Sentencia 2009-00585 de marzo 7 de 2013

 

Sentencia 2009-00585 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Expediente 250002325000200900585-01

Ref.: 1213-2012

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Mariela Alban Realpe

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto-Ley 929 de 1976. En el artículo 7º del citado decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos, en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron.

Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

• Asignación básica mensual

• Gastos de representación y prima técnica

• Dominicales y feriados

• Horas extras

• Auxilio de alimentación y transporte

• Prima de navidad

• Bonificación por servicios prestados

• Prima de servicios viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.

• Los incrementos salariales por antigüedad

• La prima de vacaciones

• El valor del trabajo suplementario

En la resolución de reconocimiento de la pensión (fls. 3-6), al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio tales como: bonificación especial, y primas de vacaciones, servicios y navidad. En consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó reliquidar la pensión del actor equivalente al 75% de lo que hubiere devengado en el último semestre de servicio (mayo 30 a nov. 30/2006) en la cual se incluyan los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión.

Es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicio, es decir, que a ello debe circunscribirse la entidad demandada al realizar la nueva liquidación.

Finalmente, es preciso aclarar que esta corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en la norma citada, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Así lo señaló:

“De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(...).

Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”(1).

En consecuencia, en el presente asunto la actora tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida, incluyendo, además de los factores devengados en los últimos seis meses de servicio, todas las sumas que percibió como contraprestación de sus servicios.

Por las razones que anteceden no le asiste razón a la parte demandada en los planteamientos expuestos en su escrito de apelación y se confirmará la sentencia apelada.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE los la sentencia de 14 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de Mariela Alban Realpe.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado - Sección Segunda. Exp. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra - Caja Nacional de Previsión Social.