SENTENCIA 2009-00589/43414 DE ABRIL 5 DE 2017

 

Sentencia 2009-00589/43414 de abril 5 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 43414

Radicación: 250002326000200900589 01

Actor: Germán Tiberio Ortiz Rojas y otros

Demandados: Nación - rama judicial - Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D.C., cinco de abril de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa, en atención de la naturaleza del asunto. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, para lo cual fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

8.1. Adicionalmente, se advierte que el asunto puede ser decidido con prelación de fallo, por tratarse de una privación injusta de la libertad que entró al despacho para ser resuelta en el año 2012, de conformidad con lo decidido por la Sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013(2).

III. Hechos probados

9. De conformidad con las pruebas incorporadas al expediente, que pueden ser valoradas, están debidamente acreditados los siguientes hechos relevantes:

9.1. El señor Germán Tiberio Ortiz Rojas fue vinculado por parte de la fiscalía 6 especializada del Unidad Nacional contra el Terrorismo mediante diligencia de indagatoria recepcionada el 4 de abril de 2007 al proceso penal radicado bajo el número 66 875, como presunto autor responsable del delito de concierto para delinquir agravado (original de la diligencia de indagatoria, f. 5-18, c. 3).

9.2. Mediante providencia del 5 de junio de 2005, el ente instructor resolvió la situación jurídica del señor Ortiz Rojas, entre otros(3), imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario, como coautor responsable del punible de concierto para delinquir tipificado en el artículo 34 del Código Penal y, en consecuencia, libró la correspondiente orden de captura. Al desatar el recurso de apelación en contra de la anterior decisión, la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 18 de febrero de 2008 confirmó la medida de aseguramiento decretada. Para el efecto indicó (original de la providencia que definió la situación jurídica, f. 55-75, c. 3; original de la decisión de segunda instancia, proferida por la unidad de fiscalías delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, f. 88-102, c. 3):

Después de transcurridos varios años desde la reunión de Ralito, y justo como consecuencia del proceso comúnmente conocido de la parapolítica, es que se viene a saber que el implicado Ortiz Rojas fue engañado, que le causó pánico y sufrió un ataque de nervios al llegar al sitio donde habían hombres fuertemente armados dado el trauma que sufre desde su niñez por la persecución contra su familia y la muerte de su progenitora y sus hermanas; consideramos, que de haber sido llevado engañado por Wilmer Pérez, justo antes de llegar a donde estaban dichas personas vestidas de militares debió haber expresado su rechazo a lo pretendido por el exalcalde y negarse a continuar avanzando hacia lo desconocido o desconcertante, pero nada de esto ocurrió, siguió adelante y permaneció en la reunión donde se sabe no solo se dictó la conferencia o charla de los profesores extranjeros, sino también hubo comida e inclusive se ofrecieron bebidas. Y la firma del documento de Ralito que se dice por la mayoría de los asistentes que se trató de una simple hoja en blanco para el control de la asistencia, consta en autos que fue leído por Salvatore Mancuso en voz alta y firmado libremente por los presentes.

(…)

Ahora bien, se manifiesta por la defensa que el sindicado Germán Tiberio no conocía a ninguno de los asistentes a la reunión, ni a los comandantes de las AUC, ni tenía con alguno de ellos vínculo ni relación excepto con quien bajo engaño lo llevó a Ralito; empero consideramos que ya para dicha época del año 2001, era públicamente conocida la situación de orden público que reinaba en el país no solo por la existencia de grupos subversivos sino también de los armados ilegales públicamente conocidos como ‘paramilitares’ que hacían presencia en los departamentos de Córdoba, Sucre, Bolívar y otros departamentos del Norte del País donde tenían influencia y se tenía noticia de varias incursiones y masacres cometidas en dichos departamentos como las de Chengue, Salao, Pichilin, Macayepo, entre otros sucesos delictivos, ampliamente difundidos o sanados a nivel nacional e internacional y que debió conocer así diga que solo ocasionalmente frecuentaba el municipio de San Antero, cuando debía ir por razones de la asesoría y cuenta de cobro.

Ahora, aunque el sindicado y su defensor aducen que el Dr. Ortiz Rojas no conocía a ninguno de los comandantes de la AUC presentes en la reunión de Ralito, ni que voluntariamente se adhirió a su causa, ni que del producto de su contrato de asesoría portuaria y de regalías no les dio suma alguna de dinero, lo cierto es que su conducta es penalmente reprochable porque al no haber rechazado su asistencia su presencia fue injustificada como la de los demás representantes de la política nacional departamental y municipal, sumado a que como todos acató u obedeció que el pacto era confidencial y secreto y no denunció ese hecho que le produjo temor ni ataque de nervios; comportamiento que los hace incursos en el delito de concierto para delinquir agravado al “promover” a ese grupo de autodefensas cohonestados su presencia, quienes perseguían instrumentalizar la posición que ellos ostentaban en la vida social y política para afianzarse en su poder militar y obtener beneficios o para que simplemente les permitieron seguir actuando en sus territorios.

(…)

Corolario de los breves prenotados se confirma la providencia atacada y deniega la petición de la defensa de Germán Tiberio Ortiz Rojas de revocarla, por cuanto se repite, la prueba acopiada con posterioridad a la resolución de la situación legal no es contundente para desvirtuar los fundamentos que sirvieron de sustento para proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de concierto para delinquir agravado. Además, los razonamientos expuestos para asegurar que la misma debe revocarse porque la medida no es necesaria para lograr los fines previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil, ya fueron expuestos en la resolución fechada junio 5 de 2007, mediante la cual se le impuso la medida de aseguramiento y en su oportunidad debió rebatirlos.

9.3. Los despachos 6 y 26 de la unidad contra el terrorismo de la Fiscalía General de la Nación negó al estudiar la solicitud elevada por algunos defensores de los procesados para el cambio de la adecuación típica del delito por el cual se adelantó la investigación, mediante providencia del 13 de junio de 2007. Indicó el ente instructor (original de la providencia del 13 de junio de 2007, f. 217-230, c. 3):

Las conductas imputadas a los sindicados, hacen referencia a que con su presencia, aquiescencia u omisión consciente, reforzaban la capacidad criminal del grupo, acrecentaban su poder de intimidación ante la comunidad, garantizaban su impunidad y permitían que sus dignidades, cargos o posiciones fueran instrumentalizadas por el grupo en beneficio de su finalidad: delinquir. Que en ejecución de la misma se hubiere coaccionado al electorado, desfalcado dineros públicos obtenido beneficios administrativos o infiltrado la política regional o nacional y que ello implicaba o implicaría impedir el libre funcionamiento del régimen, no deriva necesariamente en que la conducta sea calificada como sedición, pues esa no era la finalidad del grupo sino el instrumento, su medio, su herramienta para acceder a los beneficios que le reportaban contar con colaboradores en las administraciones públicas o en el Congreso de la República.

Los miembros de las autodefensas o por lo menos sus comandantes más representativos y que estuvieron presentes en la reunión de Ralito, nunca han manifestado, por lo menos públicamente o en estados judiciales, haber alzado sus armas en contra del Gobierno Nacional o local, o querer modificar el régimen legal o constitucional vigente o impedir transitoriamente su funcionamiento; por el contrario han pregonado que algunas veces se aliaban con miembros del mismo Estado para derrotar un enemigo en común: La guerrilla. Para ello, infiltraron las instituciones sin llegar a suprimirlas o impedir su funcionamiento, utilizaron, así fuera subrepticiamente o mediante intimidación, los mismos mecanismos que la Constitución y las leyes prevén para acceder a cargos de elección popular o a instituciones públicas o se valieron de las mismas para obtener recursos (…); entonces mal podría calificarse que dichas conductas tuvieran la finalidad política que supone la descripción de los tipos penales contemplados en el título XVIII del Código Penal; por lo tanto, su conducta o las de sus colaboradores, auxiliadores, promotores u organizadores no podrá ser considerada como rebelión, sedición o conspiración, en tanto que su propósito, hasta ahora, no demuestra que estuviera motivado por la finalidad de impedir transitoriamente el funcionamiento del régimen constitucional o legal.

9.4. Mediante providencia del 10 de marzo de 2008(4), el ente investigador, cerrada la etapa de instrucción, calificó el sumario que siguió, entre otros, en contra de Germán Tiberio Ortiz Rojas, para lo cual dispuso la preclusión de la investigación y en consecuencia ordenó la libertad de los sindicados que aún estuvieran detenidos, sin especificar a quienes se refería. Como motivos para adoptar esta decisión refirió (original de la resolución mediante el cual se calificó el mérito del sumario, f. 253-328, c. 3):

Otras consideraciones

En el desarrollo del proyecto paramilitar, la reunión fue expresión indeclinable de los comandantes paramilitares de sumar al proyecto a la clase dirigente regional. La invitación y asistencia a dicha reunión fue pacífica, cordial, voluntaria y consciente, era el encuentro entre incondicionales aliados y promotores del paramilitarismo y otros que sin serlo, no querían abandonar el espectro político regional o nacional, aunque tuviesen que sumarse al condicionamiento que imponían las AUC, pues, fue el reconocimiento al poder de facto, que años de actitud perniciosa, ellos mismos ayudaron a consolidar. Entendido el escenario previo de convocatoria y asistencia hoy más que nunca podemos concluir que la asistencia fue voluntaria y pacífica, donde insignes personajes de la vida regional y nacional vieron loable la refundación de la ‘Patria’, aunque fuera a instancias de un poder armado que socavó la tranquilidad y seguridad pública.

En este momento procesal, enriquecido el material probatorio, se tiene un mejor entendimiento de las circunstancias que rodearon la convocatoria y asistencia a la reunión de Ralito, dado que el advenimiento de nuevas pruebas, permiten a esta agencia fiscal contextualizar dicho acontecimiento dentro del espectro de la relaciones y condiciones sociales, históricas y políticas que se desarrollaban en la región, entre las AUC y la clase política regional y nacional; por ello hoy, aun cuando la responsabilidad de unos no aparece más diáfana, no podemos concluir lo mismo con referencia a otros sindicados. Entonces, la asistencia y suscripción de un documento de intenciones, por sí solo, aún a pesar de la calidad y circunstancias que rodearon el hecho, no parece tener hoy la suficiencia probatoria para ser demostrativo de la permanencia en el acuerdo, como inicialmente se había considerado, es decir, no puede considerarse plenamente indicativa del elemento subjetivo que requiere el tipo penal, del ánimo que debe motivar al agente para permanecer en el pacto, por lo cual considera el despacho, la ausencia de elementos probatorios que convaliden esa voluntad de permanecer en la alianza propuesta por el actor armado o de haberse plegado a adherido a sus condiciones, no nos permiten predicar la existencia, al menos sin asomo de duda, de la presencia de los presupuestos requeridos por el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal.

(…)

Similar circunstancia ocurre con la asistencia del señor Germán Tiberio Ortiz Rojas, pues si bien existe por parte del señor Salvatore Mancuso varias referencias que las AUC se valían de regalías petroleras suministradas a los municipios, no logró determinarse desviación de dineros del oneroso y leonino contrato que suscribió el municipio de San Antero. Si bien es cierto, son sospechosas las evidentes irregularidades del contrato suscrito con la alcaldía para reclamar lo que por derecho le corresponde por concepto de regalías, la instancia correspondiente para determinar si existió o no tales irregularidades deberán efectuarse en sede de investigación de los delitos contra la administración pública. Las evasivas respuestas de Salvatore Mancuso ante el despacho, no permiten concretar los indicios que soportaron la medida, pues si bien las finanzas del grupo pudieron valerse de contratos de las alcaldías y máxime de contratos que referían a la apropiación de regalías petroleras, dicha aseveración genérica no tiene la valía suficiente para estimar cumplidos los presupuestos necesarios requeridos para concretar dicha circunstancia en cabeza del sindicado, generándose la duda que deberá resolverse a su favor, aun cuando sus presuntas razones para haber asistido a la reunión de Ralito, sigan siendo insustentables e inverosímiles.

IV. Problema jurídico

10. Procede la Sala a determinar si en el caso bajo análisis resulta imputable al Estado el daño ocasionado a Germán Tiberio Ortiz Rojas por la privación de la libertad a la que se vio expuesto con la medida de aseguramiento, presuntamente constitutiva de error judicial, que le impuso la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que los despachos 6 y 26 de la unidad contra el terrorismo de la Fiscalía General de la Nación precluyeron la investigación a su favor en aplicación del principio indubio pro reo.

V. Análisis de la Sala

11. Examinados los presupuestos procesales para emitir pronunciamiento de segunda instancia, se considera necesario enmendar una imprecisión en que incurrió la sentencia de primer grado, respecto a la decisión de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la rama judicial.

11.1. Esta institución en lo que al demandado se refiere ha sido definida por el doctrinante Devis Echandía como “la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda(5)”. Por su parte, esta corporación, en términos generales, frente a dicha institución procesal ha expuesto que(6):

La legitimación en la causa —legitimatio ad causam— se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista. Es un elemento de mérito de la litis y no un presupuesto procesal.

11.2. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, existen dos clases de falta de legitimación: la de hecho y la material. La primera hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, mientras que la segunda da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas —siendo o no partes del proceso—, con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demanda(7). En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que necesariamente estarlo materialmente, en consideración a que si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que frente a la ley tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. Al respecto, se ha establecido por esta corporación:

Así pues, toda vez que la legitimación en la causa de hecho alude a la relación procesal existente entre demandante —legitimado en la causa de hecho por activa— y demandado —legitimado en la causa de hecho por pasiva— y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio de la misma a quien asumirá la posición de demandado, dicha vertiente de la legitimación procesal se traduce en facultar a los sujetos litigiosos para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y de contradicción; la legitimación material, en cambio, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño.

11.3. De acuerdo con lo anterior, no es posible afirmar, como lo hizo el a quo, que en el caso concreto se materializó una falta de legitimación en la causa por pasiva de la rama judicial, toda vez que, al menos de hecho, está legitimada.

11.4. En primer lugar, Al verificar que en el sub lite no se presentó una falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - rama judicial la Sala considera necesario precisar que en realidad, lo sucedido con esta autoridad judicial, es que el daño alegado no le es imputable. A esta conclusión arriba la Sala en virtud del material probatorio obrante en el expediente del que se pudo dilucidar que esta entidad púbica no tuvo ninguna participación en el proceso que se adelantó, pues el mismo culminó con decisión favorable al actor en la etapa instructiva —ver párrafo 9.4.—, por lo que no puede, en caso que la Sala constate que el daño padecido por el actor fue antijurídico, imputarse responsabilidad a la rama judicial pese a su vinculación al proceso.

12. Una vez dilucidada la ausencia de responsabilidad de la Nación rama judicial, la Sala advierte que si bien las pretensiones y los hechos de la demanda dan cuenta y solicitan el resarcimiento de los daños originados por la privación efectiva de la libertad del señor Ortiz Rojas, lo cierto es que del material probatorio aportado no es posible determinar si la misma se hizo efectiva, si se tiene en cuenta que la resolución mediante la cual se impuso en su contra la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, —ver párrafo 8.2.—, dispuso la expedición de las correspondientes órdenes de captura, sin que sea posible constatar su materialización. En el mismo sentido, se tiene que la providencia a través de la cual se precluyó la investigación y, que en consecuencia, ordenó la libertad de los sindicados a favor de quien la decretó, no identificó de quienes se trataba, falencia probatoria que le impide a la Sala tener por acreditado la efectiva privación de la libertad del demandante.

13. Sin perjuicio de lo anterior, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado, con disparidad en punto de la indemnización que se concede en el escenario de imputación por privación injusta de la libertad, ha reconocido objetivamente la responsabilidad del Estado en casos en los que el afectado sufre otras afectaciones de su derecho a la libertad(8), como por ejemplo, cuando se le impone una medida cautelar dineraria o se le obliga a no cambiar de domicilio ni a salir del país(9). Inclusive, dentro de las referidas limitaciones a la libertad, puede considerarse que la sola imposición —con el lleno de los requisitos legales— de una medida de aseguramiento de detención preventiva que a la postre deviene en injusta(10), por las implicaciones que genera en el ámbito familiar y social del ciudadano —así este no haya estado sujeto a ella—, comporta un daño antijurídico que ameritaría ser resarcido.

13.1. En ese sentido, el presente asunto, en el que no está probado que el señor Ortiz Rojas fue objeto de la detención preventiva que se le decretó, pero que, en sentir de la Sala, se le limitó su libertad con una medida de aseguramiento injusta(11) —con ocasión de la preclusión a su favor—, estarían dados todos los presupuestos para deprecar objetivamente la responsabilidad del Estado.

14. Si bien en el estudio de un evento que comporte objetivamente la responsabilidad de la administración no es necesaria la demostración de una falla del servicio, lo cierto es que en el caso sub examine la parte actora insistió en que esta se encontraba configurada y, en esa medida, corresponde a la Sala, en primer lugar, verificar su ocurrencia pues, como se ha reiterado jurisprudencialmente, su comprobación instaría a los entes estatales a no incurrir nuevamente en ella.

14.1. Indicaron en el recurso de apelación los demandantes que el marco sustantivo penal del proceso adelantado en su contra lo constituyó la Ley 1121 de 2006, que eliminó de la descripción típica de la conducta de concierto para delinquir los verbos rectores de “armar”, “promover”, “organizar” o “financiar” grupos armados al margen de la ley, por los que precisamente fue vinculado a la causa penal.

14.2. Frente a esta consideración encuentra la Sala que el proceso penal adelantado en contra del señor Ortiz Rojas se suscitó con ocasión de la reunión convocada por parte de los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia a varios dirigentes políticos y gremiales de los departamentos de Córdoba, Sucre y Bolívar realizada el día 23 de julio de 2001, en el corregimiento de Ralito perteneciente al municipio de Tierralta. Así la calificación jurídica de la conducta investigada se adecuó a la descrita en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000, que se aplicó por ser la más favorable a los procesados, en tanto para la fecha en que se realizó la referida reunión aún se encontraba en vigencia el Decreto 100 de 1980, que imponía penas de 20 a 45 años para quienes promovieran, organizaran, fomentaran, dirigieran, encabezaran, constituyeran o financiaran el concierto o asociación para delinquir, mientras que aquella contemplaba penas de 8 a 18 años.

14.3. Considera el recurrente que la Fiscalía General de la Nación incurrió en un error al imputarle el delito contemplado en el inciso segundo del artículo 340 del Código Penal, esto es, cuando el concierto se realizara para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de ley, tipo penal que según lo señalado por el actor, fue derogado por la Ley 1121 de 2006, la que debió ser aplicada por ser la más favorable, yerro que vulneró abiertamente los principios fundantes del Estado social de derecho como son el debido proceso y la tipicidad.

14.4. El concierto para delinquir y sus correspondientes modalidades, fue tipificado por primera vez en el artículo 7º del Decreto 180 de 1988, norma que prescribió una pena de 10 a 15 años, para quienes concertaran ejecutar delitos de terrorismo, narcotráfico o secuestro extorsivo. En un segundo momento y en respuesta a la grave alteración del orden público, el gobierno nacional expidió el Decreto 1194 de 1989 que contempló penas de prisión entre 20 a 30 años para sancionar a aquellos que promovieran, financiaran, organizaran, dirigieran, fomentaran o ejecutaran actos tendientes a obtener la formación o el ingreso de personas a grupos armados de los denominados comúnmente escuadrones de la muerte.

14.5. Posteriormente, las referidas conductas, fueron incorporadas como legislación permanente mediante el Decreto 2266 de 1991 y, luego por la Ley 365 de 1997, normatividad que integró el artículo 186 del Código Penal de 1980. En el mismo sentido, la Ley 599 de 2000, contempló como causal de agravación la organización, fomento, promoción, dirección o financiación de grupos al margen de la ley, misma modalidad por la que fue procesado el actor.

14.6. Bajo este desarrollo normativo, la Sala advierte que el tipo penal de concierto para delinquir admite una forma básica, cual es, la de convenir la comisión de delitos, conducta que autónomamente es reprochada por el ordenamiento sustantivo penal y castigada con la imposición de pena privativa de la libertad. Adicionalmente, y en función de la intencionalidad del sujeto pasivo de la infracción y la cualificación del punible a ejecutar, se contempló como agravante el concierto en aras de organizar grupos al margen de la ley, modalidad que le fue imputado al actor y que según su interpretación, en virtud de la expedición de la Ley 1121 de 2006, desapareció del ordenamiento jurídico.

14.7. Frente a esta consideración la Sala estima que no le asiste razón al recurrente, y por tanto no puede ser calificada como errada la conducta desplegada por la Fiscalía General de la Nación, en tanto la expedición de la Ley 1121 de 2006 no comportó la derogatoria de la circunstancia de agravación contemplada en el inciso 2 del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, en la medida en que la modificación que introdujo la mencionada ley, lejos de eliminar esa modalidad de agravación, lo que permitió fue su readecuación a un tipo penal autónomo, el contemplado en el artículo 345 del Código Penal(12). Así los definió la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, al dirimir un conflicto negativo de competencias suscitado entre jueces de la jurisdicción ordinaria(13).

El tema en cuestión para efectos de la asignación de competencias versa sobre la naturaleza del ilícito de concierto para delinquir cuando se trata de la conformación de grupos armados al margen de la ley. Por ello, se deberá abordar su estudio frente a la Ley 1121 de 2006 mediante la cual precisamente se modificó el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal, conducta ésta que fue endilgada al enjuiciado.

Recientemente en Auto de 7 de marzo de 2007 (radicación 26922), la Corte cotejó el citado artículo frente a la Ley 1121 de 2006 y advirtió en ella la finalidad del legislador de ajustar y regular de una manera más técnica los comportamientos que tienen que ver con la financiación del terrorismo “para adaptarlos a las necesidades y requerimientos surgidos con ocasión de los compromisos internacionales adquiridos a través de la aprobación de tratados internacionales como el Convenio para la Represión de la Financiación del Terrorismo, aprobado mediante Ley 808 de 2003, operándose así un tránsito legislativo hacia nuevas disposiciones modificativas de las ya existentes, pero nunca una despenalización de alguna de las conductas consagradas en el citado apartado de la Ley 599 de 2000”.

“Al cumplimiento de ese cometido, y partiendo de la premisa de que en la Ley 599 de 2000 no existe un delito que penalice de manera autónoma la conducta de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, el legislador de 2006 quiso tipificar ese comportamiento como tal, conducta que entonces fue recogida en el artículo 16, modificatorio del artículo 345 del estatuto represor del año 2000, en los siguientes términos:

‘Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes’ (se ha destacado).

“Del mismo modo, con el fin de que el hecho de concertar la comisión de esta específica conducta quedara incluido como agravante del tipo penal descrito en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 —concierto para delinquir—, se reformó el inciso 2º del referido precepto, reemplazando las alocuciones “o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, por la modalidad conductual relativa al “financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”.

“Resumiendo, lo que antes se denominaba “Administración de recursos relacionadas con actividades terroristas”, en la nueva normatividad pasó a denominarse “Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”, para incluir en el tipo de una manera que resulte omnicomprensiva, otras conductas compatibles o relacionadas con la actividad del financiamiento de actos terroristas que anteriormente no estaban descritas como delito autónomo, sino como circunstancias de agravación del concierto para delinquir, tal como se reconoce en la exposición de motivos al proyecto de Ley 208 de 2005 del Senado de la República, antecedente de la ley que se examina, cuando al referirse al punto, expresó:

‘Resulta necesario introducir un cambio en las agravantes del artículo 340 del Código Penal, que tipifica la conducta del concierto para delinquir, para ajustarlo al nuevo tipo de financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, toda vez que en la actualidad no existe el delito de “…organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley…” Por ello esta expresión se debe modificar por la del tipo penal que se contempla en el artículo 345 del Código Penal en los siguientes términos:

“ART. XXXX

‘Modificase el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así:

“ART. 340.—Concierto para delinquir (…)

‘Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato o conexos, financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes’.

“En el marco de estas consideraciones resulta evidente que el concierto para organizar, promover, o financiar grupos armados al margen de la ley, no fue suprimido del catálogo de delitos que contempla la nueva ley; todo lo contrario, esa conducta fue readecuada como comportamiento punible autónomo en el citado artículo 345, como con antelación se dijo, y su concierto, técnicamente calificado como circunstancia de agravación del concierto para delinquir en el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre 2006, con una pena mayor a la que señalaba el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002.

“Como se puede observar, la nueva disposición, conservando la esencia de lo prohibido, resulta inclusive más rígida, pues la conducta de “organizar, promover, o financiar grupos armados al margen de la ley” no sólo se tipifica como delito autónomo, sino que su concierto, bajo la denominación del financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, se mantiene como circunstancia agravante del tipo señalado en el artículo 340 del Código Penal con una pena más severa.

“Este fue el resultado que dentro del sistema produjo la reforma introducida a los artículos 340 y 345 del Código Penal, con la salvedad —aclara la Sala— que si bien el verbo rector “armar” incluido en la disposición modificada del artículo 340, no se contempló expresamente en la descripción comportamental del artículo 16 de la nueva Ley 1121 de 2006, modificatorio del artículo 345 de la Ley 599 de 2000, esa conducta queda subsumida en las acciones de proveer, entregar o aportar bienes a la organización armada ilegal”.

En este orden, y ante lo preceptuado en el artículo 23 de la Ley 1121 en comento que igualmente modificó los numerales 6º y 7º del artículo 5º transitorio de la Ley 600 de 2000, (así como el artículo 35 numeral 20 de la Ley 906 de 2004), al atribuir el conocimiento de los delitos de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y del concierto para cometer esta misma especie de delito, entre otros ilícitos, a los jueces penales del circuito especializados, es claro que la colisión de competencias se resolverá fijando el conocimiento en el juzgado penal del circuito especializado de Yopal (Casanare), sin perjuicio de que en el respectivo trámite se observe el principio de favorabilidad, dado el tránsito legislativo que se ha dado respecto del delito de concierto para delinquir en estudio.

14.8. Bajo este lineamiento jurisprudencial, la Sala considera que la expedición de la Ley 1121 de 2006, contrario a lo que afirma el recurrente, no despenalizó la modalidad agravada de organización, fomento, promoción, dirección o financiación de grupos al margen de la ley, sino por el contrario reguló con un carácter más técnico aquella conducta de cara a solventar los compromisos internacionales adquiridos en lo que tiene que ver con la lucha contra la financiación del terrorismo. Así lo interpretó la Corte Suprema de Justicia cuando afirmó: “Del mismo modo, con el fin de que el hecho de concertar la comisión de esta específica conducta quedara incluido como agravante del tipo penal descrito en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 —concierto para delinquir—, se reformó el inciso 2º del referido precepto, reemplazando las alocuciones “o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, por la modalidad conductual relativa al “financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”(14).

14.9. En este orden de ideas, la Sala considera que la conducta penal endilgada al sindicado sí se encontraba vigente en la ley que el actor acusa como derogatoria de esta modalidad, en otras palabras, su conducta sí constituía delito, en la medida en que la calificación jurídica provisional adelantada por el fiscal instructor se adecuó a las tipos penales existentes en la ley sustantiva penal para el momento de los hechos materia de investigación y el principio de favorabilidad penal, de lo que es posible concluir que el ente instructor no desconoció los principios de orden supranacional indicados como vulnerados.

15. De otro lado, señalaron los demandantes que la Fiscalía General de la Nación extravió algunos documentos presentados por su defensa en aras de obtener su libertad, sin especificar a cuales hacía referencia, así como tampoco allegó prueba alguna para sustentar su acusación, omisión que impide a la Sala tener por acreditada dicha circunstancia y en consecuencia se abstendrá de realizar el juicio de reproche pretendido por los actores, en tanto no cuenta con elementos necesarios para tal fin.

15.1. De otro lado, frente a la manifestado por los recurrentes acerca de la valoración del testimonio rendido por el señor Wilmer Pérez Pradilla, rendido en el trámite del proceso penal, alcalde del municipio de San Antero y quien invitó al señor Ortiz Rojas a la reunión de Ralito, el que estiman los actores de haber sido valorado en forma adecuada por parte del ente instructor, hubiere permitido la revocatoria de la medida de aseguramiento, la Sala estima que no les asiste razón, pues analizada la providencia que negó la revocatoria de la detención(15) concluye que el fiscal en su labor investigativa en apoyo de las pruebas recopiladas no solo aportadas por la defensa del sindicado sino además las recopiladas en el transcurso del proceso, resaltó la necesidad de mantener vigente la restricción de la libertad, consideración que a juicio de esta Sala no comportó un error ni desconoció los derechos fundamentales del actor, pues para ese momento procesal existían indicios graves de responsabilidad en su contra, los que no fueron desvirtuados por el solo testimonio rendido por deponente y que contrastados con los demás medios de prueba demostraban la necesidad de la medida de aseguramiento.

16. Sin perjuicio de lo analizado hasta el momento, esto es, que no se configuró la falla en el servicio alegada por la parte actora, están dados todos los presupuestos para deprecar objetivamente la responsabilidad del Estado por la limitación de la libertad padecida por Germán Tiberio Ortiz Rojas (supra párr. 9.1.).

17. Ahora bien, igualmente en estos casos, el juez de la responsabilidad del Estado debe analizar, de oficio o a petición de parte(16), la existencia de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, aplicables también en los regímenes objetivos de responsabilidad, entre ellas, el hecho de la víctima a fin de establecer si esta última se expuso, “de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva”. Ello en tanto que(17):

…mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada —además de la antijuridicidad del mismo, claro está—, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al juez de lo contencioso administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada.

Dicho de otra manera, si el juez de lo contencioso administrativo encuentra, en el análisis que debe realizar en cada caso en el cual se demanda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, que efectivamente hay lugar a estimar las pretensiones de la demanda, ello necesariamente debe tener como antecedente la convicción cierta de que se reúnen todos los elementos que estructuran dicha responsabilidad, lo cual excluye de plano la existencia de alguna causal eximente, puesto que si al adelantar ese análisis el juez encuentra debidamente acreditada la configuración de alguna o varias de tales causales —independientemente de que así lo hubiere alegado, o no, la defensa de la entidad demandada—, obligatoriamente deberá concluir que la alegada responsabilidad no se encuentra configurada y, consiguientemente, deberá entonces denegar la pretensiones de la parte actora.

17.1. Tradicionalmente se ha considerado que, para que se configure alguna de las causales de exoneración —fuerza mayor, hecho de la víctima y hecho exclusivo y determinante de un tercero—, se requiere la concurrencia de tres elementos: i) su irresistibilidad; ii) su imprevisibilidad y iii) su exterioridad respecto de la demandada(18) y, en materia de privación injusta de la libertad, se ha entendido que la regla general cuenta con una subregla de carácter especial según la cual el hecho de la víctima que exonera de responsabilidad es aquel que puede ser calificado de doloso o gravemente culposo(19).

17.2. En efecto, a partir de lo dispuesto en la parte final del citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, según el cual en los supuestos en él señalados la víctima tenía derecho a ser indemnizada por la privación injusta de la libertad a la cual fue sometida “siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”, esta corporación ha estimado que cuando se demuestra que la privación de la libertad padecida se produjo por cuenta de su conducta dolosa o culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de comportamiento que le eran exigibles, el Estado se exonera de la responsabilidad por los perjuicios que aquella hubiere podido causar. Subregla que, pese a la derogatoria del Decreto 2700 de 1991, se ha mantenido en virtud de lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 a cuyo tenor: “(…) El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (…)”.

17.3. Así pues, se ha establecido que la conducta del individuo, su proceder, es susceptible de valoración para llegar a determinar si efectivamente la administración es responsable por haberlo privado injustamente de la libertad; lo cual resulta compatible con lo consagrado en el artículo 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido.

17.4. Ahora bien, es indispensable aclarar que, como lo ha recordado esta subsección(20), en las acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave se definen a partir de los criterios establecidos en el artículo 63 del Código Civil(21); razón por la que se ha reiterado(22):

…culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo(23).

17.5. En este mismo sentido es importante anotar que las consideraciones relativas a si el hecho de la víctima, esto es, la actuación dolosa o gravemente culposa de la persona privada injustamente de su libertad, fue determinante para la producción de este daño, es decir, si fue o no su causa eficiente, se circunscriben al análisis de imputabilidad de este último, indispensable en cualquier juicio de responsabilidad, pero de ningún modo implican un juicio sobre lo bien o mal fundado de la actuación de la autoridad que haya dispuesto la captura o la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva. En efecto, al margen de que la actuación de la víctima fuera o no de aquéllas que dan lugar a la captura; o constituyera o no un indicio de responsabilidad que, de acuerdo con la normativa penal, habilitara proferir medida de aseguramiento —análisis propios del régimen de responsabilidad subjetivo, esto es, el fundado en la falla del servicio—, lo que interesa para el estudio de la causal eximente de responsabilidad del hecho de la víctima es que su conducta, dolosa o gravemente culposa desde la perspectiva civil, haya sido la causa eficiente del daño, es decir, la razón sin la que aquél no se habría producido, estudio que puede ser adelantado sin que ello signifique que, al mismo tiempo, se esté valorando si la autoridad penal correspondiente actuó correctamente o no a la hora de tener en cuenta dicha conducta para efectos de ordenar la privación de la libertad. Así pues, al analizar el carácter determinante y exclusivo del hecho de la víctima como causal eximente de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad, el juez de lo contencioso administrativo se limita a verificar que si la que ahora, y desde la perspectiva civil, se califica como conducta dolosa o gravemente culposa de la persona privada de la libertad, fue la que llevó a la autoridad correspondiente a imponer dicha privación, absteniéndose de valorar si, desde el punto de vista penal, esa conducta daba lugar o no a la detención.

17.6. Lo anterior significa que, al margen de la manera como el juez penal haya valorado o calificado la conducta desplegada por la persona privada de la libertad, el de la responsabilidad bien puede concluir que, a la luz de las definiciones antes enunciadas, se trató de una conducta dolosa o gravemente culposa que, de ser causa determinante de la captura o de la imposición de la medida de aseguramiento, exoneraría al Estado de responsabilidad por los daños que la detención haya podido causar. Y es que, como se ha sostenido en múltiples oportunidades, las decisiones adoptadas en materia penal no condicionan al juez de lo contencioso administrativo, toda vez que ambos procesos atienden finalidades disímiles y se rigen por normas, principios y objetivos diferentes(24):

Independientemente de que la justicia penal militar en sentencia proferida el 18 de marzo de 1994, absolviera a los procesados y en Sentencia de 25 de julio de 1994, el Tribunal Superior Militar mantuviera la decisión, por falta de pruebas, ello no condiciona esta decisión, en tanto la valoración probatoria en materia penal difiere sustancialmente de la realizada por el juez de lo contencioso administrativo en un asunto de responsabilidad estatal, de tal manera que mientras la prueba indiciaria puede resultar insuficiente para endilgar una responsabilidad penal y personal, dadas las exigencias de la misma, puede no serlo, en un juicio establecido para determinar la responsabilidad estatal por el daño antijurídico, causado por la acción y omisión de los agentes estatales.

17.7. Es indispensable insistir en que si bien es cierto que, en virtud del principio de la presunción de inocencia, la sentencia absolutoria proferida en favor de un sindicado implica que éste último no estaba en el deber jurídico de soportar la detención preventiva de la que fue objeto y que, por lo tanto, resultó injusta; también lo es que, de haber sido impuesta en virtud de su actuar doloso o culposo, el daño antijurídico por ella causada —la privación de su libertad— no es imputable a las autoridades que impusieron y prolongaron la medida, sino a su propio hecho. En otras palabras, en los casos de demandas resarcitorias por privaciones injustas de la libertad, el análisis del grado de incidencia que en la causación del daño tuvo el hecho de la víctima, no tiene que ver con la antijuridicidad de aquel —establecida en virtud de la decisión absolutoria—, sino con su imputabilidad.

17.8. Así pues, el estudio de esa causal eximente de responsabilidad no puede, de ninguna manera, llevar a poner en entredicho la inocencia del sindicado —declarada ya por el juez competente para ello—, o el carácter injusto de la detención de la libertad padecida –derivado de la decisión final absolutoria-; aunque, sin lugar a dudas, sí supone admitir que dicha privación puede ser imputable a la misma víctima cuando quiera que, por haber actuado de forma dolosa o gravemente culposa, esto es, con incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles, se expuso al riesgo de ser objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva.

17.9. En el caso concreto la Sala observa que la conducta del señor Ortiz Rojas fue determinante en la producción del daño, en tanto la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva se produjo como consecuencia directa de su participación en la comúnmente conocida como la reunión de Ralito y la suscripción del documento que de allí resultó, lo que constituye un incumplimiento de los deberes de conducta que le eran exigibles.

17.10. El proceso penal se enmarcó en la investigación por la presunta comisión de la conducta punible de concierto para delinquir por parte de algunos dirigentes políticos y gremiales de los departamentos de Córdoba, Sucre y Bolívar con ocasión de la reunión convocada por el grupo de Autodefensas Unidas de Colombia en el municipio de Ralito, la que de acuerdo a la investigaciones adelantadas, “tuvo un fin claramente político y estuvo enmarcada por la intención de los paramilitares de infiltrar los estamentos oficiales y las administraciones públicas a través de la adhesión de las personas que para la fecha ocupaban cargos públicos o que aspiraban a ocuparlos con el apoyo de las facciones armadas que componían sus estructuras, como más tarde se comprobaría a través de los resultados electorales para las elecciones de 2002 y 2003”(25)

17.11. Del material probatorio analizado(26) en desarrollo de la causa penal, se logró acreditar la participación del sindicado en la mentada reunión, así como la suscripción del documento que de allí se derivó, actuaciones que fueron justificadas en su labor como asesor del municipio de San Antero (Córdoba),

17.12. Revisados los contratos de asesoría, consultoría y gestión(27) suscritos entre el referido municipio y el señor Ortiz Rojas entre los años 1999 y 2001, cuyos objetos sociales se circunscribieron al acompañamiento del ente territorial por concepto de la actividad portuaria o complementaria desarrollada, dentro del cual no se encuentra afín, tal como lo relató el sindicado en su diligencia de indagatoria, la asesoría legal al alcalde en aspectos distintos de los consignados en el clausulado del contrato.

17.13. Relató el señor Germán Tiberio Ortiz Rojas que su asistencia a la reunión de Ralito respondió a una invitación directa hecha por el alcalde municipal William Pérez, quien valiéndose de engaños y artimañas lo condujo hasta el lugar donde se realizó la reunión sin que pudiere enterarse anticipadamente de lo que allí se fraguaba, y que la suscripción del documento de igual manera fue producto de un ardid, pues se le indicó que se trataba de un control de asistencia, por lo que su vinculación al proceso y, en mayor medida la privación de su libertad, fue injusta.

17.14. A juicio de la Sala el señor Ortiz Rojas actuó de manera gravemente culposa, comoquiera que sin estar contractualmente obligado a ello, sin inquirir al burgomaestre acerca de la asesoría legal que solicitaba para la asistencia a la reunión, al suscribir un documento en blanco en el que tan solo reposaba su nombre y posteriormente al avalar la calidad incuestionable de confidencial, secreta pero ante todo clandestina que tuvo la reunión, permiten establecer que la medida de aseguramiento que se decretó en su contra le es imputable de manera exclusiva.

17.15. Al respecto es importante resaltar que para la fecha en se llevó a cabo la referida reunión era de conocimiento público que en determinadas regiones de los departamentos de Antioquía, Bolívar, Córdoba(28), Sucre entre otros, la presencia de los grupos paramilitares la que se fue consolidando bajo la égida de contrarrestar la acción armada de los grupos subversivos. De esta forma el grupo ilegal copó varias de las instancias del poder público, gremial y social del país con tres objetivos específicos, de acuerdo con la declaración rendida por el señor Salvatore Mancuso al interior de este proceso, (i) el de obtener reconocimiento político; (ii) dar respuestas sociales a la población y; (iii) consolidar una salida negociada al conflicto armado.

17.16. Bajo este contexto temporal y geográfico, y dada su vinculación con el municipio de San Antero por su calidad de contratista, es posible colegir que el sindicado conocía del crecimiento agigantado del fenómeno paramilitar y su infiltración a los sectores más influyentes de la región.

17.17. Si bien la declaración rendida por el alcalde municipal, prueba que solicitó en su recurso de apelación fuera valorada, es conteste en afirmar que el contratista fue convocado por el deponente sin conocer los pormenores de la reunión y valiéndose de engaños y mentiras de su parte, para la Sala este testimonio no desdibuja desde el punto de vista civil la gravedad de su conducta, pues se insiste, no le asistía ninguna obligación de tipo contractual de prestar una asesoría legal a la persona del alcalde por fuera de los términos pactados, máxime para asistir a una reunión de la que no conocía ni su objeto ni sus interlocutores, juicio de reproche que se incrementa por la cualificación profesional del procesado, si se tiene en cuenta que se desempeñaba como abogado, quien como mínimo debió indagar por las circunstancias del encuentro en aras de preparar la asesoría que pretendía prestar.

17.18. De otro lado, la suscripción del documento que emanó al cabo de la reunión, dentro del cual se plasmaron los compromisos políticos, económicos y sociales de los presentes, y frente al cual el procesado indicó no estar informado, la Sala en igual medida reprocha esta actuación, pues si bien no se desconoce el apremio y la zozobra que debe generar la presencia de personal armado en el desarrollo de la misma, de las declaraciones de los demás sindicados no se advierte que el grupo ilegal hubiese ejercido ninguna presión de cara a obtener la firma de los participantes. Así mismo, y en atención a la formación académica que ostentaba, no puede justificarse la suscripción de una hoja en la que tan solo reposaba su nombre dado que por su experiencia profesional conocía las implicaciones legales que la imposición de su firma le podía acarrear.

17.19. Por último, la Sala concluye que luego de terminada la reunión y cuando habían desaparecido los apremios referidos por el actor, este decidió, pese a conocer lo que en esta reunión se debatió y el carácter de ilegal del grupo convocante, no poner en conocimiento de la autoridades nacionales el pacto que allí se había fraguado, actuación que nunca fue justificada por el procesado y que para la edificación del juicio de responsabilidad patrimonial del Estado que se pretende, constituye un elemento más para la configuración del eximente de responsabilidad analizado. Es así como la Sala estima que el señor Ortiz Rojas al omitir denunciar el acuerdo criminal que se pactó en la reunión de la que fue partícipe, incumplió, se itera desde la perspectiva civil, con los deberes mínimos que le eran exigibles, en tanto no obró bajo los principios de solidaridad social y de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia.

17.20. De modo que no hacen falta mayores elucubraciones para concluir que el señor Ortiz Rojas, al participar en la reunión de Ralito sin estar contractualmente obligado a ello, sin indagar a su convocante por los pormenores de la misma, así como al suscribir un documento en el que tan solo reposaba su nombre y, por último y en mayor medida al omitir poner en conocimiento de las autoridades nacionales el acuerdo criminal que allí se estableció, incumplió con los deberes mínimos que le eran exigibles.

17.21. En este orden de ideas la Sala concluye que, habiendo sido determinada única y exclusivamente por el actuar gravemente culposo del señor Ortiz Rojas al desconocer el deber de observar los postulados de solidaridad y colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad de la que fue objeto no le es imputable a la parte demandada, sino a él mismo; razón por la que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

VI. Costas

18. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

19. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, se

FALLA:

CONFIRMAR la Sentencia del 28 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, subsección “C” en descongestión mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Para tal efecto puede consultarse el auto proferido por la Sala plena de lo contencioso administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

(2) Allí se decidió que este tipo de casos, entre otros, se fallarían sin sujeción al turno, pero respetando la fecha de ingreso.

(3) Revisado el sistema de gestión de la corporación se estableció que en la actualidad no existen acciones de reparación directa adicionales promovidos por quienes resultaron investigados por estos mismos hechos.

(4) A folio 139 del cuaderno 1 obra una certificación expedida por la unidad de fiscalías delegada ante los jueces penales del circuito especializado de Bogotá, que da cuenta que el 22 de septiembre de 2008 se venció el término de ejecutoria de la resolución del 2 del mismo mes y año por medio de la cual se confirmó la resolución calificatoria transcrita, providencia que pese a que no obra en el expediente, la Sala la tendrá, de conformidad con lo certificado por el ente instructor, como confirmatoria de la de primera instancia. Adicionalmente, el juzgado segundo del circuito especializado de Cundinamarca, a través de certificación expedida el 7 de septiembre de 2008, informó que la ejecutoria de la resolución de segunda instancia mediante la cual se calificó el sumario quedó ejecutoriada el 22 de septiembre de 2008 (f. 140, c.1.).

(5) Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, tomo 1, Hernando Devis Echandía, Decimotercera Edición 1994, Ed. Dike.

(6) sentencia proferida por la sección tercera del Consejo de Estado el 23 de abril de 2008, Exp. 16271, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(7) “(…) la legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina y para los juicios de cognición desde dos puntos de vista: de hecho y material. Por la primera, legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Es decir, todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues sólo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda”. Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 17 de junio de 2004, Exp. 14452, actor: Reinaldo Posso García y otros, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(8) Esto bajo el supuesto de que el procesado ciertamente padeció las restricciones que se ordenaron en su contra y que de dicha situación se derivaron perjuicios con carácter indemnizable.

(9) Consejo de Estado, sección tercera, subsección “B”, Sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Aunque podría presentarse el caso en el que la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue asignada, impone una medida de aseguramiento injusta que nunca se hace efectiva por su propio actuar, esto es, no implementa las herramientas de que dispone con el fin de efectivizar su decisión, la cual, entonces, sería desconocida para el ciudadano. No obstante, lo anterior sería un evento ajeno al conocimiento del juez, pues resulta lógico discernir que a pesar de que la medida determinada como injusta no se haya hecho efectiva, si el sujeto pasivo de la misma cuestiona su legalidad ante la autoridad que la profirió o, finalmente, acude a la jurisdicción contencioso administrativa en procura de la respectiva indemnización de perjuicios, es porque conoció de su existencia y, por tanto, del menoscabo que se le causó.

(11) La cual, de lógica inferencia, implica una alteración negativa en el entorno familiar y social.

(12) ART. 345. Financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada y administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada. <Artículo modificado por el artículo 16 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos de delincuencia organizada, grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, Auto del 11 de abril de 2007, Exp. 27071; M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. Al respecto también se puede consultar el Auto del 7 de marzo de 2007, Exp. 26922; M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.

(14) Ver nota al pie 9.

(15) Apartes de la providencia que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento: “La diligencias de declaración decretadas a instancias de la defensa del señor Germán Tiberio Ortiz a excepción de la del señor Wilmer Pérez, confirman un patrón de conducta social y moralmente intachable, incapaz de incurrir en comportamientos reprochables e ilícitos y aunque en el contexto de la investigación integral es importante conocer la personalidad del sindicado, estas en sí mismas en nada desdicen la sindicación que pesa en su contra, porque ha de recordarse que nos regimos por un derecho penal de acto y no de actor, de ahí que la buena conducta social o familiar del señor Germán Tiberio, no tiene el mérito suficiente para desvirtuar los presupuestos que originaron la medida de aseguramiento en su contra, pues esta se fundamenta en que las personas que se reunieron con los grupos paramilitares aquel 21 de julio de 2001, tenían un interés recíproco, de una parte en buscar apoyo político y social a la causa y de otra parte, mantener, sostener, o consolidar el poder político en la región, plegándose al poder que ejercían bajo las armas los grupos ilegales. De allí que se consideró que al ser titular de un contrato inusualmente oneroso a su favor, el señor Germán Tiberio Ortiz, sí podía tener un interés en aceptar el nuevo poder que se erigía con el apoyo de los Políticos de la región, con el fin de mantener vigente las cuantiosas ganancias que le generaban su contrato. La única prueba de las practicadas a instancias de la defensa que desvirtúa la presencia voluntaria, consciente, o consentida del señor Germán Tiberio Ortiz en la reunión de Ralito, proviene del cuestionado testimonio del señor Wilmer Pérez Padilla y se cuestiona porque él mismo no se compadece con la verdad procesal que emerge del plenario”.

(16) Se recuerda que, de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en la sentencia definitiva el juez de lo contencioso administrativo debe pronunciarse “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Exp. 23354, actor: Luis Carlos Orozco Osorio, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(18) Sección tercera, subsección A, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 19067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(19) En este punto se retoman las consideraciones vertidas en la Sentencia de la subsección “B” de 30 de abril de 2014, Exp. 27414, con ponencia de quien proyecta este fallo.

(20) Op. cit., Sentencia de 30 de abril de 2014, Exp. 27414.

(21) “ART. 63.—Clases de culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone al a diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpas se opone a la suma diligencia o cuidado. // El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

(22) Subsección B, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 17933, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera subsección B, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(24) Subsección B, Sentencia de 26 de octubre de 2011, Exp. 18850, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(25) Aparte de la providencia del 5 de junio de 2005, mediante la cual la fiscalía 6 y 26, unidad nacional contra el terrorismo resolvió la situación jurídica de algunos de los sindicados.

(26) Esta misma corporación ha señalado que la sentencia penal o su equivalente (resolución de preclusión o cesación de procedimiento) debe tenerse como “una prueba documental para el proceso, que bien puede brindar la juez contencioso certeza sobre los elementos de la responsabilidad”. Al respecto consultar la sentencia Consejo de Estado, sección tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.533, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 29 de enero de 2009, Exp. 30.340, C.P. Enrique Gil Botero y de 26 de abril de 2012, Exp. 20.290, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(27) Ver folios 44-51, cuaderno 3.

(28) Al respecto se puede consultar el siguiente enlace http://historico.derechoshumanos.gov.co/Observatorio/Publicaciones/documents/2010/Estu_Regionales/DinamicaViolecia_Cordoba.pdf.