Sentencia 2009-00593 de mayo 10 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 11001-0324-000-2009-00593-00

Consejero Ponente:

Dr. Oswaldo Giraldo López

Actor: Marcela Ramírez Sarmiento

Demandado: Ministerio de la Protección Social

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., diez de mayo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «3. Consideraciones de la Sala

3.1. El problema jurídico.

De acuerdo con lo expuesto en la demanda y su contestación, la Sala deberá: (i) determinar si el Decreto 1024 de 2009, en los apartes acusados, en cuanto establecen el traslado de los afiliados de una empresa promotora de salud del régimen subsidiado a la empresa promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, como efecto de la cesión de los contratos de administración de los recursos de dicho régimen autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, constituye una modificación de las condiciones de operación del régimen subsidiado de salud y, de ser positiva la respuesta a esta cuestión, resolver si el Ministerio de la Protección Social es competente para realizar tal modificación; y (ii) en caso de que la anterior medida haya sido adoptada en el marco de las competencias del Gobierno Nacional, establecer si la misma vulnera la libertad de empresa y el principio de eficiencia del servicio público de seguridad social, así como el derecho de igualdad de las EPS-S de carácter privado que están también en capacidad de recibir a tales afiliados.

3.2. El análisis de fondo.

3.2.1. El cargo de falta de competencia.

3.2.1.1. El fundamento de la acusación.

Aduce la accionante que a través del Decreto 1024 de 2009 se establecen por parte del Ministerio de la Protección Social condiciones de operación del régimen subsidiado de salud, materia frente a la cual esta cartera no es competente, toda vez que la determinación de tales condiciones es un asunto que le corresponde, de acuerdo con los artículos 212 de la Ley 100 de 1993 y 3º de la Ley 1122 de 2007(6), al Consejo nacional de seguridad social en salud, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de regulación en salud, lo cual no había ocurrido a la fecha de expedición del decreto demandado.

En armonía con lo anterior —aunque invocando el cargo de falsa motivación— estima la accionante que el artículo 230 de la Ley 100 de 1993, sustento normativo del acto demandado, no le otorga facultades al Gobierno Nacional para modificar sustancialmente la operación del régimen subsidiado, como se hizo a través de la norma demandada. Además, el decreto acusado dice modificar el artículo 18 del Decreto 515 de 2004, sobre el proceso de habilitación a las EPS-S, cuando lo que modifica en realidad es el artículo 7º del Acuerdo 294 del CNSSS, que consagra la manera como se debe proceder para la afiliación en circunstancias excepcionales con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado.

3.2.1.2. El análisis de la Sala.

Para efectos del examen de esta censura la Sala se referirá: (i) a las normas en que el gobierno nacional sustentó su competencia para expedir el Decreto 1024 de 2009; (ii) a la competencia del Gobierno Nacional de reglamentar los procedimientos de cesión de contratos y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el sistema, establecida en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, y a la competencia asignada por esa misma norma legal en su artículo 212 al Consejo nacional de seguridad social en salud, CNSSS, de determinar la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado de salud; y seguidamente (iii) examinará la regulación del Decreto 1024 de 2009, en lo que interesa a este cargo, a la luz del contenido y alcance de las mencionadas competencias.

(i) En relación con el fundamento normativo del Decreto 1024 de 2009, la Sala encuentra, al revisar su texto, que este “reglamenta parcialmente el artículo 230 de la Ley 100 de 1993(7) para asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado de salud” y establece otras disposiciones, y que fue dictado por el Presidente de la República invocando sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política, los artículos 154, 215 parágrafo y 230 parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, y el artículo 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001.

De acuerdo con el artículo 189 numeral 11 de la Carta Política, corresponde al Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, “[e]jercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

El artículo 230 de la Ley 100 de 1993 prevé en su parágrafo 1º que “[e]l gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente ley, protegiendo la confianza pública en el sistema” (resaltados agregados).

De otra parte, el artículo 154 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Estado intervendrá en el servicio público de seguridad social en salud, conforme a las reglas de competencia de que trata dicha ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política, y que dicha intervención busca principalmente el logro de los fines señalados en dicha norma legal. Agrega esta disposición, en su parágrafo único, que todas las competencias atribuidas por la Ley 100 de 1993 al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del referido mandato de intervención estatal.

Finalmente, los artículos 215 de la Ley 100 de 1993 y 42 numeral 10 de la Ley 715 de 2001(8) señalan, el primero, que las direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio y que el Gobierno Nacional establecerá los requisitos que deberán cumplir dichas entidades para administrar los subsidios, y el segundo, que a la Nación le corresponde la dirección del sector salud y del sistema general de seguridad social en salud en el territorio nacional y, entre otras competencias, definir el sistema único de habilitación de las entidades promotoras de salud y otras instituciones que manejen recursos del referido sistema.

Con fundamento en estas dos disposiciones legales el Gobierno Nacional expidió el Decreto 515 de 2004, “Por el cual se define el sistema de habilitación de las entidades administradoras del régimen subsidiado, ARS”, cuyo artículo 18, en su parágrafo único, fue modificado a través del artículo 4º del Decreto 1024 de 2009. La accionante, sin embargo, no formula ningún cargo de nulidad en relación con esta última disposición del decreto acusado.

(ii) Pues bien, como antes se señaló, el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 —objeto de reglamentación parcial a través del acto acusado—, prevé en su parágrafo 1º que “[e]l gobierno reglamentará los procedimientos de fusión, adquisición, liquidación, cesión de activos, pasivos y contratos, toma de posesión para administrar o liquidar y otros mecanismos aplicables a las entidades promotoras y prestadoras que permitan garantizar la adecuada prestación del servicio de salud a que hace referencia la presente Ley, protegiendo la confianza pública en el sistema” (resaltados agregados).

Para la comprensión de esta norma es necesario precisar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 relativas a los contratos de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud, así:

El artículo 174, referido al “sistema de seguridad social en salud a nivel territorial”, prevé que “[l]as direcciones de salud en los entes territoriales organizarán, de acuerdo con las disposiciones de la presente ley, el sistema de subsidios a la población más pobre y vulnerable, realizando contratos para la atención de los afiliados de salud con las entidades promotoras de salud que funcionen en su territorio (...)”. En armonía con esta norma, el artículo 215, sobre “administración del régimen subsidiado”, dispone que “[l]as direcciones locales, distritales o departamentales de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las entidades promotoras de salud que afilien a los beneficiarios del subsidio”, y que “[e]stos contratos se financiarán con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto”.

De otro lado, el artículo 178, al establecer las funciones de las entidades promotoras de salud, señala dentro de ellas la relativa a “4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia”. Y el artículo 179 ibídem, prevé que “[p]ara garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras y los profesionales”.

Estas disposiciones de la Ley 100 se refieren principalmente, las primeras, al contrato que suscriben las direcciones territoriales de salud con las empresas promotoras de salud para administrar los recursos del régimen subsidiado y prestar los servicios de salud a la población beneficiaria de este régimen, contrato que, por la naturaleza de una de las partes que intervienen en él, es estatal(9); y las segundas, a los contratos que suscriben las entidades promotoras de salud, tanto en el régimen contributivo como en el régimen subsidiado de salud, con las instituciones prestadoras del servicio de salud para garantizar el plan obligatorio de salud a sus afiliados.

De acuerdo con lo anotado, se tiene que la Ley 100 estableció la cesión de los contratos de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud como uno de los mecanismos aplicables a estas entidades para garantizar la adecuada prestación de este servicio con miras a proteger la confianza pública en el sistema cuandoquiera que esta se encuentre amenazada, y facultó expresamente al Gobierno Nacional para reglamentar el procedimiento respectivo.

La competencia asignada al Gobierno Nacional se contrae entonces a reglamentar un procedimiento administrativo en el que se definan los requisitos, las etapas y los trámites que se requieran para ceder un contrato de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud. Este procedimiento, en consecuencia, se encuentra dirigido a la producción de un acto administrativo que autorice la cesión del contrato como una medida administrativa necesaria para proteger la confianza pública en el sistema.

De otra parte, es preciso señalar que la Ley 100 creó el Consejo nacional de seguridad social en salud como organismo de dirección del sistema general de seguridad social en salud (art. 171) y se le asignó distintas funciones, entre ellas la de determinar “la forma y condiciones de operación” del régimen subsidiado de salud (art. 212(10)). Aunque este organismo fue reemplazado por la Comisión de regulación en salud creada a través de la Ley 1122 de 2007, en esta última norma legal se precisó que el Consejo nacional de seguridad social en salud mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993 mientras no entre en funcionamiento dicha comisión, lo cual ocurrió solo hasta el 26 de mayo de 2009(11).

El Consejo nacional de seguridad social, “en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 172 y 212 de la Ley 100 de 1993”, expidió el Acuerdo 244 de 31 de enero de 2003, “Por medio del cual se definen la forma y las condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”.

El objeto de este acto está señalado en su artículo 1º en los siguientes términos: “El presente acuerdo define la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud. En consecuencia, determina los criterios para identificar, seleccionar y priorizar a los potenciales beneficiarios de los subsidios, el procedimiento de afiliación de beneficiarios, la operación regional de las administradoras de régimen subsidiado y el proceso de contratación del aseguramiento”.

El contenido normativo del acuerdo comprende los siguientes aspectos: — objeto (cap. I); — criterios de identificación y selección de beneficiarios del régimen subsidiado (cap. II); — afiliación (cap. III); — operación del régimen subsidiado (cap. IV); — contratación (cap. V); — garantía de afiliación en circunstancias excepcionales (cap. VI); — retiro voluntario de administradoras del régimen subsidiado (cap. VII); — régimen de transición (cap. VIII); y — otras disposiciones (cap. IX).

Por ser relevante para la decisión del cargo de falta de competencia examinado, la Sala se refiere en particular al capítulo VI del Acuerdo 244, que está integrado por el artículo 53, titulado “Procedimiento para la afiliación en circunstancias excepcionales”, y por el artículo 54, titulado “Convocatoria a inscripción de administradores de régimen subsidiado”.

De acuerdo con el artículo 53 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, con la modificación que le introdujo el artículo 7º del Acuerdo 294 de 28 de junio de 2005, se garantizará la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado, en los siguientes casos: a) revocatoria de la autorización para la operación o funcionamiento o de la habilitación; b) disolución y liquidación; c) terminación unilateral de los contratos; d) declaratoria de caducidad del contrato de aseguramiento; e) nulidad de los contratos de aseguramiento; e) retiro por incumplimiento de participación mínima en el mercado dentro de un municipio; y f) no suscripción o renovación del contrato de aseguramiento por aplicación del artículo 36 del Decreto 50 de 2003.

Agrega esta disposición que, una vez que el acto administrativo en el que haya dispuesto alguna de las anteriores medidas esté ejecutoriado o la sentencia que declare la nulidad del contrató se encuentre en firme, se seguirá un procedimiento que se contrae a los siguientes aspectos:

(a) Informe inmediato por parte de las entidades territoriales a la entidad territorial departamental y a la Superintendencia Nacional de Salud sobre la ocurrencia de cualquiera de las circunstancias atrás mencionadas;

(b) Informe de las entidades territoriales a los beneficiarios, al día siguiente de ocurridas tales circunstancias, señalando que la ARS a la que se encuentran afiliados no continuará operando;

(c) Asignación de los afiliados por el departamento respectivo el mismo día a las ARS restantes que operan (50% en proporción al número de afiliados que tenga cada ARS en los respectivos municipios donde operaba la ARS saliente y el 50% restante distribuido por igual entre todas las ARS que se encuentren operando en el municipio);

(d) Informe de la entidad territorial y las ARS con afiliados asignados sobre la ARS que les correspondió a estos y la posibilidad de libre elección para el siguiente período de contratación;

(e) Adición de los contratos vigentes por el período del año que falte, según el número de afiliados asignados, dentro de los dos (2) días siguientes al reporte de la novedad a las administradoras del régimen subsidiado; y

(f) Entrega de carné a los afiliados asignados dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la adición del contrato siempre que a la fecha de esta adición falten más de cuatro meses para que se termine la vigencia contractual; cuando falten menos de cuatro meses para la terminación de la vigencia contractual, la carnetización deberá realizarse a más tardar dentro de los treinta (30) días calendario posteriores al inicio del siguiente período de contratación.

Por su parte, en el artículo 54 ibídem, denominado “Convocatoria a inscripción de administradores de régimen subsidiado”, se dispuso que “[s]i por efecto de las circunstancias previstas en el artículo anterior, no hay oferta de ARS en la región, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 44 del presente acuerdo”, norma esta última que prevé que cuando no exista mercado de administradoras de régimen subsidiado habilitadas en la región, a solicitud del jefe de la entidad territorial, los consejos departamentales de seguridad social o quien haga sus veces, autorizarán la aplicación de mecanismos alternativos hasta por un año, que garanticen el aseguramiento de la población objeto del subsidio a la demanda, a través de convocatoria pública a diferentes entidades públicas y privadas de manera independiente o a través de asociaciones, uniones temporales o consorcios.

(iii) En el anterior contexto, la Sala procede a examinar la regulación del Decreto 1024 de 2009, en lo que interesa a este cargo, a la luz del contenido y alcance de las competencias atrás mencionadas.

El decreto parcialmente acusado en este proceso señala en sus considerandos “Que con el objeto de garantizar la continuidad de la afiliación inmediata de la población de las entidades promotoras de salud del régimen subsidiado, cuandosepresentencircunstanciasquelaimpidenyponenenriesgolaconfianzapúblicaenelsistema general de seguridad social en salud, se considera necesario que el aseguramiento sea realizado a través de una entidad pública del orden nacional de manera excepcional y sin perjuicio de menoscabar el derecho a la libre escogencia” (resaltados y subrayas agregadas por la Sala).

En su artículo 1º, bajo el título “Autorización de la cesión de contratos en el régimen subsidiado”, dispone que: “La Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del Acuerdo 294 del Consejo nacional de seguridad social en salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen”.

Seguidamente, en su artículo 2º, titulado “Efectos de la cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada”, prevé que: “La cesión de contratos en el régimen subsidiado autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, implica: “1. El traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto (...)” (lo resaltado es ajeno al texto original).

La Sala, al revisar el contenido y alcance de los artículos 1º y 2º del Decreto 1024 de 2009, encuentra que estas disposiciones se enmarcan estrictamente dentro de la competencia asignada al Gobierno Nacional en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100, consistente en reglamentar el procedimiento de cesión de los contratos de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud como uno de los mecanismos aplicables a estas entidades para garantizar la adecuada prestación de este servicio con miras a proteger la confianza pública en el sistema, competencia esta que, según lo establece el parágrafo del artículo 154 de dicha normativa legal, se entiende asignada al Gobierno Nacional en desarrollo del mandato de la intervención del Estado en el servicio público de seguridad social, la cual pretende, en esencia, la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud.

En esa dirección, al reglamentar el procedimiento de cesión de los contratos de las entidades promotoras y prestadoras del servicio de salud, el decreto acusado estableció: (i) Que para tal efecto la entidad territorial debe elevar solicitud motivada ante la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) Que esa motivación apunta a señalar las circunstancias que le impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del Acuerdo 294 del Consejo nacional de seguridad social en salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen; (iii) Que si se encuentran acreditadas tales circunstancias, la Superintendencia Nacional de Salud podrá autorizar la cesión, profiriendo el acto administrativo respectivo; y (iv) Que la autorización de la cesión del contrato implica el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de libre escogencia.

Ahora bien, el Gobierno Nacional al reglamentar este procedimiento de cesión de los contratos no invadió la competencia del Consejo nacional de seguridad social en salud para determinar la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado, competencia esta que fue desarrollada por ese organismo a través del Acuerdo 244 de 2003, modificado por el Acuerdo 294 de 2005.

En efecto, el citado consejo, en uso de sus competencias legales, expidió la reglamentación general contenida en los citados acuerdos en la que definió la forma y condiciones de operación del régimen subsidiado de salud, estableciendo, entre otros aspectos, el régimen ordinario de afiliación y el procedimiento para la afiliación en circunstancias excepcionales, este último en el artículo 53 atrás examinado, cuyo propósito es garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al citado régimen ante la ocurrencia de alguno de los eventos descritos en esa misma norma. Igualmente, en esta normativa general, se previó que, a falta de oferta de ARS en la región a las cuales reasignar a los afiliados de las ARS incursas en alguna de las situaciones previstas en el artículo 53, deberá efectuarse, por solicitud de la entidad territorial, una convocatoria pública a diferentes entidades públicas y privadas para que aseguren la continuidad del aseguramiento a dicha población (arts. 44 y 54).

El Gobierno Nacional, mediante el decreto acusado, no reglamentó en ninguno de sus apartes los referidos aspectos de la operación del régimen subsidiado de salud, sino una materia propia de su competencia como lo es el mecanismo administrativo especial y transitorio de protección de la confianza pública en el sistema de salud consistente en la cesión de contratos del régimen subsidiado(12).

Esta medida es procedente cuando no es posible seguir el procedimiento del artículo 53 del Acuerdo 244 del CNSSS dirigido a la asignación de los afilados en las ARS restantes que operen en los municipios para garantizar la continuidad del aseguramiento ante alguno de los eventos señalados en dicha norma, lo que ocurre en el caso en que en el municipio opere una sola ARS o que operando otra(s) esta(s) no tenga(n) capacidad administrativa, técnica o financiera para recibir a los afiliados respectivos.

Además, en el contexto normativo aquí examinado, se trata de una medida:

(i) De carácter especial que tiene aplicación única y exclusivamente para proteger la confianza pública en el sistema de salud, que resultaría afectada ante la desprotección del derecho fundamental a la salud de la población afiliada al régimen subsidiado de salud. En esta situación se encontrarían en el evento en el cual no exista oferta de EPS-S en el municipio al que le fue autorizada la cesión de los contratos en el régimen subsidiado mientras se surten las etapas de la convocatoria pública de que trata el artículo 54 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, que deberá entonces desarrollarse en corto tiempo para permitirle a los usuarios del servicio optar por la EPS-S que se hayan presentado a la respectiva convocatoria, o en el caso en que esta no sea atendida por ninguna entidad pública o privada.

(ii) Estrictamente temporal, pues la presencia de los afiliados en la empresa promotora del servicio de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, cesionaria del contrato, se extenderá solo hasta que estos, luego de tal convocatoria, tengan la opción de elegir la EPS-S a la cual desean afiliarse.

Se trata de una competencia especial asignada en un preciso ámbito material y temporal, con la exclusiva finalidad atrás mencionada, que se distingue entonces de la competencia general del Consejo nacional de seguridad social, atribuida y ejercida en un contexto ordinario de operación del régimen subsidiado de salud.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que la norma acusada es válida bajo la condición de que la cesión de contratos en el régimen subsidiado de salud autorizada por la Superintendencia de Salud se desarrolle en el estricto ámbito material y temporal antes referido. Por lo tanto, bajo este entendimiento, no tiene vocación de prosperidad el cargo de falta de competencia alegado por la actora.

3.2.2. Los cargos de violación a la libertad de empresa y al principio de eficiencia del servicio público de seguridad social, así como al derecho a la igualdad.

Atendiendo a que el traslado de los afiliados de una empresa promotora de salud del régimen subsidiado a la empresa promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, como efecto de la cesión de los contratos de administración de los recursos de dicho régimen autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud, constituye una medida administrativa para la protección de la confianza pública en el sistema de salud, adoptada en el marco de las competencias legales del Gobierno Nacional, a la Sala le corresponde establecer si la misma vulnera la libertad de empresa y el principio de eficiencia del servicio público de seguridad social, así como el derecho de igualdad de las EPS-S de carácter privado que están también en capacidad de recibir a tales afiliados.

3.2.2.1. El fundamento de las acusaciones.

Estima la demandante que la norma acusada supone una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad de empresa y de la libertad económica, al desconocer que la participación privada es parte fundamental en el diseño del sistema de seguridad social en salud, sistema este que, aunque se caracteriza por una fuerte intervención estatal, igualmente reconoce dicha iniciativa privada.

Agrega que las EPS-S de naturaleza privada se encuentran en la misma situación de hecho que las denominadas EPS-S de naturaleza pública en un sistema de salud como el actual, en el que rige la libre concurrencia y la competencia para asegurar los principios de eficiencia y calidad, de suerte que, cuando la norma restringe la participación y libertad de empresa de las primeras, está faltando a los mandatos constitucionales y legales que rigen el sistema de salud. En armonía con lo anterior, aduce que el Decreto 1024 de 2009 restringe a las EPS-S que operan en el municipio el derecho a participar en el aseguramiento de los afiliados que queden después del retiro de la EPS-S saliente, con la única justificación de ser necesario para “garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, protegiendo la confianza pública en el sistema”, propósito que, en su criterio, no se cumpliría con el traslado de los usuarios a Caprecom, pues en esta entidad, única EPS-S de naturaleza pública del orden nacional, imperan altos índices de ineficiencia tanto desde el punto de vista de su operación administrativa como desde la prestación del servicio de salud.

Señala asimismo que una medida como la adoptada en la norma acusada puede interpretarse como un trato discriminatorio a manera de sanción para las EPS-S que, aun cuando cumplen íntegramente con los requisitos legales para operar, son relegadas del aseguramiento, sanción que, de otra parte, se aplica a una conducta que no se encuentra prevista en la ley como infracción y que sería establecida por quien no es competente para ello.

3.2.2.2. El análisis de la Sala.

3.2.2.2.1. Esta Sección, en sentencia de 10 de abril de 2014(13), en la que decidió un demanda de nulidad en contra del mismo aparte normativo del numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 2009 cuya nulidad se solicita en este proceso, se pronunció frente al cargo de violación a la libertad de empresa de las EPS-S privadas, que se sustentó en similares razones a las atrás expuestas, negando la prosperidad de esta censura, razón por la cual respecto de esta acusación se declarará de oficio la excepción de cosa juzgada, conforme a la facultad prevista en el inciso tercero del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo(14).

El fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a los proceso de nulidad, en los siguientes términos: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada”.

En sentencia del 22 de abril de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación (Exp. 13274), se hicieron las siguientes precisiones sobre el contenido y alcance de la cosa juzgada: “De acuerdo con esta disposición (refiriéndose al art. 175 del CCA), si la decisión jurisdiccional es negativa, es decir si el acto demandado continúa vigente, la cosa juzgada se predica, únicamente de las causales de nulidad alegadas y del contenido del petitum que no prosperó. En consecuencia la norma puede ser demandada por otra causa y puede prosperar la pretensión, lo que quiere decir, que en tales aspectos la sentencia es inmutable, y por tanto, debe estarse a lo resuelto en la misma (...). Ahora bien, de conformidad con el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. El objeto de la demanda es la pretensión y la causa es el fundamento del derecho que se ejerce. El último requisito, identidad jurídica de las partes no es aplicable en procesos de nulidad, por los efectos erga omnes que le otorga el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo a las sentencias que la declaran y los efectos erga omnes en cuanto a la causa petendi en las que la niegan. En otras palabras, implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial, ya que en estos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino todo lo contrario, en interés del orden jurídico” (se resalta).

Al revisar la sentencia de 10 de abril de 2014 (proferida en el proceso radicado con el número 11001 0324 000 2010 00042) y el presente asunto, en lo relativo al cargo de violación de la libertad de empresa, la Sala encuentra que se configura la cosa juzgada, al reunirse las dos exigencias necesarias para ello en los procesos de nulidad.

En efecto: (i) existe identidad de objeto, en la medida en que en ambos procesos se pretende la declaratoria de nulidad de la expresión “de naturaleza pública del ordena nacional”, contenida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 2009; y (i) existe identidad de causa, pues en las dos actuaciones el fundamento de la demanda es la supuesta vulneración del artículo 333 de la Constitución Política, pues, en su sentir, la norma parcialmente acusada desconoce la libertad de empresa de las EPS del régimen subsidiado de salud privadas, al impedirles recibir a los usuarios que pertenecen a las EPS de dicho régimen respecto de las cuales se ha aplicado la medida de cesión de los contratos de administración del subsidio.

En este orden, la Sala reitera en lo pertinente las consideraciones en que se sustentó la decisión proferida en 10 de abril de 2014 y sigue el mismo esquema argumentativo adoptado en ella, sin perjuicio de dar alcance a tales razones, teniendo en cuenta las precisiones efectuadas en torno al cargo de falta de competencia antes analizado.

La Constitución Política en su artículo 48 otorga a la seguridad social el carácter de servicio público obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley, y correlativamente reconoce a todos los habitantes del territorio nacional el derecho irrenunciable a la seguridad social, cuya efectividad debe garantizar el Estado. Señala también esta norma que el Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley, y que la seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

El artículo 49 de ese mismo estatuto prevé, por su parte, que la atención de la salud es un servicio público “a cargo del Estado” y que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Igualmente establece esta norma que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; así como establecer las políticas para la prestación de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control; y fijar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares en la materia y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.

De otro lado, en el artículo 365 de la Constitución se dispone que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de este asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Se agrega en esta disposición que los servicios públicos estarán sometidos al régimen que fije la ley y podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, manteniendo el Estado, en todo caso, la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.

Conforme a las normas antes citadas, es claro que la Constitución Política no optó por un modelo determinado de sistema de seguridad social en salud, pues no creó en efecto un sistema de carácter estrictamente público ni uno puramente privado. En ese orden, en ejercicio de sus facultades, el legislador a través de la Ley 100 de 1993 estableció un modelo de seguridad social en salud que permite la concurrencia del Estado y de los particulares en la prestación del correspondiente servicio público, dentro del esquema de libre competencia y de libertad de empresa, pero bajo una estricta intervención estatal.

De lo dispuesto en los artículos 8º, 153 y 154 de la Ley 100 se advierte en efecto que la ley definió un sistema de libre concurrencia en la prestación del servicio público de salud que permite la participación del Estado y de los particulares en el mismo dentro del esquema de libertad de empresa, pues expresamente habilitó a empresas públicas y privadas para participar en esta actividad económica, y aseguró a los usuarios la libertad de escoger entre las entidades prestadoras de salud, EPS, y las instituciones prestadoras de servicios de salud, en la medida en que ello fuera posible según las condiciones de oferta de servicios. Este sistema adoptado por la ley, en todo caso, se sujeta a la intervención del Estado “conforme a las reglas de competencia, en el marco de lo dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política”, normas superiores que se refieren a la seguridad social como servicio público y a la vez derecho irrenunciable, a la atención en salud como servicio también público, y a la facultad de intervención del Estado en la actividad económica de prestación de los servicios públicos, respectivamente.

El legislador, al diseñar el modelo de seguridad social en salud, según resulta de lo dicho, abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia económica y de libertad de empresa, pero dejó en claro igualmente que el ejercicio de estas libertades solo puede darse en el ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las rigurosas condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el Estado tiene en este sector social.

La Corte Constitucional en distintos pronunciamientos se ha ocupado del tema, delimitando el contenido y alcance de las libertades referidas tratándose del servicio público de seguridad social en salud y del papel del Estado frente a ellas(15). En la Sentencia C-615 de 2002 dicha corporación sentó las siguientes premisas:

a. En el Estado social de derecho la libertad económica —y las subsiguientes de empresa y de competencia— son consideradas base del desarrollo económico y social y garantía de una sociedad democrática y pluralista, por lo cual la Constitución Política en su artículo 333 expresamente reconoce a la empresa su carácter de promotor del desarrollo. No obstante, como todos los derechos y libertades, la económica y de empresa no son absolutas, encontrando su límite en la misma Constitución cuando señala esta disposición en el inciso final que “[l]a ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.

b. El instrumento por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de la función social de la empresa es la actividad estatal de intervención en la economía (C.P., art. 334). La actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como ocurre en el caso de la prestación de los servicios públicos, los cuales están vinculados a la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos.

c. Al momento de evaluar la tensión entre el interés público y el privado presente en las normas de intervención económica, el juez debe acudir a criterios de proporcionalidad y razonabilidad que, dando prevalencia al interés general y la vigencia del principio de solidaridad, no desconozcan el núcleo esencial de las libertades económicas, cuyo reconocimiento, en últimas, también se establece por motivos de interés colectivo.

Así mismo, afirmó la Corte en este fallo que, sin que esta sea la única alternativa legislativa que se acomode a la Constitución, en materia de prestación del servicio público de salud el legislador puede dar cabida a la actividad de los particulares dentro de un esquema de competencia y libertad de empresa, en el cual esta última libertad se define como el derecho de las personas a organizar y operar empresas que tuvieran por objeto la prestación del referido servicio. Y agregó que el Estado dispone de especiales competencias de regulación, control y vigilancia en tratándose de la prestación de servicios, pues la misma se considera inherente a la finalidad social del Estado, por lo cual es deber de las autoridades asegurar que ella sea eficiente y cobije a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art. 365); y que como los servicios públicos son una actividad económica que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la población y por ello mismo la eficacia de ciertos derechos fundamentales, la intervención del Estado en la actividad de los particulares que asumen empresas dedicadas a este fin es particularmente intensa.

En el mismo sentido, en la Sentencia C-1158 de 2008, la Corte Constitucional afirmó:

Que los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y la eficacia del derecho fundamental a la salud; en este campo, la libre autonomía de la voluntad privada se encuentra bastante limitada porque el objeto del servicio tiene inmersos intereses que desbordan el beneficio económico de su titular y se ubica en la defensa del derecho fundamental a la salud y la adecuada, continua y permanente prestación de ese servicio público, cuyo control y vigilancia corresponde al Estado.

Que a pesar de que el legislador tiene amplio margen de configuración normativa del sistema de seguridad social en salud y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados por el interés general, la ley no puede anular la libre concurrencia entre el Estado y los particulares en la prestación de ese servicio público, en tanto que corresponde al diseño mixto del sistema de salud previsto en la Constitución.

Y que para definir en qué momento se vulnera el núcleo esencial de las libertades económicas o si la limitación del derecho constituye una decisión constitucionalmente admisible se debe averiguar: — si la limitación del derecho obedece a una decisión legal; — si la restricción de esos derechos se fundamenta en motivos suficientes que la justifiquen, dentro de los que se encuentra la aplicación de los principios de la seguridad social como la solidaridad, la universalidad o la eficiencia del servicio público en salud; y — si se respetó el principio de proporcionalidad entre la medida y los fines adoptados.

A partir de lo antes expuesto, la Sala encuentra que en este caso no existe vulneración a la libertad de empresa, como enseguida pasa a analizarse:

El aparte normativo acusado en este proceso, como ya se ha señalado previamente, corresponde a la expresión “de naturaleza pública del orden nacional” contenida en el numeral 1º del artículo 2º del Decreto 1024 de 25 de marzo de 2009.

A través de este decreto se reglamenta parcialmente el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 en punto a la cesión de los contratos de administración del régimen subsidiado de salud con miras a “asegurar la continuidad en el aseguramiento y en la prestación del servicio público de salud en el régimen subsidiado”, objetivo este que, en criterio de la Sala, claramente se ajusta al propósito que el legislador persigue en la materia consistente en garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el sistema.

Para la consecución del citado objetivo la norma reglamentaria prevé que “la Superintendencia Nacional de Salud, para garantizar la continuidad de la afiliación, podrá autorizar la cesión de contratos en el régimen subsidiado cuando, a solicitud motivada de la entidad territorial, acredite la existencia de circunstancias que impidieron adelantar el procedimiento de que trata el artículo 53 del Acuerdo 244 modificado por el artículo 7º del Acuerdo 294 del Consejo nacional de seguridad social en salud o las normas que lo desarrollen, adicionen o modifiquen” (art. 1º), y señala como uno de los efectos de esa cesión, “el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, a partir del acto de cesión, sin perjuicio de la garantía de la libre escogencia conforme a lo previsto en el presente decreto” (art. 2º, num. 1º).

El procedimiento a que se refiere la citada disposición es aquel que se debe seguir en circunstancias excepcionales para garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada al régimen subsidiado de salud cuando se produce alguno de los eventos señalados en ella, y frente a su contenido y alcance ya se pronunció la Sala previamente en esta providencia (aparte (iii) del numeral 3.3.1.2).

En la demanda se cuestiona que el traslado de afiliados que supone la cesión de los contratos recaiga exclusivamente en la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional y no se extienda a las entidades privadas que participan de ese régimen, cuando ellas incluso tienen —según la accionante— mejores condiciones que aquella para recibir y prestar el servicio de salud a los usuarios del mismo.

En criterio de la Sala, aunque observa que la disposición acusada introduciría en principio una restricción a la libertad económica de tales agentes privados del sistema de salud —en cuanto que la cesión de contratos de administración y el consiguiente traslado de afiliados se hace solo a la EPS del régimen subsidiado pública del orden nacional—, dicha medida excepcional es razonable y proporcional, responde a fines constitucionalmente legítimos y no constituye una limitación que anule la mencionada libertad ni elimine el modelo de libre competencia en el servicio de seguridad social en salud diseñado por el legislador. En efecto, como se dijo en párrafos precedentes, los derechos a la libertad de empresa y a la libertad económica de las empresas particulares prestadoras del servicio público de salud no son absolutos y, por el contrario, encuentran claras limitaciones en la protección del interés general y en la eficacia del derecho fundamental a la salud.

En el presente asunto se observa que los motivos que soportan la medida cuestionada se concretan en la necesidad de garantizar una adecuada, continua y permanente prestación del servicio público de seguridad social en salud cuando se presenten las situaciones atrás referidas que suponen la necesidad de la cesión de los contratos de administración de los recursos del régimen subsidiado, e igualmente de proteger la confianza pública en el sistema de salud, que resultaría afectada, como se explicó al resolver el cargo anterior, ante la desprotección del derecho fundamental a la salud de la población afiliada al régimen subsidiado de salud. En esta situación se encontrarían en el evento en el cual no exista oferta de EPS-S en el municipio al que le fue autorizada la cesión de los contratos en el régimen subsidiado y mientras se surten las etapas de la convocatoria pública de que trata el artículo 54 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS o en el caso en que esta no sea atendida por ninguna entidad pública o privada, lo que supone necesariamente la imperiosa necesidad que el Estado, a través de su EPS pública del régimen subsidiado, intervenga para salvaguardar los derechos de los usuarios que no serán atendidos por otras entidades del sistema, precisamente ante la falta de la oferta requerida.

Además, en concepto de la Sala resulta idóneo el instrumento adoptado para lograr tal finalidad:

En primer lugar, porque el traslado de afiliados se hace a una entidad pública que asegura una cobertura de servicios en todo el territorio nacional.

Y en segundo lugar, porque el traslado de los afiliados a una misma EPS-S garantiza en mejor forma a estos su derecho a la igualdad, que se vulneraría eventualmente cuando, estando frente a una misma situación de hecho, esto es, ser afiliados a una EPS-S cuyo contrato de administración fue objeto de cesión autorizada, no reciban el mismo tratamiento, al ser reasignados en EPS-S con distinta capacidad financiera o técnica y por ende con distinto nivel de calidad en la prestación del servicio de salud. Ciertamente, no puede perderse de vista que el eje sobre el cual gira el sistema de seguridad social integral es la protección de los derechos de las personas, de ahí que precisamente el objeto de este, conforme al artículo 1º de la Ley 100, sea “(...) garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, entre estas las relativas a la salud.

Por lo anterior, debe concluirse que la medida administrativa censurada, esto es, el traslado de los afiliados a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional, es una medida transitoria, excepcional y de contingencia, que responde al cumplimiento de un fin constitucionalmente legítimo, como es que el Estado garantice a todos los habitantes del territorio nacional —y especialmente en dicho régimen a la más vulnerable— una prestación eficiente y continua del servicio público de seguridad social en salud, el cual no puede verse interrumpido abruptamente por situaciones de tipo administrativo referidas a los contratos de administración del subsidio, protegiendo igualmente la confianza pública en el sistema de salud. Adicionalmente, es idóneo el instrumento adoptado para lograr tal propósito, como antes se explicó.

En consonancia con lo anterior, se agrega, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que la continuidad en la prestación del servicio de salud es uno de los elementos propios del principio de eficiencia que gobierna el sistema de seguridad social en salud. En efecto, dicha corporación manifestó que: “[L]a garantía de continuidad en el servicio de salud encuentra fundamento en dos hechos de especial relevancia constitucional. El primero, en que la continuidad constituye una característica esencial de todo servicio público, de modo que siendo la seguridad social en salud un servicio público obligatorio, su prestación debe ser regular y continua, sin interrupciones, salvo que exista una causa legal que lo justifique y siempre que la misma se encuentre ajustada a las garantías y derechos constitucionales. Y el segundo, en que la atención de la salud, por mandato expreso del artículo 49 superior, se rige por los principios de universalidad y eficiencia, que se materializan en la vinculación progresiva y efectiva de todos los habitantes del territorio nacional al sistema general de salud a través de alguno de los regímenes previstos legalmente (contributivo, subsidiado o vinculado), con lo cual, una vez que la persona ingrese a dicho sistema, existe una vocación de permanencia y no puede, por regla general, ser separada o desvinculada del mismo”(16) (resaltados originales).

De otro lado, la Sala encuentra que la medida limitativa de la libertad económica no resulta desproporcionada, en cuanto no elimina el modelo de libre empresa y de libre competencia diseñado por el legislador. En el presente asunto se deja a salvo por la norma acusada en su artículo 3º la posibilidad de que, luego de la adopción de la medida excepcional de traslado de afiliados a la EPS-S pública del orden nacional, estos en virtud del derecho a la libre escogencia puedan escoger la EPS-S de su predilección para que le preste los servicios de aseguramiento en salud, de forma tal que no resulta eliminada la libertad económica de las EPS privadas de ser participantes en el sistema de seguridad social en el citado régimen. Ese derecho se podrá ejercer en el término previsto en el artículo 3º del Decreto 1024 de 2009 si para ese momento la convocatoria pública tiene como resultado la existencia de EPS-S interesadas en prestar el servicio de salud en el municipio, o luego de ese término, en caso de que ello aun no hubiere ocurrido.

3.2.2.2.2. Ahora bien, aunque en la sentencia de 10 de abril de 2014 la Sección Primera no se hizo expresamente un análisis sobre la vulneración del derecho a la igualdad de las EPS-S privadas, la Sala, a partir de las mismas consideraciones antes expuestas, concluye que con la expedición del Decreto 1024 de 2009 no se infringió dicho derecho.

En efecto, acudiendo al test integrado de igualdad diseñado por la Corte Constitucional(17), se tiene lo siguiente: (i) existen dos tipos de sujetos susceptibles de comparación, como lo son las empresa promotoras de salud en el régimen subsidiado, públicas y privadas, que concurren en principio en las mismas condiciones como actores del sistema general de seguridad social en salud; (ii) en la norma parcialmente acusada se da un tratamiento diferente a las últimas, en tanto que, en el momento en que se autoriza la cesión de los contratos de administración en el citado régimen, no son las primeras llamadas a recibir a los afiliados de las EPS-S que pertenecían a las EPS-S cuyo contrato fue objeto de cesión; y (iii) ese tratamiento desigual, no obstante, obedece a un fin constitucional y legalmente justificado, como lo es el de asegurar a la población beneficiaria del citado régimen la adecuada, continua y permanente prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el sistema de seguridad social en salud.

Además, la medida administrativa establecida por el Gobierno Nacional es idónea y necesaria, puesto que, como se ha explicado ampliamente, ante contingencias como la ausencia de oferta de EPS-S en los municipios o el trámite o los resultados de convocatorias públicas a entidades públicas o privadas para que presten los servicios de salud a los afiliados del régimen subsidiado en tales entidades territoriales, estos no pueden ver interrumpida la continuidad en la prestación de dichos servicios. Asimismo, la medida no es desproporcionada, pues no elimina la posibilidad de que las EPS-S privadas sean partícipes posteriormente de esa actividad.

A lo anterior debe agregarse por la Sala que, aunque se alega por la demandante que la finalidad perseguida por la norma acusada no se puede alcanzar con la designación como cesionaria de los contratos de la EPS-S pública del orden nacional, por ser esta una entidad ineficiente financiera y administrativamente, no existe en el expediente elemento probatorio alguno que acredite tal afirmación, de suerte que tampoco puede concluirse, como se hace en la demanda, que con la expedición del Decreto 1024 de 2009 se atente contra el principio de eficiencia del servicio público de seguridad social en salud.

De otro lado, para la Sala no es de recibo la afirmación de la accionante en el sentido que el decreto impugnado contiene un tratamiento discriminatorio a manera de sanción a las EPS-S privadas, pues, si bien el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100, reglamentado parcialmente por aquel, hace parte de una disposición que establece un régimen sancionatorio, el procedimiento de cesión de contratos no tiene ese alcance sancionatorio sino meramente administrativo. En efecto, no existe juicio de reproche a las citadas entidades por conducta alguna suya que tenga como consecuencia una sanción, simplemente se trata de una medida de carácter netamente administrativo ante una contingencia como la explicada en forma amplia en esta providencia, implementada en el marco de las competencias legales del Gobierno Nacional y con el propósito de alcanzar una finalidad legítima señalada en la ley.

En el anterior contexto, no prosperan los cargos de violación a la libertad de empresa y al principio de eficiencia del servicio público de seguridad social, así como al derecho a la igualdad.

3.2.3. El cargo de violación al derecho de libre escogencia de los usuarios del servicio de salud.

3.2.3.1. El fundamento de la acusación.

De otro lado, considera la accionante que la norma demandada contempla una restricción fáctica al derecho fundamental a la libre escogencia de EPS, pues aunque en ella se afirme la necesidad de su garantía, solo existe una EPS-S de carácter público del nivel nacional y, por ende, los afiliados tienen una única opción para su afiliación.

3.2.3.2. El análisis de la Sala.

La Sala desestima esta acusación, con apoyo igualmente en las consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, pues, como se ha explicado, aunque es cierto que la cesión de los contratos en el régimen subsidiado reglamentada en el decreto demandado tiene como efecto el traslado de los afiliados a la EPS-S pública del orden nacional, esta es una medida especial y estrictamente transitoria, que deja abierta la posibilidad a aquellos para que, luego de superada la situación que dio origen a la autorización de la cesión por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y garantizada la oferta de EPS-S en el respectivo municipio, escojan libremente la EPS de su predilección a la que quieran pertenecer.

Con todo, conforme a lo expresado por la Corte Constitucional en forma reiterada, debe señalarse que el derecho a la libre escogencia no tiene carácter absoluto, de forma tal que “(...) los afiliados al SGSSS tienen el derecho de escoger la entidad que se encargará de la prestación de los servicios de salud, así como la IPS, siempre y cuando ello sea posible según las condiciones de oferta del servicio, limitadas tan solo en dos sentidos: en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes”(18).

En consecuencia, tampoco está llamada a prosperar este motivo de censura.

4. Conclusión.

Siguiendo el hilo conductor de estas consideraciones, la Sala concluye que no se ha logrado desvirtuar la presunción de legalidad del decreto parcialmente acusado, razón por la cual denegará las pretensiones de la demanda, con la prevención de que el cargo de falta de competencia se ha desechado teniendo en cuenta que la norma acusada es válida bajo la condición de que la cesión de contratos en el régimen subsidiado de salud autorizada por la Superintendencia de Salud se desarrolle en el estricto ámbito material y temporal referido en el numeral 3.2.1.2 de los fundamentos de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR DE OFICIO la excepción de cosa juzgada, en lo relativo al cargo de violación de la libertad de empresa.

2. DENEGAR las pretensiones de la demanda en relación con los demás cargos de violación, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta providencia.

3. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(6) Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”. “ART. 3º—Comisión de regulación en salud: Creación y naturaleza. Créase la Comisión de regulación en salud, CRES, como unidad administrativa especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial, adscrita al Ministerio de la Protección Social. || El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud mantendrá vigentes sus funciones establecidas en la Ley 100 de 1993, mientras no entre en funcionamiento la Comisión de regulación en salud, CRES” (resaltados ajenos al texto original).

(7) Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

(8) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 01/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.

(9) Ley 80 de 1993, artículo 32.

(10) “ART. 212.—Creación del régimen. Créase el régimen subsidiado que tendrá como propósito financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar. La forma y las condiciones de operación de este régimen serán determinadas por el Consejo nacional de seguridad social en salud. Este régimen de subsidios será complementario del sistema de salud definido por la Ley 10 de 1990”.

(11) La Comisión de regulación en salud fue suprimida por el gobierno nacional mediante el Decreto 2560 de 10 de diciembre de 2012.

(12) En esta misma línea el Gobierno Nacional, en uso de las facultades previstas en el parágrafo 1º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 2423 de 2004, “por el cual se establecen mecanismos tendientes a garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de salud en el sistema general de seguridad social en salud”, norma esta que tiene como objeto también proteger la confianza pública en el sistema de salud. En efecto, el objeto de esta norma reglamentaria, conforme a su artículo 1º, consiste en “(...) establecer las reglas para garantizar la continuidad del aseguramiento y la prestación del servicio público de salud a los afiliados y beneficiarios, hasta tanto se haga efectivo su traslado, cuando a una entidad promotora de salud cualquiera sea su naturaleza jurídica, se le revoque el certificado de autorización total o de un ramo, programa o dependencia especial de operación del sistema general de seguridad social en salud o sea intervenida para liquidar por la Superintendencia Nacional de Salud. || Igualmente aplicará a las entidades públicas y a las entidades que fueron autorizadas como entidades adaptadas al sistema general de seguridad social en salud, cuya liquidación sea ordenada por el Gobierno Nacional y a aquellas entidades que adelanten procesos de liquidación voluntaria”.

(13) Proferida en el expediente con radicado 11001 0324 000 2010 00042, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

(14) “ART. 164.—Excepciones de fondo (...). En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallado encuentre probada”.

(15) En las sentencias C-616 de 2001, C-889 de 2003, C-955 de 2007, C-1041 de 2007, C-260 de 2008, C-675 de 2008, y C-197 de 2012, entre muchas otras, la Corte Constitucional reitera su criterio jurisprudencial sobre la materia, en los términos de las sentencias que aquí se refieren.

(16) Sentencia T-420 de 2007.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-015 de 2014.

(18) Entre otras, ver las sentencias T-010 de 2004, T-247 de 2005 y C-1041 de 2007.