Sentencia 2009-00555/43799 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Expediente: 43799

Rad.: 25000-23-26-000-2009-00555-01

Actor: Inversiones López Osorio & Cia. S en C.

Demandado: Nación - Rama Judicial

Referencia: Reparación directa

Bogotá D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

Extractos: «Consideraciones.

I. Presupuestos procesales de la acción

8. Por ser la demandada una entidad pública, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.

9. La Sala es competente para resolver el caso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en razón a su naturaleza. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y determinó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos, y en segunda instancia en el Consejo de Estado, sin que sea relevante lo relacionado con la cuantía(4).

10. La acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo es la procedente en este caso, por cuanto las súplicas de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Rama Judicial, por acciones y omisiones que, según la parte demandante, configuran un “error judicial”.

11. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, está acreditado que la sociedad demandante, Inversiones López Osorio & CIA S e C le asiste interés legítimo para demandar, ya que se encuentra demostrado que dicha persona jurídica, efectivamente, dio inicio a un proceso ejecutivo con título hipotecario, mediante demanda radicada el 12 de diciembre de 1997 ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá (fls. 172 - 180, cdno. 2), con el propósito de perseguir el cobro de varias sumas amparadas en sendos pagarés y la sanción del 20% de que trata el artículo 271 del Código de Comercio respecto de cuatro cheques aportados; proceso que culminó con providencia del 15 de diciembre de 2006, emitida por el Juzgado 10 Civil del Circuito de Bogotá - en Descongestión, por medio de la cual declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria (fls. 364 - 372, cdno.2), confirmada el 20 de junio de 2007, en segunda instancia, por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá (fls. 57-63, cdno. 2). Decisión que según las consideraciones del demandante impidió la satisfacción de un crédito a su favor, debido a un error judicial.

12. Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que la Nación - Rama Judicial, a través del Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, el Juzgado 10 Civil de Circuito en Descongestión y la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, fue quien llevó a cabo el trámite del proceso ejecutivo iniciado por la sociedad actora, que culminó con prescripción de la acción cambiaria y dentro del cual se cometió el presunto error judicial señalado en la demanda. En consecuencia, tal entidad será tenida como legitimada en la causa por pasiva.

13. Finalmente, concerniente a la caducidad, el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en lo relativo a la acción de reparación directa, instituye un término de dos años para que sea impetrada, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de la causa del daño (hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente). Sin embargo, pese a que la ocurrencia del daño, por regla general, es el punto de partida del término de caducidad, el Consejo de Estado, en aplicación del principio pro damato, ha considerado que el plazo previsto por la ley no en todos los casos debe contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino desde el momento en que el daño adquiere notoriedad, esto es, desde que la víctima se percata de su ocurrencia, o desde la cesación del mismo(5).

13.1. En estos términos, según lo expresado por el demandante, el daño cuya reparación se persigue fue causado con ocasión de un error judicial cometido en la providencia por medio de las cual se declaró la nulidad de lo actuado en el referido proceso ejecutivo, providencia que data del 12 de septiembre de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá.

13.2. No obstante, pese a la fecha en que se emitió dicha providencia, se avizora que el daño, consistente en la imposibilidad de hacer efectivos los títulos ejecutivos, adquirió certeza y notoriedad para la accionante a partir de la ejecutoria del proveído del 20 de junio de 2007, emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual se confirmó la providencia del 15 de diciembre de 2006, emitida por el Juzgado 10º Civil del Circuito de Bogotá en Descongestión que declaró la prescripción de la acción cambiaria (fls. 57-63, cdno. 2), la cual adquirió firmeza el 28 de junio de 2007, luego de haber sido notificada mediante edicto (fl. 64, cdno. 2).

13.3. En consecuencia, el plazo límite para interponer la acción vencía el 29 de junio de 2009. Y comoquiera que la demanda fue radicada el 20 de noviembre de 2008 (fl. 19 vto, cdno. 1), esta se presentó dentro del término bienal que establece para tal efecto el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

13.4. Vale agregar, que tal como se precisará más adelante, la Sala estima que en el presente caso el título de imputación eventualmente también podría devenir de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por irregularidades cometidas al momento de la notificación al ejecutado del mandamiento de pago. Sin embargo, aún bajo ese supuesto, el término de caducidad sigue siendo el mismo, pues se resalta que el daño alegado adquirió certeza con la decisión mediante la cual se declaró la prescripción de la acción cambiaria.

II. Problema jurídico.

14. La Sala deberá establecer si el daño invocado en el escrito inicial, consistente en la imposibilidad para la parte demandante de hacer efectivos varios títulos ejecutivos a su favor, es un hecho imputable a la Nación - Rama Judicial, por haberse presentado dentro del correspondiente proceso ejecutivo singular, un error judicial, o en su caso, o un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, atribuible a los despachos judiciales que asumieron el conocimiento del correspondiente proceso y que conllevó a la prescripción de la acción cambiaria. Igualmente deberá establecerse si se configuró una conducta de la víctima que justifique la eximente de responsabilidad advertida por el a quo.

III. Validez de los medios de prueba.

15. En el presente caso fue allegada copia del expediente correspondiente al proceso ejecutivo singular con radicado 98-6234, adelantado ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, iniciado por la sociedad Inversiones López Osorio en contra de Luis Eduardo Loaiza Penagos (fls. 1- 416, cdno. 2).

15.1. Al respecto, vale resaltar que de acuerdo con el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciables sin mayores formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

15.2. En consecuencia, las pruebas decretadas y practicadas dentro de referido proceso, serán valoradas por la Sala, dado que fueron surtidas con audiencia de la entidad demandada en este caso, pues se trata de una trámite adelantado ante despachos judiciales que hace parte de la Nación - Rama Judicial(6).

IV. Hechos probados.

16. De las actuaciones desarrolladas dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario 98-6234 ante el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, se destacan las siguientes:

16.1. El 23 de septiembre de 1994, mediante escritura pública otorgada en la notaría 48 de Bogotá, el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, para la fecha propietario inscrito del inmueble con matrícula inmobiliaria 176-0014352 de Bogotá, constituyó hipoteca abierta, sin límite de cuantía, a favor de la sociedad Inversiones López Osorio y Cia S en C. (fls. 158-165, cdno. 2). En la misma escritura se protocolizó carta hasta por la suma de $3.000.000 por parte de dicha sociedad.

16.2. Adicionalmente, como respaldo en la garantía hipotecaria, el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos otorgó a favor de la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, los siguientes títulos ejecutivos:

—Pagaré de fecha 23 de septiembre de 1994, por la suma de $11.000.000, con vencimiento del 25 de septiembre de 1995 (fl. 155, cdno.2).

—Pagaré de fecha 23 de septiembre de 1994, por la suma de $11.000.000, con vencimiento del 24 de septiembre de 1995 (fl. 154, cdno.2).

—Pagaré de fecha 23 de septiembre de 1994, por la suma de $3.000.000, con vencimiento del 23 de septiembre de 1995 (fl. 153, cdno.2).

16.3. Igualmente, dentro del proceso ejecutivo aparecen copias de 4 cheques girados contra la cuenta 160199485 del Banco Popular y pagaderos a la orden de Inversiones López Osorio y Cia S en C., así (fls. 151-152, cdno.2):

—Cheque 3981237, por la suma de $1.040.000, pagadero el 20 de septiembre de 1997.

—Cheque 3981234, por la suma de $1.000.000, pagadero el 23 de septiembre de 1997.

—Cheque 3981238, por la suma de $1.000.000, pagadero el 23 de octubre de 1997.

—Cheque 3981239, por la suma de $1.000.000, pagadero el 23 de noviembre de 1997.

16.4. Con sustento en lo anterior, el 12 de diciembre de 1997, la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, presentó demanda ejecutiva con título hipotecario en contra del señor Luis Eduardo Penagos Loaiza, para efectos de que se dictara mandamiento de pago por el capital de la sumas respaldadas con los referidos pagarés y las correspondientes sanciones del 20% de que trata el artículo 731 del Código de Comercio por el no pago de los cheques arriba relacionados (fls. 172-180, cdno.2).

16.5. En consecuencia, el 4 de febrero de 1998, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá libró orden de pago en favor de la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C y contra el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, así (fl. 182, cdno.2):

1. Líbrese orden de pago en favor de la sociedad denominada Inversiones López Osorio & Cia S en C y en contra del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos para que dentro de los cinco días siguientes a la notificación que se le haga de este proveído, pague a la sociedad demandante las siguientes sumas de dinero:

a) La suma total de $25.000.000 por concepto de capital, representado en los tres pagarés aportados, más los intereses moratorios a la tasas pedida del 4.5% mensual a partir del 23 de agosto de 1997 y hasta cuando se verifique el pago de la obligación.

b) La suma total de $808.000 por concepto de la sanción del 20% de que trata el art. 731 del C. de Comercio en relación con los cuatro cheques aportados.

Sobre costas oportunamente se decidirá.

2. Notifíquese este proveído al demandado en la forma indicada en el Art. 505 del Código de Procedimiento Civil.

3. Decretar el embargo y secuestro del inmueble hipotecado (…)

16.6. El referido auto se notificó por estado al demandante el 11 de febrero de 1998 (fl. 182 vto, cdno.2).

16.7. El 19 de febrero de 1998, quedó debidamente registrada la medida de embargo y secuestro del bien de propiedad del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, en el folio de matrícula inmobiliaria 50C-14352 (fls. 38-40, cdno.2).

16.8. Mediante documento del 6 de mayo de 1998, la demandante dijo aportar al proceso ejecutivo la constancia del pago de las notificaciones (fl. 199, cdno.2).

16.9. Según documento obrante a folio 200 del cuaderno 2, dentro del expediente del proceso ejecutivo, el 4 de junio de 1998 se procedió a la fijación del aviso judicial para efectos de que el interesado compareciera al despacho a notificarse al mandamiento de pago, en este documento solo aparece la firma del notificador, pero no de persona alguna que haya recibido el aviso.

16.10. El 6 de junio de 1998, el señor Víctor Bernardo Arias Viasus, notificador del Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá emitió el siguiente informe (fl. 201, cdno.2):

En Santafé de Bogotá a los 6 días del mes de junio de 1996, me permito rendir el siguiente informe - el día 4 de abril del año en curso debidamente autorizado por la Secretaría del Juzgado me trasladé a la calle 53 # 34-50, apartamento 103, de esta ciudad, con el fin de notificarle el auto de mandamiento de pago fechado el 4 de febrero de 1998 en su contra al señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, diligencia que no se pudo llevar a cabo en forma personas yaque (sic) fui informado por el señor Selador (sic) del Edificio “Gentlik”, quien se identificó en legal forma, que la persona a notificar no se encontraba en el momento yaque (sic) salía a trabajar desde temprano y que el apartamento se encontraba solo, por lo que procedía a dejarle un aviso judicial se anexa una copia y otra se mandó por correo certificado.

16.11. Así, ante la falta de comparecencia del demandado, el 25 de junio de 1998 el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá fijó edicto emplazatorio por el término de 20 días, el cual fue desfijado el 24 de julio de 1998 (fl. 202, cdno.2), publicado en un diario de circulación nacional (fl. 204, cdno.2) y a través de mensaje radial (fl. 205, cdno.2), razón por la cual, ante su no comparecencia, al demandando le fue asignada curadora ad-litem mediante auto del 10 de agosto de 1998 (fl. 207, cdno.2), quien aceptó su designación el 8 de septiembre del mismo año (fl. 209, cdno.2).

16.12. El 3 de febrero de 1999, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá procedió a la notificación personal del mandamiento de pago a la curadora ad-litem del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos (fl. 272, cdno.2).

16.13. Por consiguiente, la curadora ad-litem del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, mediante escrito del 17 de febrero de 1999 propuso la excepción de prescripción de la acción cambiaria en relación con la sanción proveniente de los cheques exigibles el 20 y 23 de septiembre, 23 de octubre y 23 de noviembre de 1997, ya que a la fecha de notificación del auto de mandamiento de pago había trascurrido 6 meses, los cuales no fueron interrumpidos con la presentación de la demanda, por cuanto la orden de pago no fue notificada dentro de los 120 días siguientes a su notificación por estado (fls. 96-97, cdno.2). El escrito fue presentado fuera de término, por cuanto sus aseveraciones no fueron tenidas en cuenta por el despacho sustanciador.

16.14. El 24 de noviembre de 1999, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá dictó sentencia por medio del cual decretó la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, y con el producto de la venta, pagar a la sociedad acreedora el valor de su crédito (fls. 266-268, cdno.2).

16.15. La anterior decisión fue conocida en virtud del grado de consulta por parte del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Corporación que el 6 de octubre del 2000 la confirmó, pues aseveró (fls. 27-30, cdno.2):

La demanda cumple con todas las formalidades exigidas por la Ley, para este tipo de proceso.

Así mismo se verifica la inexistencia de vicio invalidatorio de lo actuado y que el llamamiento edictal de los demandados emplazados se realizó con observancia estricta de los requisitos impuestos por la ley procedimental.

Debidamente posesionado el curador al-litem con el que se realizó el acto ritual de notificación del auto admisorio de la demanda, dio contestación a ella sin proponer excepción alguna.

Constata la Sala que la ejecución se adelantó el cabal forma, toda vez que con la demanda se presentaron los documentos contentivos de las obligaciones ejecutadas y copia auténtica del documento escriturario que se registró debidamente, constitutivo de gravamen hipotecario sobre el bien cuya venta forzada se procura.

Del certificado de tradición aportado al proceso se establece que el demandado es el titular de dominio sobre el bien cuya venta se pide, y que sobre dicho bien raíz no figuran otros titulares de derechos reales que deban ser convocados al proceso.

16.16. Por virtud de despacho comisorio, el 13 de diciembre de 2001 la Inspección 13 Distrital de Policía de Teusaquillo llevó a cabo la diligencia de secuestro del bien inmueble afectado con hipoteca y de propiedad del ejecutado (fl. 318, cdno.2).

16.17. No obstante, el 6 de mayo de 2002 el ejecutado compareció al proceso y formuló incidente de nulidad de todo lo actuado, pues alegó que la notificación del mandamiento de pago no se hizo conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esto es, porque el notificador no dio cumplimiento a lo exigido por los numerales 1º y 2º de dicho artículo, ya que no entregó el aviso judicial a ninguna persona que se encontrara en la dirección suministrada para realizar la notificación, circunstancia que no obraba en el respectivo informe. A lo anterior, el ejecutado manifestó que su domicilio no se hallaba en la ciudad de Bogotá, sino en la población de Florencia - Caquetá (fls. 86-90, cdno.2).

16.18. Previo a decidir el incidente de nulidad, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá decretó la recepción de varios testimonios, para lo cual libró despacho comisorio a los Juzgados Civiles Municipales de la ciudad de Florencia (fl. 94, cdno.2).

16.18.1. Así, el 9 de septiembre de 2002, el señor Ramiro Torres Cardoso declaró ante Juzgado 2º Civil Municipal de Florencia, quien dijo conocer al señor Luis Eduardo Loaiza por razones de amistad y por ser compañero de estudio; en cuanto al lugar de su residencia, relató (fl. 116, cdno.2):

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si conoce usted cual fue la residencia del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos desde el año 1981 hasta septiembre de 1999. Contesto: Desde el 81 él llegó aquí a atender un negocio de su propiedad de papelería y tipografía, hasta el año 1999 (…) Después de que él fue alcalde, se fue por un tiempo corto, más o menos un año, habiendo regresado en el 90 y permaneció aquí en Florencia hasta el 9 de septiembre de 1999 (…).

16.18.2. En la misma fecha rindió testimonio la señora María Nidia Núñez de Sánchez, quien afirmó conocer al señor Loaiza Penagos, así (fl. 117, cdno.2):

Contesto: Lo conozco desde el año 1981, en ese tiempo colocó una tipografía y a la vez vendía útiles de oficina que se llamaba Servi-útiles que quedaba a la vuelta de la esquina donde yo trabajaba. Por esa razón lo conocí. Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si conoce usted cuál era la residencia del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos desde el año 1981 hasta septiembre de 1999. Contesto: Sí en la ciudad de Florencia en la carrera 14, donde funcionaba la papelería y tipografía serviútiles, Ellos primero vivían en un apartamento y luego adecuaron la vivienda en la misma donde tenían la tipografía (…).

16.18.3. El 18 de septiembre de 2002 el juzgado comisionado recibió la declaración de Hernando Zambrano Bermeo, quien dijo conocer al señor Loaiza Penagos desde hace más de 40 años, por lo que relató (fl. 41, cdno.2):

Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si conoce usted cuál fue la residencia del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos desde el año 1981 hasta septiembre de 1999. Contesto: La residencia del señor Luis Eduardo Loaiza durante ese periodo fue la casa ubicada en la carrera 14 entre calles 14 y 15 de esta ciudad, donde también tuvo establecimiento comercial consistente en papelería y tipografía de nombre Servi-Útiles que funcionó hasta cuando él se fue.

16.19. Por consiguiente, el 18 de diciembre de 2002, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, con sustento en el numeral 4º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación del mandamiento de pago, por cuanto (fls. 127-130, cdno.2):

De la constancia de notificación que obra a folio 52 del cuaderno uno, se deduce que el notificador, no dio cumplimiento a lo exigido en los numerales 1º y 2º del Art. 320 del Código de Procedimiento Civil, ya que no entregó el aviso judicial a ninguna persona que se encontrara en el apartamento o que le haya manifestado que habitara o trabajara allí, lo cual se confirma con copia del aviso que obra a folio 50 cuad.1, donde no aparece firma de persona alguna, en señal de haberlo recibido y con la misma constancia del citado folio 52, donde se informa que el apartamento se encontraba solo.

En igual sentido, se aprecia, que el informe no se rindió en la misma fecha en que se realizaron las gestiones de notificación con el demandado, ya que estas, según la constancia del folio 52, se surtieron el día 4 de abril de 1998, y el informe tan solo se vino a rendir el 5 de junio de siguiente y el aviso se remitió por correo dos meses después, esto es, el 8 de junio del mismo año (fl. 51, cdno. 1).

De otro lado se observa que en el edicto emplazatorio (fls. 53 al 56 cdno. 1), no se expresó el nombre correcto de la parte demandante, ya que allí se indicó como tal, a la sociedad Inversiones López Osorio, cuando su denominación completa figura como Inversiones López Osorio y CIA S en C, y así se realizaron las publicaciones, tanto en la prensa como en la radio.

Además de lo anterior, con los documentos aportados (fls. 2 al 7; 19 al 21 de este cdno.) y los cuatro testimonios recibidos por comisionado en este trámite incidental (fls. 38 al 45 de este cdno.), se demostró que el demandado, para la época o año en que se realizaron las gestiones de notificación, se encontraba domiciliado y residenciado en la ciudad de Florencia (Caquetá).

16.20. Contra la anterior decisión, la sociedad Inversiones López Osorio y Cia S en C, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 131-132, cdno.2), razón por la que el 4 de febrero de 2003, el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá reconsideró la decisión recurrida y revocó la decisión que había declarado la nulidad, así (fls. 135-136, cdno.2):

El inciso 4º del Art. 142 del Código de Procedimiento Civil, autoriza alegar la nulidad en el proceso ejecutivo, por causal octava del Art. 140 ibídem, mientras no haya terminado aquel por el pago total a los acreedores, o por causa legal; empero, el demandado incidentante, no probó que el informe del notificador sea falso, ya que éste se entiende rendido bajo juramento.

De otro lado, se observa que el aviso judicial, se envió por correo certificado, el día 8 de junio de 1998, a la dirección suministrada en la demanda, según copia que obra a folio 51 del cuaderno uno.

Además, se surtió con el superior, la consulta de la sentencia proferida en este proceso, lo que indica que se encuentra agotado el procedimiento consagrado en nuestro ordenamiento positivo.

Asimismo, al demandado, se le garantizó el derecho de defensa, ya que estuvo representado por curador ad-litem, a quien se le notificó personalmente el auto de mandamiento de pago, según diligencia que obra a folio 94 del cuaderno uno, curador que procedió a contestar la demanda y formular la excepción de prescripción de la acción cambiaria, fuera de término, según el informe secretarial visible a folio 99 vto, del cuaderno uno; de ahí que por auto del 24 de febrero de 1999, se hubiera rechazado por extemporánea.

16.21. Debido a ello, el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos presentó recurso de apelación (fls. 137-138, cdno.2), el cual resolvió la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 12 de septiembre de 2003 en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado, así (fls. 20 - 26, cdno.2):

De las piezas procesales que dan cuenta el procedimiento adelantado para notificar al ejecutado, se advierte que no existe copia firmada por la persona que atendió la diligencia, requisito que el legislador estableció como un control de legalidad de la actuación del notificador y cuya omisión afecta la regularidad del proceso notificatorio; presupuesto que le otorga trasparencia al procedimiento pues además de comprobar el agotamiento de este, igualmente sirve para acreditar la presencia y actuación del notificador y la veracidad del informe que al efecto debe rendir.

Igualmente se advierte que el notificador tampoco dio cumplimiento al deber que le impone el precitado artículo de rendir “En la misma fecha que se practique la diligencia para la notificación personal… “el informe escrito sobre la gestión adelantada, laborío que solo implementó dos meses después, con desprecio de la norma y rompiendo la continuidad del procedimiento de notificación que dispuso la ley.

Así las cosas, y demostrado como está que el notificador no actuó con la diligencia y rigor que la normatividad le señala y que las irregularidades en que se incurrió, en puridad, afectan la legalidad del procedimiento, generando confusión y equívocos en cuanto a la certeza de la notificación del mandamiento de pago, la revocatoria de la decisión impugnada se impone, sin necesidad de mayor análisis, pues no se cumplieron las formalidades adjetivas para que fuera posible el emplazamiento del ejecutado en los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no era legalmente posible vincularlo a través de Curados ad-litem.

Por lo anterior y como quiera que la notificación persona el al que con propiedad responde al principio de que conocimiento de las providencias judiciales debe ser real, cierto, y de ella depende que la parte demandada esté a derecho y asuma desde ese momento la carga de acudir al Juzgado a conocer las providencias que en su contra se dicten, la nulidad de la actuación, indefectiblemente ha de pregonarse.

16.22. El 13 de diciembre de 2001, se llevó a cabo la diligencia de secuestro del inmueble gravado con hipoteca y cuyo embargo había decretado el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá (fl. 171, cdno.2).

16.23. Como consecuencia de la nulidad, el 7 de octubre de 2003, el ejecutado presentó escrito por medio del cual formuló la excepción de prescripción de la acción cambiaria prevista en el artículo 789 del Código de Comercio (fls. 324-328, cdno.2).

16.24. En este orden, el 15 de diciembre de 2006, el Juzgado 10º Civil del Circuito de Descongestión dictó una nueva sentencia en la que declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria y como consecuencia la terminación del proceso, por cuanto (fls. 364 - 372, cdno.2):

Al tenor del artículo 2535 del Código Civil, la prescripción que extingue las acciones o derechos de otros, exige solo el transcurso de cierto lapso que, en cada caso, es fijado expresamente por el legislador. Es así como, para el caso de los pagarés, el artículo 789 del Código de Comercio establece en tres años el término prescriptivo de la acción cambiaria directa, contabilizados a partir del día del vencimiento. Y en el evento de los cheques, el artículo 730 del Código de Comercio establece en seis meses el término prescriptivo de la acción cambiaria directa, contabilizados a partir del día del vencimiento que para el caso concreto sería el de la presentación del cheque para su pago.

Para el caso que nos ocupa, conviene tener en cuenta que el inciso primero del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época en que se presentó la demanda (…)

En el sub-lite es menester tener en cuenta que en los hechos de la demanda se aduce que el demandado canceló intereses hasta el mes de agosto de 1997 y por consiguiente, a partir de esa data se exige el monto total de la obligaciones instrumentadas en los pagarés arrimados con la demanda desde ese momento; es decir, las obligaciones se hicieron exigibles en esa data. En cuanto a la sanción de los cheques, igualmente datan de noviembre de 1997.

Así las cosas, entre la notificación por estado de la orden de pago a la parte demandante acaecida el 11 de febrero de 1998 y la fecha de la notificación al demandado por conducta concluyente el 20 de noviembre de 2003, trascurrió un lapso superior a los 120 días consagrados en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil vigente en ese momento y, en esas condiciones, la interrupción del término extintivo no cobraría eficacia con la presentación de la demanda.

Y como las obligaciones se hicieron exigibles en su totalidad desde noviembre de 1997, la última, desde esta data y hasta el 20 de noviembre de 2003, ya se había cumplido el término de prescripción de tres años de que trata el artículo 789 del Código de Comercio ya citado, y lógicamente el de seis meses de que trata el artículo 730 ibídem (…)

En ese orden de ideas, como ya se anotó, es claro que la notificación del proveído en comento —mandamiento ejecutivo— solo surte efectos desde el momento en que efectivamente se verificó el extremo demandado por conducta concluyente, fecha para la cual, puede decirse que en este caso ya se había consumado la prescripción que se alegó oportunamente como excepción y por ello, para el Despacho, se impondrá su declaración pues la parte demandante no demostró que se hubiera presentado alguna otra circunstancia que conlleve a la interrupción natural del término de prescripción.

16.25. La demandante dentro de dicho proceso ejecutivo, es decir, la sociedad Inversiones López Osorio y Cia S en C., interpuso recurso de apelación en contra de la mencionada sentencia (fls. 375 - 392, cdno. 2)

16.26. El 20 de junio de 2007, la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá emitió decisión en segunda instancia, en la que confirmó el fallo apelado, por cuanto (fls. 57-63, cdno.2):

De acuerdo con la legislación sustantiva (art. 2539 C.C.) y procesal (art. 90 C de P.C.), una vez se inicia el término prescriptivo, por el inejercicio (sic) de las acciones que la ley le otorga al titular del derecho, es posible que el lapso trascurrido no cuente o se pierda, por concurrencia de una de las causales que tipifican la suspensión o su interrupción, fenómeno este último que puede definirse como la pérdida del tiempo que había corrido para la extinción de la obligación y que puede ser natural o civil, materializándose esta por la presentación de la demanda, siempre que el mandamiento de pago se notifique al deudor dentro de los preclusivos plazos que señala el artículo adjetivo precitado.

En el caso bajo análisis argumentó la entidad actora al sustentar la apelación propuesta contra la decisión de primer grado, que no se configuró el fenómeno de la prescripción habida cuenta que en el sub judice no se cumple con el requisito de la inactividad del acreedor respecto del cobro de la obligación y que al momento de computar el tiempo no se debe tener en cuenta los días en que el expediente estuvo en trámite a cargo del juzgado; argumentos que no justifican la revocatoria de la decisión impugnada, tal como se procede a explicar:

Ninguna duda genera el oportuno ejercicio de la acción, pues esta se hizo valer dentro de los términos previstos por el artículo 798 del código de los comerciantes; en igual sentido, se detecta que la notificación al demandado se realizó por fuera de los categóricos 120 días que contempla el artículo 90 del código adjetivo, en la expresión vigente para la época, hecho negativo que impide que la presentación de la demanda generen términos interruptivos de la prescripción, el que tampoco podría predicarse de la notificación al ejecutado por medio de la auxiliar de la justicia, pues esta se realizó por fuera del trienio establecido en la precitada norma sustancial. A lo anterior se adiciona que como consecuencia de la posterior nulidad declarada esta tampoco generaría las consecuencias descritas, en franco acatamiento de lo dispuesto por el artículo 91 adjetivo que predica que la presentación de la demanda no se interrumpe “cuando la nulidad del proceso comprenda la notificación del auto admisorio de la demanda”.

Ante la declarada nulidad, la intimación realizada por la conducta concluyente “al día siguiente de … la notificación del auto de obedecimiento a los resuelto por el superior” hecho acaecido el 20 de noviembre de 2003, se practicó cuando la prescripción había operado, pues el término sustancial decayó los días 23, 24 y 25 de septiembre de 1998, respectivamente.

Ante lo perentorio de la previsión del artículo 91 citado, no hay lugar a la interrupción civil como consecuencia de la presentación de la demanda; sin embargo, como el demandante plantea diligencia para enervar el medio extintivo, es necesario puntualizar que para cuando se realizó la viciada notificación al auxiliar de justicia, febrero 3 de 1999, el término sustancial ya había decaído, en tanto que la presentación de la demanda no fue idónea para interrumpir civilmente la prescripción, toda vez que transcurrieron los 120 días que otorgaba el artículo 90, que vencían el 28 de julio de 1998, sin que el cometido intimatorio se hubiere satisfecho, el cual solo se realizó, como ya se expresó, el 3 de febrero de 1999.

Así mismo, como quiera que el actor ejerció la acción judicial el 23 de enero de 1998, esto es, con una antelación un poco menor a los 8 meses, contados desde la operancia de la prescripción de cara al término sustancial, ello obligaba a una mayor diligencia en el ejecutante para que la intimación del deudor se realizara, en debida forma, dentro del corto lapso sustancial que quedaba y en su defecto, dentro de los 120 días establecidos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, para que, en este caso, se beneficiaria de la interrupción devenida de la presentación de la demanda, objetivo que no se logró, puesto que, se insiste, para cuando se enteró oficialmente al auxiliar de la justicia, el fenómeno decadente ya se había presentado.

En ese orden, habiendo concluido el procedimiento emplazatorio con la designación y aceptación del curador, hecho ocurrido el 8 de septiembre de 1998, sin que en el entretanto se observe demora imputable a la autoridad judicial, quien con celeridad dio respuesta a las solicitudes planteadas por el actor, la intimación efectuada al auxiliar 86 días después de su aceptación, solo es imputable al ejecutante, quedando en evidencia que en la conducta del juzgado no hay nada que censurar.

Tampoco le asiste razón al actor en que queja fundada en la declaración de nulidad, pues esa decisión en verdad encarna una necesaria corrección del procedimiento de notificación en razón de los errores advertidos por el tribunal, defecto que si bien su autoría material se predica del notificador, con el también resulta comprometido el demandante, pues no en vano, está llamado por la ley para desplegar la natural vigilancia del proceso para procurar que este procedimiento se realice en debida forma.

IV. Análisis de la Sala.

17. Procede entonces la Sala a analizar los elementos de la responsabilidad civil extracontractual del Estado.

17.1. En relación con el daño, se advierte que según considera la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, este consistió en la imposibilidad de cobrar a su favor varias sumas de dinero adeudadas por el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, las cuales se encontraban amparadas por garantía hipotecaria y respaldada por 3 pagarés que juntos ascendían a la suma de $25.000.000, e igualmente el pago del 20% de la sanción mercantil de que trata el artículo 731 del Código de Comercio por cuatro cheques que no fueron cancelados por el deudor, sanción equivalente a una suma total de $808.000.

17.2. De esta forma, el daño cuya reparación pretende la sociedad demandante corresponde a la privación de la posibilidad de obtener, por la vía ejecutiva, el pago de la obligación contenida en unos títulos cuya satisfacción se vio frustrada con varias decisiones tomadas por los Juzgados 3º Civil del Circuito de Bogotá, 10 Civil del Circuito de Descongestión y la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante las cuales se declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso ejecutivo hipotecario con radicado 6234-19982 y posteriormente se la prescripción de la acción cambiaria.

17.3. De este modo, lo perseguido por el libelista es el resarcimiento de lo que pretendía obtener mediante el ejercicio de la acción cambiaria, lo que para la Sala corresponde a la expectativa económica que tenía en el referido asunto y que, sin duda, estaba sujeta a las condiciones propias del alea que entraña todo proceso judicial.

17.4. Así, la demandante tenía la expectativa de obtener el pago de una obligación económica como parte actora dentro de un proceso ejecutivo, solo que la declaración de la nulidad del proceso y la posterior prescripción de la acción cambiaria impidió continuar el decurso de la ejecución, lo que hace parte de la causa petendi de la demanda y se enmarca dentro del concepto de pérdida de una oportunidad, pues es incierto cuál hubiera sido el resultado del proceso, esto es, si en realidad la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C Lara habría obtenido total o parcialmente la satisfacción de lo adeudado por parte del señor Eduardo Loaiza Penagos.

17.5. En este orden de ideas, a propósito de la figura de la perte d’une chance, la Corporación la ha concebido, en algunas ocasiones, como un daño en sí mismo considerado(7) y en otras, como un elemento para establecer la relación causal(8), pero para esta Sala es claro que se trata de una categoría autónoma de daño, consistente en la privación de la posibilidad de recibir determinado beneficio.

17.6. En efecto, en la doctrina y la jurisprudencia se ha concebido la pérdida de oportunidad, bien como una modalidad autónoma de daño, o bien como una técnica de facilitación probatoria en los casos de incertidumbre causal, en los cuales resulte para la víctima una carga excesiva la demostración del nexo entre el daño que padece y la actuación de la entidad a la que se lo imputa y solo logre demostrar que dicha relación es probable, pero no cierta o segura. Frente a esa discusión teórica, la Sala se ha inclinado por la primera y ha adoptado el criterio conforme al cual la pérdida de oportunidad no es una herramienta para facilitar la prueba del nexo causal sino un daño autónomo, con identidad propia e independiente, que consiste en el quebrantamiento de un bien jurídico tutelado de recibir un beneficio o de evitar un riesgo.

17.7. En pronunciamiento reciente de esta Sala, se estudió la pérdida de oportunidad en el derecho comparado y en la jurisprudencia administrativa colombiana, para precisar las diferentes posturas que se han adoptado frente al tema:

12.2. Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina(9): la primera, con fundamento en la causalidad probabilística(10), afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño(11) teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima teoría relacionada con el daño (…).

13. La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la causalidad probabilística.

13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta, el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño —muerte, afectación a la integridad física o psíquica, etc.—, bajo el presupuesto de la causalidad probabilística(12)(…).

14. La pérdida de oportunidad como daño autónomo.

14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la oportunidad que se perdió(13)(…).

14.5. Para la Sala, el alcance adecuado de la pérdida de oportunidad es aquel que la concibe como fundamento de daño, proveniente de la violación a una expectativa legítima; es natural que en muchos casos se susciten eventos de incertidumbre causal, pero esto no justifica que se instrumentalice a la pérdida de oportunidad como una herramienta para resolver este dilema, no solo porque exonera al demandante de la carga de probar la relación existente entre el hecho dañoso y el perjuicio final, sino porque rompe la igualdad entre las partes al beneficiar a una de ellas con una presunción de causalidad que, en todo caso, será siempre improcedente(14).

14.6. Así las cosas, la Sala considera que la pérdida de oportunidad es un fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho subjetivo(15), autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio —material o inmaterial— a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió. Aquí el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto es, la frustración de la oportunidad en sí misma, pues si el beneficio o el mal que se quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida del alea.(16)

17.8. En la sentencia antes citada, igualmente se aseveró que el Consejo de Estado se ha referido a los siguientes requisitos para estructurar el daño por pérdida de oportunidad: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. No obstante, esos elementos fueron reconsiderados, en especial el último al estimar que no era un elemento del daño de la pérdida de oportunidad sino un criterio para definir imputación(17), de suerte que fueron revaluados, así:

Recapitulando lo anterior, la Sala precisa que los elementos del daño de pérdida de oportunidad son: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) Certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima.

17.9. Esclarecido lo anterior, para el caso bajo estudio se tiene que se cumplieron los mencionados elementos:

17.9.1. Comoquiera que las resultas del proceso ejecutivo adelantado por la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C era incierto, ya que pese a que la deuda estaba soportada con una garantía hipotecaria sobre un inmueble cuyo embargo y secuestro se decretó dentro de dicho trámite, no existe certeza sobre la cuantía en que este podría ser rematado, máxime cuando del proceso ejecutivo se desprende que sobre el inmueble en cuestión pesaban otras medidas de embargo e hipotecas(18), de ahí que el éxito del proceso estaba sujeto a un alea que provoca una falta de certeza o aleatoriedad en el resultado.

17.9.2. Igualmente se advierte certidumbre en cuanto a que la demandante conservaba una expectativa cierta y razonable, e igualmente la oportunidad de satisfacer el pago de los dineros adeudados por Luis Eduardo Loaiza Penagos, ya que la correspondiente acreencia estaba soportada mediante sendos títulos ejecutivos, en una garantía hipotecaria, y la demandante presentó en tiempo la respectiva demanda ejecutiva (v. párr. 16.4), razón por la que el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá , mediante auto del 4 de febrero de 1998 libró mandamiento de pago en contra del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos (v. párr. 16.5) y el 19 febrero de 1998 quedó debidamente registrada la medida el embargo y secuestro del inmueble de propiedad del ejecutado (v, párr. 16.6).

17.9.3. Adicionalmente hay certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la demandante, toda vez que dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario, el 15 de diciembre de 2003, el Juzgado 10º Civil del Circuito de Descongestión declaró la prescripción de la acción cambiaria (v. párr. 16.20), pronunciamiento que fue confirmado el 20 de junio de 2007 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial, decisión que quedó en firme e imposibilita que la accionante pueda obtener la satisfacción de lo adeudado por vía judicial al quedar extinguida la acción con que contaba para reclamar el derecho incorporado en los títulos ejecutivos.

17.10. Así las cosas, la Sala llega a la conclusión de que en este caso, efectivamente, el daño consiste en la pérdida de la oportunidad por parte de la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C de hacer efectivo un crédito a su favor que se encontraba incorporado en varios títulos valores.

18. Aclarado lo anterior, en lo referente a la imputación es del caso destacar que a partir del escrito de demanda y en el recurso de apelación, la parte actora plantea la ocurrencia de un error judicial atribuible a la Nación - Rama Judicial.

18.1. Ahora, las razones que se esgrimen como sustento de lo anterior no son muy claras, máxime cuando en el líbelo introductorio no se procede a una correcta identificación de las providencias de las cuales se predica el error judicial, pero del contexto entiende esta Sala que son algunos pronunciamientos emitidos durante el proceso ejecutivo incoado por la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C en contra del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos, a saber:

18.2. (i) El Auto del 12 de septiembre de 2003, emitido por la Sala Civil de Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá en el que se declaró la nulidad de lo actuado por indebida notificación.

18.2.1. En opinión de la parte demandante, dicha providencia contiene error judicial, comoquiera que se contradice con otro pronunciamiento emitido dentro del proceso ejecutivo, esto es, con la Sentencia del 6 de octubre del 2000 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se confirmó por vía de consulta la Sentencia del Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá, y en la que se expresó que no se advertía la existencia de nulidad alguna dentro del proceso y que el llamamiento edictal del demandado se realizó conforme a derecho.

18.2.2. Resaltó que la Sentencia del 6 de octubre del 2000, donde se afirmó que no se advertía causal que invalidara lo actuado, fue emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, por Sala integrada por los magistrados Nohora Elisa del Rio Mantilla, Jorge Eduardo Ferreira y José Elio Fonseca Melo. No obstante, resaltó que la providencia que posteriormente desató el incidente de nulidad, esto es, la del 12 de septiembre de 2003, fue conocida por otros magistrados, es decir por Luis Roberto Suarez González, José Alfonso Isaza Dávila y Eduardo José Arrubla León, siendo que esta última decisión debió ser tomada por los magistrados que desde un inicio conocieron del proceso.

18.2.3. Así, dijo que contrario a lo expresado en un inicio al momento de emitir Sentencia el 6 de octubre del 2000, en el auto del 13 de septiembre de 2003 se sostuvo que existió una indebida notificación del mandamiento de pago, por cuanto el notificador no actuó con la debida diligencia cuando practicó la notificación personal al señor Luis Eduardo Loaiza, siendo que la autoridad judicial debió atenerse a las decisiones adoptadas en un principio y abstenerse de anular el proceso, hecho que en su parecer constituye “desconocimiento del precedente judicial conforme a lo dicho por la Constitucional en la Sentencia C-836 del 2001”, a la seguridad jurídica y la uniformidad que debe existir en los pronunciamientos de administración de justicia.

18.3. (ii) Las decisiones del 15 de diciembre de 2003 del Juzgado 10º Civil del Circuito de Descongestión y del 20 de junio de 2007 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante las cuales se declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria.

18.3.1. Para la accionante, el error judicial también se predica de tales pronunciamientos judiciales, pues se sustentaron solo en lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil que alude a la interrupción del término de prescripción de la acción por el lapso de 120 días, contados en este caso desde la notificación por estado al demandante del mandamiento de pago hasta la notificación al ejecutado de dicha decisión, premisa que no debió aplicarse de manera automática, ya que era obligación de las autoridades judiciales considerar otros aspectos, tales como la conducta del demandante cuya carga procesal se agotó con el hecho de sufragar los gastos procesales de notificación, de manera que si el despacho judicial no realizó la notificación en tiempo o esta se hizo de manera irregular, la interrupción debió entenderse consumada con la sola presentación de la demanda. En apoyo cita algunas sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia al respecto.

18.3.2. Dijo entonces que cumplió con su carga de presentar la demanda antes del término de prescripción el 22 de enero de 1998 y cancelar las expensas necesarias para la notificación el 6 de mayo de 1998, de manera que las diligencias para agotar la notificación se hicieron por emplazamiento realizado el 25 de junio de 1998.

18.3.3. Destacó las fechas en que las obligaciones se hicieron exigibles, esto es, el 23 de agosto de 1997 y 20 de septiembre de 1997, de manera que cuando presentó la demanda, fue librado el mandamiento de pago y pagó las expensas de notificación, aún no se había cumplido el término prescriptivo de 3 años de que trata el Código de Comercio para la acción cambiaria.

18.3.4. Como sustento de que el incumplimiento de la carga de notificación al deudor debe atribuirse a la Rama Judicial y no a la sociedad actora, destacó lo afirmado por el Tribunal Superior de Bogotá en providencia del 12 de septiembre de 2003, en la que declaró la nulidad de lo actuado, “debido a un error cometido por el notificador, quien al momento de las respectiva diligencia no rindió el informe respectivo sino dos meses después de practicada”.

18.4. Bajo el panorama antes expuesto, no existe duda que la demanda se funda en un presunto error judicial, pues deriva el origen del daño o hecho dañoso de decisiones adoptadas mediante las providencias judiciales arriba señaladas (v. párr. 18.2 y 18.3). No obstante, se observa que también se alude a hechos que pueden ser considerados como constitutivos de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, en especial los relativos a la indebida notificación del mandamiento de pago, actuación que no se predica de una decisión judicial, sino de acciones u omisiones, que aunque diferentes de las providencias, son necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia y eventualmente producto de un mal funcionamiento de la actividad judicial(19).

18.5. Visto lo anterior, se analizará la imputación desde las dos ópticas antes descritas.

19. Así las cosas, vale decir que, en el orden legal, la Ley 270 de 1996 desarrolla la responsabilidad de la administración por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. Para el caso específico del error judicial, el artículo 68 ibídem prevé:

“ART. 66.—Error jurisdiccional. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.

19.1. De esta manera, la norma mencionada indica que el error judicial es aquel cometido por una autoridad investida de facultades jurisdiccionales, en su carácter de tal, durante el curso de un proceso y materializado a través de una providencia contraria a la ley.

19.2. Además, el artículo 66 ibídem establece como presupuestos del error jurisdiccional que el afectado haya interpuesto los recursos legales en los eventos previstos en el artículo 70 de la misma ley (excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando esta se produzca en virtud de una sentencia judicial), y que la providencia contentiva del error se encuentre en firme.

19.3. Igualmente se ha dicho que el error judicial debe estar contenido en una providencia judicial que de manera normal o anormal le ponga fin al proceso, pero dicha providencia no debe ser analizada de manera aislada, sino en relación con los demás actos procesales(20). En dicho error pueden incurrir otros agentes del Estado que, sin pertenecer a la rama judicial, cumplan la función de administrar justicia(21).

19.4. También puede incurrirse en error jurisdiccional en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo un derecho subjetivo(22). Este error puede ser de hecho o derecho, por interpretación errónea, falta de aplicación de la norma o por indebida aplicación de la misma. Además, deben entenderse incluidas en la definición de error jurisdiccional las providencias contrarias a la Constitución(23).

19.5. Adicionalmente, el concepto de error judicial puede estar vinculado a alguna de las llamadas por la Corte Constitucional “causales de procedibilidad”, esto es, a un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, defecto fáctico, error inducido, fallo sin motivación, desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución(24).

19.6. En este orden de ideas, es preciso determinar si en realidad sobre las providencias cuestionadas por la demandante se presenta un error judicial atribuible a la Nación - Rama Judicial.

I. Error judicial atribuido al auto del 12 septiembre de 2003, emitido por la Sala Civil de Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá que declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso ejecutivo.

20. Para efectos de dilucidar si el mencionado pronunciamiento es constitutivo de error judicial, es del caso destacar que el 12 de diciembre de 1997 la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, presentó demanda ejecutiva con título hipotecario en contra del señor Luis Eduardo Penagos (v. párr. 16.4), de manera que el 4 de febrero de 1998 el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá libró la respectiva orden de pago y ordenó la notificación al ejecutado en la forma prevista por el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil (v. párr. 16.5.).

20.1. El auto de que ordenó el pago se notificó por estado a la demandante el 11 de febrero de 1998 (v. párr. 16.7.) y dentro del respectivo expediente aparece que la sociedad actora procedió a cancelar las notificaciones el 6 de mayo de 1998 (v. párr. 16.8.), por lo que acto seguido se diligenció la notificación por aviso el 4 de junio de 1998 (v. párr. 16.9), acompañada del informe del notificador, de fecha 6 de junio de 1998 donde se aseveró que la notificación personal no pudo llevarse a cabo, por cuanto la persona interesada no se encontraba en el lugar de residencia, de ahí que se procediera a dejar el aviso (v. párr. 16.10).

20.2. En este punto, es del caso aclarar que para esa época, el artículo 505 del estatuto procesal civil(25) ordenaba que la notificación del mandamiento ejecutivo se hiciera “en la forma indicada en los artículos 315 a 320” ibídem, que según las normas vigentes para la época de los hechos(26), indicaban:

“ART. 315—El secretario, el notificador o quien la ley disponga, pondrá en conocimiento del interesado la providencia respectiva en cualquier día y hora, hábil o no. De ello se extenderá un acta en la que se expresará en letras la fecha en que se practique, el nombre del notificado y la providencia que se notifica, acta que deberá firmarse por aquél y el empleado que haga la notificación. Si al notificador no se le permite tener acceso a quien deba ser notificado, por causa distinta a acto de autoridad, se procederá como dispone el artículo 320.

Si el notificado no sabe, no puede o no quiere firmar, el notificador expresará esta circunstancia en el acta; el informe del notificador se considerará rendido bajo juramento que se entenderá prestado con la firma del acta. (…).

“ART. 320:—Si no se hallare a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera:

1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí y manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar, fecha y hora en que debe surtirse la diligencia para la cual se cita, o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso.

La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello (…).

3. Cuando se trate de notificación del auto que admita una demanda o del que libra mandamiento ejecutivo, en el aviso se informará al demandado que debe concurrir al despacho judicial dentro de los diez días siguientes al de su fijación, para notificarle dicho auto y que si no lo hace se le designará curador ad litem, previo emplazamiento. Si transcurre ese término sin que el citado comparezca, el secretario dejará constancia de ello y se procederá al emplazamiento en la forma prevista en el artículo 318, sin necesidad de auto que lo ordene. (Se destaca).

20.3. Así, dentro del trámite del proceso ejecutivo, el siguiente paso consistió en esperar que el interesado compareciera dentro de los 10 días siguientes al despacho judicial, pero como no lo hizo, el Juzgado 3º Civil del Circuito emitió edicto emplazatorio por el término de 20 días, el cual fue desfijado el 25 de julio de 1998. El edicto igualmente fue publicado en un diario de circulación nacional y a través de mensaje radial (v. párr. 16.11).

20.4. Agotado lo anterior, se procedió al nombramiento de la curadora ad-litem del ejecutado y a notificarla personalmente del mandamiento de pago el 3 de febrero de 1999 (v. párr. 16.12), quien mediante escrito del 17 de febrero de 1999 propuso la excepción de la acción cambiaria en relación con la sanción exigida por el no pago de los cheques, por cuanto había trascurrido más 6 meses desde la fecha de su expedición, término que no se había logrado interrumpir con el mandamiento pago, pues fue notificado 120 días después a la notificación por estado (v. párr. 16.13).

20.5. De esta manera, el 24 de noviembre de 1999, el Juzgado 3º Civil de Circuito dictó sentencia en el sentido de decretar la venta pública del inmueble hipotecado y con su producto pagar el crédito a favor de la sociedad ejecutante (v. párr. 16.14). En la misma sentencia se expresó que no se resolvería la excepción planteada por el curador ad-litem del ejecutado, por cuanto el escrito correspondiente fue presentado fuera de término.

20.6. Comoquiera que la anterior decisión no fue apelada por la curadora ad-litem del señor Luis Eduardo Loaiza, fue menester agotar el grado jurisdiccional de consulta, el cual conoció la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el 6 de octubre del 2000; corporación que tal como lo afirma la sociedad accionante afirmó: “se verifica la inexistencia de vicio invalidatorio de lo actuado y que el llamamiento edictal de los demandados emplazados se realizó con observancia estricta de los requisitos impuestos por la ley procedimental”.

20.7. De esta manera, a través de despacho comisorio, el 13 de diciembre de 2001, la Inspección 13 Distrital de Policía de Teusaquillo procedió a la diligencia de embargo y secuestro del inmueble hipotecado (v. párr. 16.16).

20.8. Pese a lo anterior, a esa altura del trámite ejecutivo, mediante escrito del 2 de mayo de 2002, el ejecutado compareció al proceso y formuló incidente de nulidad de todo lo actuado, alegando que la notificación del mandamiento de pago se practicó de manera irregular, ya que el notificador no entregó el aviso judicial a ninguna persona que se encontrara en la dirección suministrada (v. párr. 16.17).

20.9. Previo a decidir sobre la nulidad, el Jugado 3º Civil de Bogotá ordenó la práctica de pruebas, entre ellas, los testimonios de algunas personas que residían en la ciudad de Florencia - Caquetá, quienes coincidieron en afirmar que el ejecutado no tenía su residencia en Bogotá, sino en esta última población (v. párr. 16.18 a 18.18.3).

20.10. De esta forma, el 18 de diciembre de 2002 el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá declaró la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de mandamiento de pago, ya que encontró que el notificador no procedió conforme a los numerales 1º y 2º del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, pues no entregó el aviso judicial a persona alguna que dijera habitar en el lugar señalado en la demanda, hecho que se corroboró con la falta de firma de recibido que confirmara la entrega de la copia del aviso. También puso de presente que el informe de notificación no se realizó en la misma fecha en que se realizaron las diligencias de notificación y que acorde con los testimonios, para la época de dichas gestiones, el señor Loaiza Penagos se encontraba domiciliado en la ciudad de Florencia y no en Bogotá (v. párr. 16.19).

20.11. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra dicha providencia (v. párr. 16.20), de manera que logró que se modificara por el juzgado mediante auto del 4 de febrero de 2003, al considerar que no se probó que el informe del notificador fuera falso y que al demandado se le había garantizado el derecho de defensa (v. párr. 16.20).

20.12. Ante tal determinación el ejecutado presentó impugnación (v. párr. 16.21) que fue resuelta el 13 de septiembre de 2003 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado desde la notificación del mandamiento de pago, por cuanto no existía copia firmada por la persona que atendió la diligencia, requisito establecido por el legislador como control de legalidad de la actuación del notificador, cuya omisión afectó el proceso de notificación. A ello agregó que el notificador tampoco cumplió con el deber de rendir el informe de notificación en la misma fecha de practicada la diligencia de notificación personal.

20.13. Visto el anterior panorama, y frente a las afirmación de la sociedad demandante, según la cual se incurrió en un contradicción (v. párr. 18.2.1), la Sala considera que si bien es cierto que en la Sentencia del 6 de octubre de 2006, emitida por Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá se expresó claramente que hasta ese momento no se advertía nulidad que afectara lo actuado (v. párr. 16.15 y 20.6), no lo es menos que tal expresión no impedía que con posterioridad dicho Tribunal decretara nulidad mediante auto del 12 de septiembre de 2003 luego de proceder a un estudio pormenorizado de las actuaciones surtidas hasta ese momento, con ocasión de la petición que en tal sentido elevó quien adujo no haber sido vinculado legalmente al proceso (v. párr. 16.21).

20.14. Así, no puede alegarse la existencia de un defecto fáctico en la providencia antes referida, ya que lo allí afirmado concuerda, justamente, con los hechos debidamente probados dentro del proceso ejecutivo, esto es, que se cometió una irregularidad por parte del notificador al momento de realizar la correspondiente diligencia de notificación, por cuanto el aviso no aparece firmado por persona alguna que lo haya recibido, tal como se advierte en el documento rotulado como "aviso judicial” que reposa en el expediente del proceso ejecutivo cuya copia fue trasladada a este litigio y donde se observa un espacio en blanco en el aparte destinado para la firma de la persona que a quien se entrega, lo que significa que no hay constancia de que efectivamente se hubiera entregado (v. párr. 16.9).

20.15. Tampoco sería del caso aseverar que la declaratoria de nulidad no estuvo conforme a derecho, ya que tal como se destacó supra (v. párr. 20.2), el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, indicaba claramente que si en la residencia no se hallare la persona señalada en la demanda, era deber del notificador entregar un aviso a cualquier persona que se encontrara en el domicilio o manifestara habitar ahí, quien deberá firmar la copia que conserve el notificador”, prueba que no aparece dentro del expediente ejecutivo.

20.16. Luego, la referida irregularidad efectivamente comportó la existencia de una causal de nulidad de lo actuado por indebida notificación, de la forma como lo preceptuaba el numeral 9º de la artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, de suerte que a la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá no le quedaba otra alternativa distinta que declarar la nulidad de lo actuado, como efectivamente lo hizo a través de la providencia 12 de septiembre de 2003.

20.17. Vale agregar que la decisión de la solicitud de nulidad no podía ser ajena a la protección del derecho de defensa del demandado dentro del proceso ejecutivo, máxime cuando se demostró fehacientemente que la citación por aviso al deudor en una residencia ubicada en la ciudad de Bogotá no podía ser efectiva, siendo que su domicilio principal se encontraba en la ciudad de Florencia - Caquetá.

20.18. Así, pese a que con anterioridad, en la providencia del 6 de octubre del 2000 la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito, al momento de decidir el grado jurisdiccional de consulta de que fue objeto la Sentencia dictada por el Juzgado 3º Civil de Circuito de Bogotá emitida el 24 de noviembre de 1999, haya dicho que no se advertía nulidad de lo actuado y ello eventualmente pueda parecer contradictorio con la declaración posterior de nulidad, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento procesal civil aplicable a la controversia también prevé la posibilidad de que se decreten nulidades en forma posterior a la sentencia. En efecto, tratándose de la causal de indebida notificación, esta puede ser inclusive alegada en procesos ejecutivos en cualquier momento, siempre que no haya concluido el proceso por pago total de la obligación(27).

20.19. El sentido natural y obvio de la disposición corresponde a la imposibilidad de hacer oponibles unas actuaciones y decisiones judiciales a quien no ha sido legalmente vinculado a un proceso, en garantía del debido proceso y del derecho de contradicción y defensa.

20.20. Es del caso destacar que en aras de la seguridad procesal, el ordenamiento impide que las providencias sean modificadas por el juez que las emitió, tal como lo dispone el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, medida que ciertamente le otorga carácter vinculante a las providencias judiciales y que guarda como propósito el respeto al principio de legalidad de que trata el artículo 6º de la Constitución Política, sin embargo, ello no obsta para que los jueces procedan a revocar o anular ciertos actos mediante los mecanismos previstos por la misma ley. Frente a este tema la Corte Constitucional ha expresado:

La imposibilidad de modificar lo decidido a través de autos interlocutorios se explica también por el carácter vinculante de las providencias judiciales, el cual se proyecta entre las partes pero también respecto del juez que las profiere. Cabe reseñar que el carácter vinculante no sólo se predica de las sentencias y de las providencias que ponen fin a una controversia, sino también de las decisiones judiciales, en general, una vez cobran ejecutoria. El alcance de este carácter, sin embargo, no es el de excluir la posibilidad de que las providencias puedan ser controvertidas y modificadas a través del ejercicio de los medios de impugnación que se han previsto en el ordenamiento jurídico, entre los cuales se encuentran los recursos y las nulidades que pueden ser declaradas de oficio o a petición de parte. En síntesis, el juez sólo puede apartarse de lo decidido en un auto interlocutorio si es la ley la que establece un mecanismo para ello o si la conclusión del proceso que ha de consignarse en la sentencia no armoniza con la decisión previa(28).

20.21. De esta manera, la naturaleza vinculante de una providencia judicial no imposibilita que esta pueda ser discutida, modificada o revocada mediante los medios previstos para ello, tales como los recursos y las nulidades; y eso justamente fue lo que sucedió en el caso bajo estudio en el que la parte interesada propuso la nulidad de lo actuado por indebida notificación del mandamiento de pago, y al evidenciarse la existencia de una irregularidad, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá procedió a la correspondiente declaratoria, sin que ello pueda considerarse como un error judicial.

20.22. Ahora, el que la providencia del 12 de septiembre de 2003 del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá se haya proferido por una Sala integrada por magistrados diferentes a los que conformaron aquellos que dictaron la Sentencia del 6 de octubre del 2000 (v. párr. 18.2.2), no implica por sí mismo una irregularidad, por cuanto esto pudo obedecer a reglas de reparto, modificaciones en la integración de las respectivas salas o a medidas de administración de personal, máxime cuando se trata que decisiones entre las cuales dista un periodo aproximado de 3 años.

20.23. De otra parte, la sociedad demandante considera que el hecho de que una providencia hubiera declarado nulidad dentro del proceso ejecutivo, y que esa sea contraria a un pronunciamiento anterior que no advirtió irregularidad alguna, implicó “el desconocimiento del precedente judicial conforme a lo dicho por la Constitucional en la Sentencia C-836 del 2001”.

20.24. Frente a ello, es del caso destacar que la sentencia que alude la parte analizó el fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema de Justicia a partir de los consagrado en el artículo 4º de la Ley 169 de 1896.

20.24. Así, destacó la Corte Constitucional en dicho fallo que “la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades” y que “las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico”. Lo anterior, encaminado a que las decisiones judiciales no desconozcan la jurisprudencia y se trate de manera distinta casos previamente analizados, so pretexto de la autonomía judicial. En palabras de la Corte:

Son la Constitución y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realización de la justicia material en los casos concretos. La referencia a la Constitución y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud de la sujeción a los derechos, garantías y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas anteriores. Esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial. (Se destaca)

20.25. Visto lo anterior, se encuentra que el planteamiento hecho por la demandante parte de una premisa que es ajena al caso que se analiza y al mismo cargo que propone en sustento del presunto error judicial, ya que la providencia que en un principio expresó que no se advertía nulidad alguna dentro del proceso ejecutivo y aquella que posteriormente la declaró se emitieron dentro del mismo proceso judicial y frente a un mismo caso objeto de litigio, por lo que no es materialmente posible hablar de precedente, ya que la situación de la parte actora no es contrastada con otra análoga sino frente a la propia de la accionante.

20.26. Aunado a lo anterior, en la demanda no se alude de manera precisa al desconocimiento de alguna jurisprudencia ya sea de orden vertical, esto es, de la Corte Suprema de Justicia; o de orden horizontal, es decir, del mismo Tribunal Superior de Distrito Judicial que haya sido desconocido, donde, por ejemplo se haya estudiado un caso similar en donde se hubiere presentado nulidad por hechos parecidos a los aquí tratados, de manera que no es de recibo que se plantee vulneración al precedente judicial.

II. Error judicial atribuido a las providencias del 15 de diciembre de 2003 del Juzgado 10º Civil del Circuito de Descongestión y del 20 de junio de 2007 de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante las cuales se declaró probada la excepción de prescripción de la acción cambiaria.

21. Concerniente a las decisiones judiciales a través de las cuales se declaró probada la excepción de prescripción cambiara dentro del proceso ejecutivo donde fungió como demandante la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, es menester afirmar lo siguiente:

21.1. Después de que adquirió firmeza la decisión que declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso ejecutivo con título hipotecario, se retrotrajeron las actuaciones y se le otorgó oportunidad al ejecutado para que presentara excepciones, de suerte que el señor Luis Eduardo Loaiza Penagos formuló la de prescripción de la acción cambiaria.

21.1.En este punto, se destaca que el artículo 789 del Código de Comercio, según el cual “La acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del día del vencimiento”, norma aplicable para los pagarés; en tanto para los cheques se aplica el artículo 730 ibídem que dispone: “Las acciones cambiarias derivadas del cheque prescriben: Las del último tenedor, en seis meses, contados desde la presentación; las de los endosantes y avalistas, en el mismo término, contado desde el día siguiente a aquel en que paguen el cheque”. De manera que existe un término general de 3 años para los títulos ejecutivos y uno especial para los cheques de 6 meses.

21.2. En el caso de marras, de la demanda ejecutiva se advierte que el vencimiento de los 3 pagarés tuvieron lugar el 23, 24 y 25 de septiembre de 1995 (v. párr. 16.2), por manera que el término de prescripción en ese caso vencía el 23, 24 y 26 de septiembre de 1998, respectivamente.

21.3. Para en el caso de los 4 cheques, uno pagadero el 20 de septiembre, dos el 23 de octubre y uno el 23 de noviembre de 1997, el término de prescripción vencía durante los días 20 de marzo, 23 de abril y 23 de mayo de 1998, respectivamente.

21.4. Ahora, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, en su texto vigente para la época de los hechos, preveía que el término de la señalada prescripción se interrumpía con la presentación de la demanda e impedía la caducidad, siempre y cuando, el auto admisorio de la demanda, o el mandamiento de pago en este caso, “se notifique al demandado dentro de los ciento veinte días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado”.

21.5. Dilucidado lo anterior, se observa que la sociedad accionante presentó la demanda ejecutiva el 12 de diciembre de 1997 (v. párr. 16.4), esto es, 9 meses antes de la prescripción del término para los pagarés y entre 3 y 5 meses respecto de los cheques.

21.6. En consecuencia, comoquiera que el auto que dictó el mandamiento de pago se emitió el 4 de febrero de 1998 y se notificó por estado el 11 de febrero de 1998 (v. párr. 16.6), la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, disponía hasta el 11 de junio de 1998 para que dicho auto se notificara personalmente al demandado y se interrumpiera el término de prescripción.

21.7. Bajo tal panorama, el 15 de diciembre de 2006 el Juzgado 10º Civil del Circuito en Descongestión verificó que la notificación del mandamiento de pago se hizo efectiva el 20 de noviembre de 2003(29); entre la presentación de la demanda y esa fecha transcurrió un lapso superior a 120 días, por lo que la interrupción del término extintivo no tuvo lugar. Luego, el juzgado concluyó que en vista de que las obligaciones reclamadas “se hicieron exigibles en su totalidad desde noviembre de 1997”, para el año 2003 ya habían expirado los términos de prescripción preceptuados en los artículos 730 y 789 del Código de Comercio (v. párr. 16.24).

21.8. Inconforme con la decisión, la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C interpuso recurso de apelación (v. párr. 16.25) que fue conocido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, corporación que en decisión del 20 de junio de 2007 confirmó la providencia impugnada, pues aunque reconoció que la demanda se presentó de manera oportuna, la notificación al demandado se realizó por fuera de los 120 días contemplados en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

21.9. A parte de lo anterior, la autoridad judicial dijo que incluso si se aceptara que la notificación se surtió con la notificación del mandamiento de pago efectuada al curador ad litem del ejecutado el 3 de febrero de 1999 (la cual se declaró nula) y no con la practicada el 20 de noviembre de 2003, aun así, la prescripción de la acción cambiaria habría operado.

21.10. Además, no solo consideró la aplicación del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sino que también le enrostró al demandante el hecho de haber presentado la demanda tan solo 8 meses antes de la configuración de la prescripción, lo que la obligaba a una mayor diligencia para que la notificación se materializara en tiempo (v. párr. 16.26).

21.11. En contraste, la demandante alega en este proceso, que aquella decisión contiene un error judicial, porque solo se remitió a lo previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, pero que era su deber considerar otros aspectos, tales como el hecho de haber pagado a tiempo los gastos de notificación, por lo que si el despacho a cargo no realizó la notificación de manera oportuna, no era su deber soportar tal hecho y la interrupción debía entenderse consumada con la sola presentación de la demanda.

21.12. A propósito de lo dicho por la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, la Sala destaca que después de que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil fuera reformado por el numeral 41 del artículo 1º del Decreto 2282 de 1982, dicha norma fue demandada ante la Corte Suprema de Justicia, frente a lo cual consideró que esta se encontraba acorde con el ordenamiento constitucional, así:

La Corte no encuentra razón en los argumentos de la demanda en lo que se refiere a los numerales 41 que fijar las reglas para que opere el fenómeno de la interrupción de la prescripción, aclarando la forma de cómputo de los términos y ampliando el radio de acción de la norma (…).

En relación con el numeral 41 hay que tener en cuenta que se adiciona el título de la norma para poner en presente que se amplió el radio de acción de ella y es así como se refiere a más de la interrupción de la prescripción también a la de la caducidad y, además, a la constitución en mora, por eso se establece que la demanda oportunamente presentada además de interrumpir la prescripción impide que se produzca la caducidad, con lo cual queda eliminada toda discusión al respecto según lo ha señalado la doctrina.

21.13. Posteriormente, y ya bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991, la norma en cuestión fue nuevamente revisada, esta vez, por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-543 de 1993, donde básicamente se analizó si vulneraba el artículo 228 superior atinente a la prevalencia del derecho sustancial, pues se alegaba que el artículo 2539 del Código Civil solo exigía la presentación de la demanda para la interrupción de la prescripción, en cambio el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil adicionaba requisitos relativos a la demanda y su trámite. En dicha sentencia, la Corte explicó que la extinción de una acción civil por prescripción no implicaba la desaparición de la obligación, sino la posibilidad de hacerla valer ante los jueces(30), de suerte que entre dichas normas no se evidenciaba contradicción, toda vez que la prescripción no estaba regida de manera exclusiva por el derecho sustancial, ya que no solo estaba sometida al paso del tiempo (en el caso de la adquisitiva) o de la inacción del acreedor (en relación con la extintiva), pues quien la tuviera a su favor debía alegarla, situación que se solo se podía estructurar dentro de un proceso judicial(31).

21.14. En sentencias más recientes, , la Corte Constitucional, en sede de tutela, ha considerado que cuando un demandante ha ejercido oportunamente el derecho de acción, no está en el deber de soportar hechos que le son ajenos, tales como la morosidad de quien debe realizar la notificación o la conducta del demandando encaminada a eludirla. Así lo expresó en la Sentencia T-741 de 2005:

Como es suficientemente conocido, los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, ya que contienen una obligación clara expresa y exigible.

La exigibilidad del título se encuentra sometida a unas normas especiales, es así como, el Código de Comercio señala en su artículo 789 que “la acción cambiaria directa prescribe en tres años a partir del vencimiento”, éste Código no desarrolla la interrupción de la prescripción, por lo que es necesario ir al Código de Procedimiento Civil.

El artículo 90 del Código de Procedimiento Civil establecía que la prescripción puede ser interrumpida con la presentación de la demanda, siempre y cuando se notifique el Auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago, si fuera el caso al demandado, dentro de los ciento veinte 120 días siguientes a la notificación de tales providencias al demandante.[1].

Para la Sala, la necesidad de practicar la notificación del mandamiento de pago está en cabeza de la administración judicial, pues el demandante acude ante ella solicitando el cumplimiento de una obligación, para la cual anexa el título valor y la dirección de quien es señalado como deudor (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, la decisión del juez que considere simple y llanamente que opera la interrupción de la prescripción, por no notificarse al demandado dentro del lapso contenido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin consideración a las diversas actuaciones del demandante, vulnera uno de los elementos que integran no sólo el núcleo esencial del derecho al debido proceso (art. 29) sino del derecho mismo de acceso a la administración de justicia (art. 229) (…).

Así, el juez, al momento de decidir sobre la prescripción de la acción cambiaria en el proceso ejecutivo, sólo puede atender a circunstancias objetivas que le permitan concluir que la falta de notificación al demandado del Auto admisorio de la demanda, o del mandamiento de pago, dentro de los 120 días como se contemplaba en el anterior artículo 90 del Código de Procedimiento Civil no obedece a la negligencia o desidia del demandante, quien ha realizado una normal actividad para que la notificación se lleve a cabo en su oportunidad, mucho menos puede favorecer la conducta de quien siendo demandado dentro del proceso pretende eludir su responsabilidad impidiendo la notificación. (Se destaca).

21.15. Lo anterior se encuentra en sintonía con lo expresado en la demanda, es decir, que para efectos de declarar la prescripción de la acción cambiaria dentro de un proceso ejecutivo es indispensable verificar que la falta de notificación al demandado del mandamiento de pago dentro del término previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil no se produjo por un actuar negligente o descuidado del demandante, pues se trata de una carga que se encuentra, principalmente, en cabeza de la administración judicial.

21.16. Bajo tales parámetros y para el caso concreto vale decir que la providencia del 20 de junio de 2007, por medio de la cual se confirmó la decisión de precluir la acción cambiaria, no solo verificó el tiempo trascurrido para la notificación del mandamiento de pago al demandado, sino que como se dijo supra, analizó su comportamiento procesal, esto es, el hecho de que la demanda se presentara “con una antelación un poco menor a los 8 meses, contados desde la operancia de la prescripción de cara al término sustancial, ello obligaba a una mayor diligencia al ejecutante para que la intimación del deudor se realizara en debida forma dentro del corto plazo sustancial”.

21.17. Adicional a ello, valoró la actividad desplegada por el juzgado encargado de la notificación, sin encontrar en ella morosidad en sus actuaciones, e inclusive contempló la posibilidad de tener como fecha de notificación la efectuada la curadora ad litem del ejecutado el 3 de febrero de 1999 pese a que esta se declaró nula (y no la del 20 de noviembre de 2003), no obstante, llegó a la conclusión de que la ejecutante había faltado a su deber de propender por la notificación más celera a dicho auxiliar de la justicia, pues esta se materializó 86 días después de su aceptación(32).

21.18. Frente a ello, se estima que en la providencia de la cual se pretende derivar error judicial se adelantó el ejercicio de aplicar los parámetros dados por la Corte Constitucional para efectos de decretar la prescripción de la acción cambiaria, ya que no solo atendió los preceptos normativos, sino que también, se insiste, valoró aspectos objetivos tales como el actuar de la demandante y del despacho judicial encargado de la notificación.

21.19. Para esta Sala, es palmario que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá inclusive consideró el error cometido durante proceso ejecutivo al momento de notificar al demandado, consistente en el indebido diligenciamiento del aviso judicial y la no inserción de la firma de quien lo recibió, y optó por no atribuirle las consecuencias de la nulidad a la parte demandada, razón por la que tomó como fecha de notificación la más favorable en el tiempo para la demanda, esto es la del 3 de febrero de 1999 hecha la curadora ad-litem.

21.20. No obstante lo anterior, el Tribunal no tuvo otra opción que concluir que sí hubo una falta de diligencia del actor, así lo indica el siguiente orden cronológico:

21.20.1. De acuerdo al término de prescripción, el actor tenía como última fecha para notificar de la demanda al ejecutado 26 de septiembre de 1998 (v. párr. 21.12) y hasta el 11 de junio de 1998 para que operara la interrupción del término conforme al artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

21.0.2. Ahora, el auto de mandamiento de pago se notificó al accionante el 11 de febrero de 1998, no obstante, la sociedad demandante solo canceló los gastos de notificación el 6 de mayo de 1998 (v. párr. 16.8.), esto es, después de 85 días, de ahí que a partir de esa fecha solo restaban 35 días para que se pudiera lograr la notificación al deudor y la interrupción del término de caducidad.

21.10.3. De esta forma, la notificación al ejecutado se intentó por aviso el 4 de junio de 1998, y ante la falta de éxito y no obstante la irregularidad cometida en el diligenciamiento del aviso (que luego dio lugar a la nulidad), el Juzgado 3º Civil del Circuito de Bogotá procedió al emplazamiento mediante edicto fijado el 20 de junio y desfijado el 24 de julio de 1998 (v. párr. 16.11) y pese que para esa fecha ya no era posible la interrupción del término, por cuanto ya habían trascurrido más de 120 días desde la emisión del mandamiento de pago, aún no había culminado el término de prescripción de 3 años, ya que aún restaba un poco más de dos meses para ello.

21.10.4. El trámite continuó y la curadora ad-litem del demandado fue designada el 10 de agosto de 1999, quien aceptó el 8 de septiembre de 1998 (v. párr. 16.11), sin que se advierta actuación alguna de la sociedad Inversiones Osorio & Cia, tendiente a que la notificación del mandamiento de pago se realizara con celeridad, pues a esta altura del proceso solo faltaban 24 días para que expirara el término de prescripción. Pese a lo anterior, la notificación a la curadora solo se logró el 3 de febrero de 1999, y ello obedeció a que los honorarios a la misma no le fueron pagados por parte del apoderado de la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, sino hasta el 26 de enero de 1999, tal como aparece en la constancia que obra a folio 243 del expediente del proceso ejecutivo.

22. De esta forma, aparece evidente que aunque no se hubiera declarado la nulidad de lo actuado dentro del trámite del proceso ejecutivo, aun así el término de prescripción habría llegado a su término sin que se hubiera logrado la notificación al deudor por una conducta atribuible a la demandante, pues primero se tardó casi 3 meses para pagar las expensas de la notificación, y posteriormente se tardó en la cancelación de los honorarios al curadora ad lítem del ejecutado, impidiendo su notificación en tiempo.

22.1. Sumado a lo anterior, como una razón adicional a la expuesta por la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, se avizora que desde el momento que se presentó la demanda ejecutiva con título hipotecario, el hecho de que se adujera como lugar para la notificación al deudor la ciudad de Bogotá y no la población de Florencia - Caquetá donde este realmente residía (v. párr.. 16.18 a 16.18.3), incidió de manera importante en la configuración de la prescripción de la acción cambiaria.

22.2. Se tiene entonces que es deber de los demandantes indicar el lugar de residencia de las personas contra quienes se interpone un acción y en caso de desconocerlo, tienen la carga de indicarlo así desde un inicio para efectos de proceder a su emplazamiento y la designación de un curador ad litem para que ejerzan su representación. Sin embargo, no fue sino hasta cuando se declaró la nulidad de lo actuado que se logró establecer la verdadera residencia del deudor, luego de haberse agotado todo un trámite de notificación infructuoso, situación que se hubiera evitado si desde un inicio se hubiere indicado de manera correcta la dirección de notificaciones del señor Luis Eduardo Penagos Loaiza o manifestado que no se conocía.

22.3. Tales circunstancias llevan a la Sala inferir que no hubo error judicial en los pronunciamientos cuestionados por la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, ya que tanto las decisiones que declararon la nulidad del proceso, como aquellas por medio de las cuales se declaró la prescripción cambiara no contienen falencias de apreciación probatoria o de interpretación normativa.

22.4. Aunado a lo anterior, se encuentra también, que en tales decisiones incidió el comportamiento de la parte demandante y en esa medida le asistió razón a la primera instancia al considerar que se presenta una causal excluyente de responsabilidad, consistente en la culpa exclusiva de la víctima por el actuar negligente de la sociedad Inversiones López Osorio & Cia S en C, quien mediante un comportamiento omisivo permitió que la acción cambiaria prescribiera.

22.5. Finalmente, en gracia de discusión, en el evento que se considere que el presente caso debe analizarse bajo el título de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia derivado de un indebido diligenciamiento del aviso judicial al momento de notificar al demandado y que provocó la nulidad de lo actuado, aun así, se llegaría a la misma conclusión, dado que de haberse manifestado desde un principio que se desconocía la dirección del ejecutado, lo que se comprobó al quedar acreditado que esta correspondía inclusive a una ciudad diferente a la informada por el ejecutante, no habría tenido lugar la irregularidad en el trámite de notificación.

22.6. Así, las razones antes expuestas dan lugar para que la Sentencia del 18 de noviembre de 2011 emitida por la Sección Tercera - Subsección “C” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sea confirmada.

IV. Costas.

23. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de las partes dentro del proceso, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera —Subsección “B”—, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMAR la Sentencia del 18 de noviembre de 2011 emitida por la Sección Tercera - Subsección “C” de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la Sentencia del 18 de agosto de 2011, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. En firme este fallo, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

4. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de 9º de septiembre de 2008, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

5. En este sentido ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del 20 de febrero de 2014, Exp. 27141, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Respecto a la aplicación del principio pro damato, consultar Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 11954 y Auto de 7 de marzo de 2002, Exp. 21189. En relación con el daño como primera condición para la procedencia de la acción reparatoria, ver Sentencia de 13 de septiembre de 2001, Exp. 13392: Sobre contabilización del término de caducidad a partir de que el daño adquiere notoriedad, consultar Sentencias de: 30 de abril de 19097, Exp. 11350; 11 de mayo de 2000, Exp. 12200; 2 de marzo de 2006, Exp. 15785 y de 27 de abril de 2011, Exp. 15518.

6. Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de unificación de 11 de septiembre de 2013, Exp. 20601. C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2000, Exp. 11.878: “(…) si bien no puede considerarse probada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandante y la muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dicha actitud y la frustración de su chance sobrevenida (sic). Esta distinción es fundamental para enervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Esta se encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es la muerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar”.

8. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 15772: “En consecuencia, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente”.

9. Cita original: Medina Alcoz ha descrito las posturas existentes en la materia, así: “Al fundamentarse el derecho de daños en la existencia de una causalidad real e indivisible, la doctrina de la oportunidad perdida constituye una afrenta a la causalidad (…), pues entra en juego justamente, cuando no concurre el nexo etiológico natural entre el hecho ilícito y la pérdida de la ventaja. Por eso hay una teoría que partiendo de la concepción general de la causalidad, niega la corrección técnica de la doctrina de la oportunidad perdida (teoría del “todo o nada” o de la identificación total); y otras que, para justificarla, rechazan total o parcialmente la regla de la indivisibilidad causal (teoría de la causalidad probabilística o de la identificación parcial), o, la evitan conceptuando la chance como un bien en sí mismo cuya pérdida produce un daño de carácter emergente (teoría ontológica o autonomista)” —se subraya—: Medina Alcoz, La Teoría de la Pérdida de Oportunidad, Estudio Doctrinal y Jurisprudencial de Derecho de Daños Público y Privado, 2007, p. 246 y 247.

10. Cita original: La causalidad probabilística recurre a elementos de la teoría de probabilidades para enlazar la relación entre la causa y su efecto: “Atrás ha quedado aquella vieja concepción que exigía certeza absoluta para tener por acreditado el nexo de causalidad entre la conducta del encartado y el evento lesivo. Según sus cultores, el presupuesto causal sólo se tenía por probado, si en la indagación retrospectiva de los hechos que efectuaba el intérprete (vía hipotética), surgía de manera irrefutable que el comportamiento del agente era la causa del menoscabo. No vamos a explayarnos aquí sobre los argumentos que esbozaban quienes defendían a ultranza esta tesis radical del “todo o nada”; dado que éstos han caído en desuso y, salvo contadas excepciones, asistimos a la consolidación de una nueva forma de apreciar el fenómeno causal, con importantes aportes interdisciplinarios y, por sobre todo, reconociendo una cierta dosis de incertidumbre, azar o aleatoriedad; a punto tal que hoy se habla, sin añadiduras, de causa probabilística (…) Queda claro que la certeza absoluta, como criterio de apreciación valorativo de la causalidad, ciñó en aras de la probabilidad. La causalidad se rediseñó, entonces, en términos de probabilidad. Por tanto, el juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como más verosímiles; es decir, que presentan un grado de probabilidad predominante, suficiente, alta, cualificada, etcétera”. Prevot, Juan Manuel, “El problema de la relación de causalidad en el derecho de la responsabilidad civil”, en Revista Chilena de Derecho Privado, 15, p. 167.

11. Cita original: La doctrina francesa denomina a esta postura la falsa teoría de la pérdida de oportunidad ya que es difícil aceptar la declaratoria de la responsabilidad proporcional en función de la probabilidad de la causa. Quezel-Ambrunaz, Christophe, Essai sur la causalité en droit de la responsabilité civile, Dalloz, Paris 2010, 191.

12. Cita original: Dentro de la doctrina hay autores que acompañan este enfoque, entre los cuales figura Luna Yerga, quien sostiene: “frente al problema de la incerteza causal (Uncertainty over Causation), los Tribunales han seguido tres aproximaciones diferentes: (…) 3. Recientemente, acuden a la doctrina de la pérdida de oportunidad (Loss of Chance Doctrine, Perte de Chance)”. // La doctrina de la pérdida de oportunidad es un instrumento de facilitación probatoria de creación jurisprudencial (…) [es] (…) una teoría de causalidad probabilística (Probabilistic Causation), conforme a la cual, en los casos de incerteza causal mencionados, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, consideradas a la luz de la ciencia médica, que deben ser indemnizadas. (…)”: Luna Yerga, Álvaro “Oportunidades Perdidas”, en Revista para el análisis del Derecho Indret, mayo de 2005, 288, pp. 3-4. En la doctrina colombiana existen autores como Luis Carlos Plata Prince quien considera que la postura que mejor resuelve las problemáticas que presenta la teoría de la pérdida de oportunidad, de manera adecuada y coherente, es aquella que pretende introducir, para esa clase de situaciones, la aplicación de una causalidad probabilística que no remplaza del todo la causalidad tradicional fundamentada en la regla del “todo o nada”. V. Plata Prince, Luis Carlos, La naturaleza de la pérdida de oportunidad y su teoría jurídica en el derecho de daños, Universidad Externado de Colombia, Maestría en Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Civil y del Estado, 2016.

13. Cita original: En la doctrina colombiana existen autores como Luis Felipe Giraldo Gómez que en su libro La pérdida de la oportunidad en la responsabilidad civil. Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, consideran que la pérdida de oportunidad es un daño autónomo. La Subsección B de la Sección Tercera en sus diferentes pronunciamientos ha adscrito su postura a este enfoque de la pérdida de oportunidad.

14. Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 15 de agosto de 2002, rad. 11605, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez: “Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al demandante, en todos los casos.”
“Nótese pues, que en punto de la prueba de la causalidad, por lo menos recientemente, esta Corporación ha aludido a “un cierto aligeramiento de la carga probatoria del demandante” respecto de los supuestos del artículo 90 de la Carta Política —dentro de los que se encuentra la causalidad—, pero no ha aludido a una presunción de causalidad, o si se quiere de responsabilidad, en virtud de la cual pudiera corresponder al demandado y no al demandante, la carga probatoria en cuestión”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. rad. 14.957.

15. Cita Original: Para Foulquier “un administrado es titular de un derecho subjetivo cuando cumple las condiciones que le permiten ser considerado como beneficiario del poder de exigir —reconocido por una norma general o individual, sin estar obligado a utilizar ese poder en un objetivo personal socialmente legítimo—, un cierto comportamiento de parte de la persona pública —lo que constituye el objeto de su obligación— a fin de alcanzar una ventaja moral o material que el orden jurídico ha expresamente o implícitamente considerado como lícito”: Foulquier, Norbert, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Dalloz, París, 2003, p. 689.

16. Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección “B”, Sentencia del 5 de abril de 2017, Exp. 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

17. Pues se dijo: “, si bien en la Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado proferida el 11 de agosto de 2010, se dijo que uno de los requisitos para que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño indemnizable es que “la víctima [se] encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, la Sala considera que este elemento debe ser replanteado por las siguientes razones:
15.7. El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la entidad demandada. Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la indemnización”

18. Dentro del proceso ejecutivo se encuentran las siguientes comunicaciones de otros despachos judiciales, mediante las cuales se informó de otras medidas de embargo sobre el bien hipotecado: (i) Oficio del 26 de agosto de 1998 del Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, donde se comunicó un embargo de remanentes del inmueble por $16.000.000 (fl. 227, cdno.2); (ii) Oficio del Juzgado 4º Civil Municipal de Bogotá, sin fecha, donde se comunicó del embargo de remanentes sobre el bien hipotecado, por valor de $3.420.000 (fl. 230, cdno.2); (iii) Oficio del 22 de octubre de 1998 del Juzgado 27 Civil Municipal de Bogotá, donde se informó que en proceso tramitado ante ese despacho de decretó el embargo de los remanentes sobre el bien hipotecado por la suma de $6.000.000 (fl. 236, cdno.2); y (iv) Oficio del 11 de noviembre de 1998, emitido por el Juzgado 17 Civil del Circuito de Bogotá, donde se expresó que ese juzgado decretó el embargo de los remanentes sobre el bien gravado en hipoteca, hasta por la suma de $12.480.000 (fl. 239, cdno.2).

19. Cf.r. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 11 de julio de 2013, rad. 26021, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

20. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2007, Exp. 15128, M.P. Ramiro Saavedra Becerra: “La Sala precisa que el error judicial siempre está contenido en una providencia judicial, por medio de la cual se pone fin, en forma normal o anormal al proceso, por esta razón el yerro sólo se configura cuando se han agotado los recursos previstos en la ley para impugnar la providencia judicial. Su configuración se logra mediante el análisis comparativo entre las fuentes del derecho que rigen la función de administrar justicia y la providencia judicial respecto de la cual se predica el error judicial, a cuyo efecto deberá considerarse también el conjunto de actos procesales que integran el correspondiente proceso. En efecto, no es dable tomar como hecho independiente o autónomo únicamente la providencia judicial, pues esta debe analizarse mediante el estudio de los otros actos procesales, demanda, contestación, pruebas, etc. Pues sólo de esta manera es dable deducir la inconformidad de la providencia con el deber ser definido por el ordenamiento jurídico, en su aspecto sustancial y procedimental”.

21. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2007, Exp. 15528, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

22. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 2008, Exp. 16594, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

23. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de agosto de 1997, Exp. 13258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En esa oportunidad, se precisó: “El error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada”. Ver también Sentencia de 28 de enero de 1999, Exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández.

24. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de enero de 1999, Exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sentencia de 2 de mayo de 2007, Exp. 15576, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia de 5 de diciembre de 2007, Exp. 15128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

25. Previo a la modificación introducida por el artículo 48 de la Ley 794 de 2003.

26. Previo a la modificación introducida por el artículo 48 de la Ley 794 de 2003.

27. “ART. 142.—Modificado. D.E. 2282/89, Artículo1º, num. 82. Oportunidad y trámite. “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.
La nulidad por no interrupción del proceso en caso de enfermedad grave, deberá alegarse dentro de los cinco días siguientes al en que haya cesado la incapacidad.
La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, podrá también alegarse durante la diligencia de que tratan los artículos 337 a 339, o como excepción en el proceso que se adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión si no se alegó por la parte en las anteriores oportunidades. La declaración de nulidad sólo beneficiará a quien la haya invocado, salvo cuando exista Litis consorcio necesario”.
Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo donde ocurran, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores, o por causa legal”. —Se resalta—.

28. Corte Constitucional, Sentencia T-1274 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

29. Vale recordar, tal como en los hechos probados se refirió, que la primera notificación tuvo lugar el 3 de febrero de 1999 con el curador ad litem del señor Luis Eduardo Loaiza Penagos (v. párr. 16.12), solo que esta fue declarada nula, de suerte que luego se volvió a surtir, según se manifiesta en el proceso ejecutivo, el 20 de noviembre de 2003.

30. Esto según el artículo 1528 del Código Civil que reza: “La sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no extingue la obligación natural”.

31. En palabras de la Corte Constitucional: “El que la prescripción sólo pueda alegarse en el proceso, implica algo que puede pasarse por alto fácilmente: que uno de los elementos que la conforman sólo se da en el proceso y pertenece a éste exclusivamente. Pues no bastan, en tratándose de la adquisitiva, la posesión y el paso del tiempo, ni la sola inacción del acreedor en relación con la extintiva: en uno y otro caso quien tiene a su favor la prescripción, tiene que Alegarla. Sólo así podrá el juez declararla. Puede decirse, en consecuencia, que la prescripción se estructura o integra dentro del proceso.
Entre paréntesis, lo anterior no implica afirmar que la acción no sea un derecho sustancial. Lo es en la medida en que concreta el derecho constitucional fundamental de acceder a la administración de justicia. Lo que se dice es que su ejercicio está reglamentado por el derecho procesal, y por ello se regula en los códigos de procedimiento (…).
Por otra parte, no existe contradicción entre los artículos 2539 del Código Civil y 90 del Código de Procedimiento Civil. En realidad las dos normas se complementan armónicamente, pues la segunda se concreta a regular lo concerniente a la interrupción de la prescripción una vez presentada la demanda, es decir, dentro del proceso”.

32. Específicamente se dijo: “En ese orden, habiendo concluido el procedimiento emplazatorio con la designación y aceptación del curador, hecho ocurrido el 8 de septiembre de 1998, sin que en el entretanto se observe demora imputable a la autoridad judicial, quien con celeridad dio respuestas a las solicitudes planteadas por el actor, la intimación efectuada al auxiliar 86 días después de su aceptación, solo es imputable al ejecutante, quedando en evidencia que en la conducta del juzgado no hay nada que censurar”