P. Gustavo Gómez Aranguren, al respecto dijo lo siguiente:

“(...).

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22(11), prescribió en relación con la vinculación del personal supernumerario, que:

Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

(...).

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la UAE DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (...)”(12).

De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se ha venido analizando se infiere lo siguiente:

a. Los empleos de la plantas de personal de la DIAN, tendrán carácter de empleos del sistema específico de carrera.

b. No obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción.

c. Podrá efectuarse la vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

d. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

e. Los supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación, y pueden ser desvinculados en cualquier momento.

De los Incentivos

La actora solicitó el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional. El a quo por su parte, negó tales emolumentos por considerar que la señora Muñoz Duque en ningún momento logró obtener la condición de empleada pública.

El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5º, 6º y 7º, prevé el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, de la siguiente manera:

“(...) ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta de ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.

(...)” (lo subrayado y negrilla es de la Sala).

De acuerdo con la normatividad en cita, para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar la superación del concurso de méritos y que se encuentren en carrera administrativa.

De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que la accionante ostentó una vinculación como supernumerario al servicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— desde el 13 de mayo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011 desempeñándose como facilitador IV, nivel 104, grado 04(13).

Adicionalmente se observa que las funciones(14) desempeñadas en el ente demandado estuvieron encaminadas a atender necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la Unidad Administrativa Especial, de carácter transitorio, y encaminadas a colaborar con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

Por otra parte, no se desconoció el derecho a la igualdad, por estimar que su permanencia en el cargo y las actividades desempeñadas eran iguales a las que ejercían los servidores de la planta de personal, ya que la actora no probó las funciones desarrolladas por el empleado de carrera, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las actividades similares realizadas, que en su concepto generaban el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, derechos que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la vinculación que ostentaba.

Tampoco es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumeraria, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, su vínculo con la administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

Bajo estos presupuestos, como la actora durante todo el tiempo en que estuvo vinculada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de supernumerario y no de funcionario de la contribución de la planta de personal de la entidad, no es posible acceder al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional.

Por tal motivo le asiste razón al ente demandado cuando afirmó que la demandante no tiene derecho a tales emolumentos, comoquiera que no acreditó el cumplimiento de todos los requisitos. En esas condiciones la decisión proferida por el a quo amerita ser confirmada.

De la nivelación salarial

La demandante solicita que su salario se nivele de conformidad con la escala establecida por el Decreto 618 de 2006, por considerar que a partir de su expedición se dio una desigualdad respecto de sus homólogos de planta.

El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso lo siguiente:

“(...) ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia.

(...)”.

Según da cuenta el precitado decreto a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo.

Como está probado que durante los años 1999 a 2011 la demandante se desempeñó como auxiliar III, nivel 12, grado 12 y que según da cuenta el Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008 la denominación cambió a la de facilitador IV, código 104, grado 04 la Sala hará la comparación pero solo respecto de los años pretendidos, esto es, desde el año 2006, así:

 

Asignación básicaDemandante
AñoEscala salarial anteriorNueva escala salarialAsignación salarial
2006Decreto 378969,934Decreto 6181’116.394-
2007Decreto 6061’013.582Decreto 6071’166.632-
2008Decreto 6491’071.255Decreto 40501’233.014-
2009  Decreto 7141.354.1381.354.138(15)
2010  Decreto 13801.381.221-
2011  Decreto 10351.425.006-

 

Si bien es cierto existe una clara diferencia entre los decretos que regularon los salarios entre los años 2006 y 2008, también lo es que, dentro del expediente solo obra la certificación del salario que percibió la demandante para el año 2009, el cual se ajusta al Decreto 714 de ese año, por lo que es imposible para Sala acceder a las pretensiones comoquiera que desconoce si la asignación básica se efectuó de conformidad con los decretos 378 de 2006, 606 de 2007 y 649 de 2008.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 29 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por Isabel Cristina Muñoz Duque contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(5) En relación con la organización interna de la Unidad Administrativa Especial -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se puede consultar lo establecido en el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999.

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2012, Expediente 2609-12, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(7) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998.

(8) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(9) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 16 de octubre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(10) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(11) El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”.

(12) Decisión que se ha reiterado mediante las siguientes sentencias: de 31 de mayo de 2012, Expediente 2609-12, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 24 de octubre de 2012, Expediente 0600-12; y 22 de noviembre de 2012, Expediente 0432-12, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

(13) Información tomada de la certificación que obra a folio 60.

(14) Ver folio 338.

(15) Información tomada de la certificación que obra a folio 60.