Sentencia 2009-00549 de julio 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200900549 01

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

No. interno: 0271-2013

Autoridades Nacionales

Actor: Marisol Cano Martínez

Bogotá, D. C., veinticinco de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Normas violadas y concepto de violación

Como disposiciones violadas se citan las siguientes:

Constitución Política, artículos 1º, 13, 25, 27, 53 y 122; Código Contencioso Administrativo, artículos 85 y 206; Decreto 1042 de 1978, artículo 83; Ley 909 de 2004 y Decreto 1072 de 1999, artículo 23.

Los decretos 1042 de 1978 y 1072 de 1999 indican la excepción de carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Se trata de una figura en la que se ubican de manera transitoria las labores que no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de un supernumerario obedece a la excepción de las normas de vinculación al servicio de la función pública limitadas a la temporalidad.

La entidad accionada vulneró los derechos de la accionante, pues aunque su contratación haya sido motivada por la necesidad del servicio, se convirtió en una excepción del nombramiento que por regla general se realiza, ya que al contratar de manera consecutiva, sin interrupciones, desconoció la remuneración, las prestaciones y los beneficios que reciben sus homólogos de la planta de cargos.

Las funciones que desarrolló desvirtúan los argumentos expresados por la DIAN en los actos acusados, ya que estas no tienen relación directa con los objetivos previstos por la norma, pues el cargo que ocupó es el de investigador tributario y aduanero, y no tiene como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión.

En su momento, la vinculación obedeció a las necesidades extraordinarias del servicio, y en vista de que estas se mantuvieron en el tiempo, la entidad accionada estaba llamada a utilizar los medios que las normas de carrera y función pública disponen al respecto, con el fin de cubrir esos cargos en forma permanente, y no utilizar la figura del supernumerario para reducir la carga prestacional.

Se lesionó el derecho a la igualdad, pues si la demandante desempeña idéntica función, tiene igual experiencia y formación, ejecuta la misma cantidad y calidad de trabajo que un funcionario de planta, debe recibir una igual remuneración y beneficios. Por lo anterior, se presentaría una discriminación entre iguales, que se encuentran en situaciones fácticas idénticas.

Se vulneró el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, pues si la administración recurre a la vinculación de personal administrativo a través de la figura del supernumerario, desconoce los límites de temporalidad, restringe el derecho de los ciudadanos a la administración de justicia, de acuerdo a los méritos y capacidades de los aspirantes, contradiciendo los principios de la administración pública (fls. 171-177).

(…)

Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si a la demandante le asiste el derecho de percibir la nivelación salarial de conformidad con los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, y los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, teniendo en cuenta que desempeñaba el cargo de profesional en ingresos públicos I, nivel 30, grado 19, que actualmente es equivalente al de gestor I, código 301, grado 01, dentro de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.

Actos acusados

• Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, por medio del cual el subdirector de gestión de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional, por considerar que el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, solo es aplicable a los empleos permanentes de tiempo completo de la entidad demandada (fls. 14-23).

• Resolución 3634 de 7 de abril de 2009, mediante la cual el subdirector de gestión de personal de la referida entidad, resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el mencionado oficio y decidió confirmar lo allí expuesto. Además, le concedió a la demandante el recurso de apelación (fls. 8-13).

• Resolución 5407 de 21 de mayo de 2009, en el que el director de gestión de recursos y administración económica de la DIAN, desató el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmó en su totalidad el Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009 (fls. 2 a 6).

De lo probado en el proceso

De la vinculación de la actora

Según dan cuenta las diferentes actas de posesión visibles de folios 155 a 162, se pudo constatar que la accionante prestó sus servicios en distintas áreas de la DIAN como supernumerario, en la que desempeñó los siguientes cargos:

CargoDesdeHastaDependenciaActa de posesión
Profesional de ingresos públicos I 30-1906-09-200530-09-2005Despacho de Administración Local de Impuestos Nacionales Personas Naturales Bogotá.0559 (fl. 155)
Profesional de ingresos públicos I 30-19  Grupo Interno de Trabajo Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales Bogotá.0571 (fl. 156)
Acta de ubicación
Profesional de ingresos públicos I 30-1901-12-200531-07-2006Grupo de Persuasiva - Administración Impuestos Personas Naturales.0819 (fl. 157)
Profesional de ingresos públicos I 30-1903-01-200730-06-2007G.I.T. de Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales.206 (fl. 158)
Profesional de ingresos públicos I 30-1904-01-200829-02-2008G.I.T. de Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales.297 (fl. 159)
Profesional de ingresos públicos I 30-1912-06-200829-02-2008División de Liquidación de la Administración Local Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá.0636 (fl. 160)
Gestor I 301-0114-11-200831-12-2008Grupo Interno de Trabajo del Régimen Sancionatorio de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.1240 (fl. 161)
Gestor I 301-0102-01-200930-06-2009Grupo Interno de Trabajo del Régimen Sancionatorio Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.0319 (fl. 162)

• Mediante la Resolución 2110 de 9 de marzo de 2006, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adoptó los requisitos mínimos para la provisión de empleos de esa entidad, y para el caso del personal que aspire al cargo de profesional en ingresos públicos i nivel 30 grado 19, fijó como exigencia el título profesional (fls. 60 a 70).

• A través de la Resolución 1552 de 14 de diciembre de 2007, el subsecretario de personal de la DIAN reconoció a la demandante la indemnización por vacaciones en razón a que su contrato terminó el 31 de diciembre de 2007. En ese escrito se certificó que el salario devengado por esta era $1.549.232 (fls. 111-115 cdn. 2)

• Por medio de la Resolución 13 de 4 de noviembre de 2008, expedida por el director general de la referida unidad, se adoptaron los requisitos mínimos para la provisión de empleos de la DIAN, y se indicó que el personal que desempeñe el cargo de gestor i código 301 grado 01, debe acreditar el título profesional (fls. 53 a 59).

• En oficio radicado bajo el Nº 15198 de 12 de diciembre de 2008, la demandante, a través de apoderado, solicitó al subsecretario de personal de la DIAN, reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, así como los incentivos por desempeño, desempeño de fiscalización y desempeño nacional (fls. 24 a 52).

• Mediante Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, el subdirector de gestión de personal de la DIAN, le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional, al considerar que el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, únicamente es aplicable a los empleos permanentes de tiempo completo de la entidad demandada (fls. 14-23).

• A través de la Resolución 3634 de 7 de abril de 2009, el subdirector de gestión de personal de la referida entidad, resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el mencionado oficio y confirmó lo allí expuesto. Además, le concedió a la demandante el recurso de apelación (fls. 8-13).

• Por medio de la Resolución 5407 de 21 de mayo de 2009, el director de gestión de recursos y administración económica de la DIAN, desató el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmó en su totalidad el Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, y expresó que en virtud del artículo 6º del Decreto 765 de 2005, los empleos de la planta de personal de esa entidad son de carrera, y aunque existen algunos de libre nombramiento y remoción que conforman la mencionada planta, no pueden asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 (fls. 2 a 6).

• El 3 de septiembre de 2009, el subdirector de gestión de personal de la DIAN, certificó las vinculaciones que tuvo la accionante con esa entidad, en los siguientes periodos (fl. 154):

“(…)

Desde 06-SEP-2005 hasta el 30-NOV-2005 con Resolución 7818.

Desde 01-DEC-2005 hasta el 31-DEC-2006 con Resolución 8351.

Desde 03-JAN-2007 hasta el 31-DEC-2007 con Resolución 1.

Desde 04-JAN-2008 hasta el 31-DEC-2008 con Resolución 10576.

Actualmente está laborando desde el 02-JAN-2009 y su vinculación vence el 30-NOV-2009, según resolución 10576 cumpliendo actividades propias en el grupo interno de trabajo régimen sancionatorio – división de gestión de liquidación – dirección seccional de impuestos de Bogotá con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de gestor I nivel 301 grado 01 (…)”.

• Dentro del plenario obran los reportes de cesantías, en los que la entidad demandada hizo mención de los salarios devengados por la accionante durante los siguientes periodos:

AñoPeriodoValor salarioFolios
20056 de septiembre a 31 de diciembre de 2005.$1.411.921151 cuaderno 2
20061 de enero a 31 de diciembre de 2006.$1.482.51885 cuaderno 2
20073 de enero a 31 de diciembre de 2007.$1.549.232126 cuaderno 2
20081 de enero a 31 de diciembre de 2008.$2.048.464200 cuaderno 3

• El 10 de agosto de 2010, el subdirector de gestión de personal de la DIAN, certificó los salarios y demás emolumentos percibidos por un funcionario de la planta de personal, en los siguientes términos (fls. 233-234):

“(…)

Certifica

Que revisado el sistema de nómina, el salario y prestaciones sociales e incentivos devengados por un profesional en ingresos público I nivel 30 grado 19 de la planta de personal, al mes de octubre de 2008, son las siguientes

Asignación básica $1.884.135

(…)

Certifica

Que revisado el sistema de nómina, el salario y prestaciones sociales e incentivos devengados por un gestor I código 301 grado 01 de la planta de personal, a la fecha, son las siguientes

Asignación básica $2.249.694

(…)”.

• A través de oficio de 5 de octubre de 2009 el jefe del grupo interno de trabajo de determinaciones oficiales de la división de gestión de liquidación de la DIAN, le comunicó a la accionante las tareas que debía desempeñar, con el fin de dar cumplimiento a los artículos 6º y 7º del Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008 “Por el cual se actualiza el manual específico de funciones y requisitos y se estructuran los perfiles y el rol de los empleos de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN”, consistentes en (fl. 240 cdn. 3):

“(…)

1. Recibir el expediente y analizar los fundamentos de hecho y derecho de la actuación administrativa proferida por la División de Gestión de Fiscalización Tributaria y la respuesta a la misma para determinar el debido cumplimiento de los requisitos y procedimientos legalmente establecidos, así como la debida fundamentación y soporte de la decisión previamente adoptada.

2. Resolver las peticiones a que hubiere lugar según las competencias para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del administrado.

3. Comunicar y trasladar a las dependencias y entidades, los informes y pruebas de que puedan dar inicio a otras investigaciones y entregar el expediente para su traslado a la instancia siguiente.

4. Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior, de acuerdo con la naturaleza del empleo (…)”.

• El 11 de noviembre de 2009 el Subdirector de Gestión de Personal de la entidad demandada certificó (fls. 248-250 cdn. 3):

“(…)

CERTIFICA:

Que Marisol Cano Martínez, identificado (a) con la cédula de ciudadanía 52.062.801, ingresó a la entidad desde el 06 de septiembre de 2005, en calidad de supernumerario (a), referenciado a la nomenclatura de la escala salarial vigente como gestor I código 301 grado 01 y actualmente se encuentra ubicado (a) en el G.I.T. de determinaciones oficiales de la división de gestión de liquidación de la dirección seccional de impuestos de Bogotá, con una jornada laboral de 44 horas semanales y atendió la (sic) siguientes actividades así:

Del 28 de septiembre de 2009 a la Fecha en el G.I.T. de determinaciones oficiales de la división de gestión de liquidación de la dirección seccional de impuestos de Bogotá.

Del 14 de noviembre de 2008 al 27 de septiembre de 2009 en el G.I.T. de régimen sancionatorio de la dirección seccional de impuestos de Bogotá, desarrollando las actividades o tareas como gestor liquidación:

1. Proyectar para la firma del Jefe, las liquidaciones a las solicitudes de corrección de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, naturales en un término de seis (6) meses para su respectiva respuesta a partir de la fecha de radicación de la solicitud.

(…)

Del 13 de septiembre de 2005 al 11 de junio de 2008, en el G.I.T. persuasiva de la división de cobranzas de la administración local de impuestos nacionales de personas naturales de Bogotá, desarrollando las actividades o tareas como Gestor de Cobro:

1. Recibir y verificar las obligaciones repartidas.

(…)

Del 12 de junio 2008 (sic) al 13 de noviembre de 2008 en el G.I.T. de control de impuestos especiales de la división de liquidación de la administración local de impuestos nacionales de personas naturales de Bogotá, desarrollando las actividades o tareas como auditor según oficio formado por el jefe de liquidación:

1. Recibir los expedientes que le sean entregados por reparto, estableciendo prioridades de vencimientos.

(…)

Del 06 de septiembre de 2005 al 23 de septiembre de 2005 en el despacho de la administración local de impuestos nacionales personas naturales de Bogotá, desarrollando las actividades o tareas como profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, desempeñando funciones para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, en la respectiva dependencia. (No reposa en la hoja de vida información que indique las actividades detalladas en dichas dependencias para estos periodos).

(…)”.

• El 24 de febrero de 2010, el subdirector de gestión de personal de la entidad accionada certificó los cargos desempeñados por la accionante, esto es, liquidador tributario de revisión, gestor y gestor de cobro, y las labores efectuadas por esta (fls. 275-277 cdn. 3).

• El 10 de agosto de 2010 el subdirector de gestión de personal de la entidad demandada, certificó los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19 y gestor I código 301 grado 1, en los siguientes términos (fls. 235-3 cdn. ppal.):

“(…)

Certifica

Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19.

Requisito mínimo establecido por los artículos 49 y 50 de la Resolución 2229 de 7 de septiembre de 1993,

‘Nivel profesional

Profesional: Título profesional. El título de especialización tecnológica será homologado al título profesional.

(…) Profesional en ingresos públicos I, cargos y grados 30-19 y 30-20: Además de los requisitos mínimos exigidos para el ejercicio del cargo en el respectivo nivel se deberán acreditar dos (2) años de permanencia relacionada en grados inferiores en la carrera tributaria y aduanera, aprobación de un módulo de capacitación por cada grado sobre tributación o el módulo equivalente de acuerdo con el área y funciones a desempeñar dictado por la Escuela de Impuestos y Aduanas Nacionales y acreditar el porcentaje de evaluación de desempeño indicado en la respectiva convocatoria si se tratare de un funcionario, o acreditar dos (2) años de experiencia si se tratare de personal ajeno a la entidad en el respectivo grado de acceso’.

Gestor I código 301 grado 01.

Requisito mínimo establecido en el artículo 2º de la Resolución DIAN 13 de 4 de noviembre de 2008, título profesional.

(…)”.

Análisis de la Sala

i) Naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Decreto 1071 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, estará organizada como una unidad administrativa especial, del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por su parte la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, determinó la estructura y organización de la administración pública, indicando lo siguiente:

“ART. 38.—Integración de la rama ejecutiva del poder publico en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…)

2. Del sector descentralizado por servicios:

(…)

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (…)” (negrilla fuera de texto).

Quiere decir, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, es una entidad descentralizada por servicios, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y patrimonio propio(1).

ii) Del personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; “pudiendo esta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios”(2).

A su turno el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en el artículo 17 dispone lo siguiente:

“(…) Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (…)” (negrilla fuera de texto).

iii) De los supernumerarios

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, con relación a los supernumerarios en el artículo 83, dispuso lo siguiente:

Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores(3).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo(4).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

La Corte Constitucional en relación a los supernumerios (sic), en la Sentencia C-401 de 1998 señaló:

“(…) La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo solo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública. (…)

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al Gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales (…)”.

De lo anterior se infiere lo siguiente:

I. Es posible que el Gobierno Nacional, por Decreto Extraordinario, autorice contratar Supernumerarios para cubrir las vacaciones y licencias de los empleados públicos, y para el cumplimiento de labores de carácter transitorio.

II. El término de vigencia de la vinculación no puede exceder de tres (3) meses, a menos que se trate de labores transitorias.

III. La remuneración corresponde a la actividad que se desarrolla teniendo en cuenta la escala establecida en la autorización gubernamental.

IV. Las prestaciones sociales, son las establecidas para los empleados públicos, cuando el término excediera de tres (3) meses.

iv) Del nombramiento de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Con relación a la vinculación de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se han expedido multiplicidad de normas; y en la actualidad se encuentran vigentes, las siguientes:

La Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, previó la posibilidad de vincular supernumerarios, en el plan de choque contra la evasión fiscal, de la siguiente manera:

“ (…)

“ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada ‘Financiación plan anual antievasión’ por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo (…)”(5).

Posteriormente el artículo 22, del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, prevé con relación a la vinculación de personal supernumerario, lo siguiente:

“(…)

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”(6).

La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, declaró condicionalmente exequible la norma en comento, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“(…) Se observa por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se declararán conformes a la Constitución. (…)

3.14.2. Se observa por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que ‘solo’ puedan ser nombrados como director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado miembros del ‘personal activo’ de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares ni miembros de la Policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este caso respecto de los mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7 de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, ‘salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad’ excepción esta que habrá de reglamentarse por la ley (…)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, M. P. Gustavo Gómez Aranguren, al respecto dijo lo siguiente:

“(…) Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal Supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la U.A.E DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (…)”(7).

De conformidad con la normatividad y la Jurisprudencia que se ha venido analizando se infiere lo siguiente:

I. Los empleos de la plantas de personal de la DIAN, tendrán carácter de empleos del sistema específico de carrera.

II. No obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción.

III. Podrá efectuarse la vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

IV. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

V. Los supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación.

VI. Los supernumerarios pueden ser desvinculados en cualquier momento.

v) De la nivelación salarial.

La demandante solicita que su salario se nivele de conformidad con la escala establecida por el Decreto 618 de 2006, por considerar que a partir de su expedición se dio una desigualdad respecto de sus homólogos de planta.

El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

“ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”.

Según da cuenta el precitado Decreto a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo.

Como está probado que durante los años 2005 a 2009 la demandante se desempeñó como profesional, nivel 30, grado 19, y que según da cuenta el Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008 la denominación cambió a la de gestor I, código 301, grado 1, la Sala hará la comparación con relación a la remuneración por los respectivos años, así:

Asignación básicaDemandante
AñoEscala salarial anteriorNueva escala salarialAsignación salarial
2005Decreto 9211.411.921--1.411.921
2006Decreto 3781’482.518Decreto 6181’705.9321.482.518
2007Decreto 6061’549.232Decreto 6071’782.6991.549.232
2008Decreto 6491’637.384Decreto 40502’048.4642.048.464
2009  Decreto 7142.205.5822.205.582

En este orden de ideas, le asiste razón a la demandante, toda vez que según dan cuenta los reportes de cesantías de los años 2006(8) y 2007(9), así como las certificaciones salariales allegadas al proceso(10), devengó una suma inferior a la prevista en los decretos que regularon los salarios para los respectivos años, por lo que le asiste el derecho a la nivelación por dichos periodos, sin embargo, como a partir de 2008 la DIAN comenzó a dar aplicación a la nueva escala salarial, no hay lugar a realizar la nivelación reclamada para el año 2008 en adelante.

En estas condiciones, se modificará la sentencia impugnada, pues se reconocerá a la demandante la nivelación de los salarios y prestaciones correspondiente a los años 2006 y 2007, de conformidad con la escala salarial prevista en los decretos 618 de 2006 y 607 de 2007; y se revocará parcialmente la condena impuesta en primera instancia, pues, como ya se dijo, no hay lugar a reconocer las sumas generadas del año 2008 en adelante.

vi) De los incentivos.

La actora solicita el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional. El a quo, accedió a los dos últimos citados, por considerar que la demandante desempeñaba un cargo de la planta de personal de la UAE - DIAN y probó que cumpliera funciones propias de la misma desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2009.

El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5º, 6º y 7º, prevé el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, de la siguiente manera:

“(…)

“ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

“ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

“ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (subraya y negrilla nuestro).

De la normativa transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad.

En el sub lite, está probado que la demandante ha prestado sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como supernumerario, de la siguiente manera:

CargoDesdeHastaDependenciaActa de posesión
Profesional de ingresos públicos I 30-1906-09-200530-09-2005Despacho de Administración Local de Impuestos Nacionales Personas Naturales Bogotá.0559 (fl. 155)
Profesional de ingresos públicos I 30-19  Grupo Interno de Trabajo Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales Bogotá0571 (fl. 156)
Acta de ubicación
Profesional de ingresos públicos I 30-1901-12-200531-07-2006Grupo de Persuasiva - Administración Impuestos Personas Naturales.0819 (fl. 157)
Profesional de ingresos públicos I 30-1903-01-200730-06-2007G.I.T. de Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales.206 (fl. 158)
Profesional de ingresos públicos I 30-1904-01-200829-02-2008G.I.T. de Persuasiva de la División Cobranzas de la Administración Local Impuestos Nacionales Personas Naturales.297 (fl. 159)
Profesional de ingresos públicos I 30-1912-06-200829-02-2008División de Liquidación de la Administración Local Impuestos Nacionales de Personas Naturales de Bogotá.0636 (fl. 160)
Gestor I 301-0114-11-200831-12-2008Grupo Interno de Trabajo del Régimen Sancionatorio de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.1240 (fl. 161)
Gestor I 301-0102-01-200930-06-2009Grupo Interno de Trabajo del Régimen Sancionatorio Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.0319 (fl. 162)

De lo que se deduce que la demandante durante su ejercicio en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha tenido vinculación como supernumerario y no como funcionaria de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos.

Con relación al cumplimiento de funciones, al proceso se allegaron las actividades que se le atribuyeron a la actora en el desempeño del cargo de Supernumerario, las cuales están descritas en las certificaciones de 11 de noviembre de 2009(11) y de 24 de febrero de 2010(12), así como el oficio de 5 de octubre de 2009(13), suscrito el jefe del grupo interno de trabajo de determinaciones oficiales de la división de gestión de liquidación de la DIAN, sin embargo, no se aportó el manual de funciones y requisitos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, durante el periodo en que se mantuvo la relación laboral, lo que quiere decir, que la accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

En esas, condiciones le asiste razón a la DIAN y a la agente del Ministerio Público cuando afirma que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.

En consecuencia se revocará parcialmente la sentencia impugnada que accedió al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales, y de los incentivos generados entre el 14 de noviembre de 2008 y el 30 de noviembre de 2009; y en su lugar, se negarán los referidos incentivos, y se procederá a reconocer la nivelación salarial y de prestaciones sociales para los años 2006 y 2007.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la Sentencia de 31 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Marisol Cano Martínez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En su lugar,

NIÉGASE el reconocimiento de los incentivos al desempeño fiscalización y cobranzas, por desempeño grupal y por desempeño nacional reclamados por la accionante, en atención a las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

CONFÍRMASE en lo demás el proveído impugnado, aclarando que la nivelación de los salarios y prestaciones sociales ordenada solo procede para los años 2006 y 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) En relación con la organización interna de la Unidad Administrativa Especial —Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN—, se puede consultar lo establecido en el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999.

(2) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(3) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998.

(4) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(5) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 16 de octubre de 1996, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(6) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

(7) Decisión que se ha reiterado mediante las siguientes sentencias: de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 24 de octubre de 2012, expediente 0600-12; y 22 de noviembre de 2012, expediente 0432-12, M. P. Alfonso Vargas Rincón.

(8) Folio 85 cuaderno 3.

(9) Folio 126 cuaderno 2.

(10) Folio 111 cuaderno 2.

(11) Folio 248 cuaderno 3.

(12) Folio 275 cuaderno 3.

(13) Folio 240 cuaderno 3.