Sentencia 2009-00594 de diciembre 13 de 2012

 

Sentencia 2009-00594 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 25000-23-25-000-2009-00594-01

Expediente 1447-2012

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: María Liliana Puyana Romero

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a establecer si la actora tiene derecho a la nivelación salarial de conformidad con el Decreto 618 de 2006 y siguientes, así como al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización, cobranzas, y nacional, teniendo en cuenta que laboró en la DIAN como supernumeraria en el cargo de profesional en ingresos públicos II, 31-21, que actualmente es equivalente al de gestor I, 301-01.

Actos acusados

• Oficio 02697 de 11 de marzo de 2009, proferido por el subdirector de gestión de personal de la DIAN, que negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial de conformidad con el Decreto 618 de 2006 y siguientes, así como el de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional previstos en el Decreto 1268 de 1999, por considerar que la actora no reunió los requisitos en la normatividad indicada (fls. 261-269).

• Resolución 3636 de 8 de abril de 2009, por la cual, el subdirector de gestión de personal, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el referido oficio, confirmándolo en su integridad (fls. 270-275).

• Resolución 4521 de 4 de mayo de 2009, suscrita por el director de gestión de recursos y administración económica, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por el cual, resolvió el recurso de apelación y confirmó la negativa contenida en el Oficio 02697 de 11 de marzo de 2009 (fls. 276-280).

De lo probado en el proceso

De la vinculación de la actora

A folio 51 obra la certificación expedida por el jefe de grupo interno de trabajo de personal de la DIAN de Bucaramanga, en que consta que la actora prestó sus servicios a la entidad como supernumeraria ocupando el cargo de profesional en ingresos públicos II 31-21, desde el 15 de julio de 1998 hasta el 13 de noviembre de 2008; y luego como gestor I 301-01.

Según da cuenta la certificación de tiempo de servicio, suscrita por el subdirector de gestión de personal de la UAE DIAN (fls. 208-210), la actora ocupó los siguientes cargos:


Cargo
DesdeHastaDependencia
Profesional de ingresos públicos II, código 31, grado 21Julio 15 de 1998Febrero 2 de 2000División de control tributario y aduanero
Profesional de ingresos públicos II, código 31, grado 21Febrero 3 de 2000Mayo 6 de 2001División de fiscalización
Auditor investigador cambiarioMayo 7 de 2001Enero 1 de 2005División de fiscalización tributaria
Auditor investigador cambiarioEnero 5 de 2005Noviembre 13 de 2008División de fiscalización
Auditor investigador cambiarioNoviembre 14 de 2008Febrero 11 de 2009División de fiscalización tributaria
SustanciadorEnero 24 de 2003Julio 2 de 2003División de fiscalización tributaria
Gestor I, código 301, grado 01Febrero 12 de 2009Febrero 25 de 2009Despacho de la dirección seccional de impuestos de Bogotá
Gestor I, código 301, grado 01Febrero 26 de 2009A la fechaDivisión de gestión de fiscalización

 

Conforme a la liquidación de las cesantías (fls. 211-219), la actora devengó los siguientes factores salariales: sueldo, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, vacaciones y navidad, horas extras.

De folios 220 a 239 obran los diferentes formatos de evaluación y seguimiento de desempeño de la actora por el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2000 a 31 de julio de 2006.

De las funciones que ha desempeñado

Según la certificación, suscrita por el subdirector de gestión de personal de la UAE DIAN (fls. 208-210), la actora ha desempeñado las siguientes funciones:

CargoFunciones

Sustanciador

Analizar información existente evaluando y practicando pruebas.
Proferir requerimientos especiales como: resoluciones de entrega, continuaciones de trámite y pliegos de cargo, resoluciones de garantía en reemplazo de aprehensión, autos de archivo y resoluciones de abandono voluntario.
Resolver peticiones de los expedientes a cargo.
Proyectar autos de inspección aduanera para verificación y cumplimiento de la norma.
Elaborar el control mensual de la gestión.
Apoyo a los otros procesos de la división.
Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con la naturaleza del puesto de trabajo.

Auditor investigador cambiario

Adelantar la instrucción de los expedientes conforme al Derecho [sic] Ley 1092 de 1996.
Analizar las pruebas para establecer una infracción cambiaria.
Formular cargos o expedir la resolución de terminación.
Identificar e informar según las alertas señaladas por la entidad las operaciones inusuales o sospechosas de constituir lavado de activos y adelantar la correspondiente investigación.
Realizar visitas de control y operativos.
Adelantar las investigaciones conforme a las normas sustantivas, adjetivas y sancionatorias vigentes.
Cruzar y analizar las pruebas obtenidas con las funciones originales.
Proferir acto de formulación de cargos o resolución de terminación.
Participar en los programas de capacitación.
Llevar control permanente de la gestión adelantada y de los expedientes a su cargo aduanero y cambiario.
Tramitar expedientes cambiarios repartidos.
Recibir, radicar, revisar y distribuir oportunamente la correspondencia que llega a la división.
Atender al público telefónicamente y personalmente.
Llevar el archivo organizado y demás documentos de la división conforme a las normas vigentes.
Proyectar y transcribir la correspondencia y documentos señalados por el jefe.
Implementar y actualizar los controles señalados para la división.
Desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el jefe inmediato, de acuerdo con la naturaleza del puesto de trabajo.

 

Análisis de la Sala

Naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

El Decreto 1071 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se organiza la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece que la unidad administrativa especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial, del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por su parte la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, determinó la estructura y organización de la administración pública, y en el artículo 38, indicó que la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

“1. (...).

2. Del sector descentralizado por servicios: a) (...).

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (...)” (destacado fuera de texto).

Quiere decir, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es una entidad descentralizada por servicios, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio(2).

Del personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; “pudiendo esta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios”(3).

A su turno el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en el artículo 17 dispone lo siguiente:

Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (...)” (destacado fuera de texto).

De los supernumerarios

Ahora bien, según da cuenta el Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, con relación a los supernumerarios en el artículo 83, dispuso lo siguiente:

“Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores(4).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo(5).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, dijo lo siguiente:

“... La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo solo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública. (...).

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales...”.

De lo anterior se infiere lo siguiente:

I. Era posible que el Gobierno Nacional, por decreto extraordinario, autorizara contratar supernumerarios.

II. Para cubrir las vacaciones y licencias de los empleados públicos, y para el cumplimiento de labores de carácter transitorio.

III. El término de vigencia de la vinculación no excedía de tres (3) meses, a menos que se tratara de labores transitorias.

IV. La remuneración correspondía a la actividad que desarrollaba teniendo en cuenta la escala establecida en la autorización gubernamental.

V. Las prestaciones sociales, eran las establecidas para los empleados públicos, cuando en término excediera de tres (3) meses.

Del nombramiento de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Con relación a la vinculación de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se han expedido multiplicidad de normas; y en la actualidad se encuentran vigentes, las siguientes:

La Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, previó la posibilidad de vincular supernumerarios, en el plan de choque contra la evasión fiscal, de la siguiente manera:

“ART. 154.—Financiación del plan. El gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada ‘Financiación plan anual antievasión’ por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”(6).

Posteriormente el artículo 22, del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, prevé con relación a la vinculación de personal supernumerario, lo siguiente:

“El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el ICFES, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”(7).

La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, magistrado ponente Alfredo Beltrán Sierra, declaró condicionalmente exequible la norma en comento, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“... Se observa por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se declararán conformes a la Constitución. (...).

3.14.2. Se observa por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que ‘solo’ puedan ser nombrados como director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado miembros del ‘personal activo’ de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares ni miembros de la policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este caso respecto de los mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7º de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, ‘salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad’ excepción esta que habrá de reglamentarse por la ley...”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de octubre de 2008, Expediente 1393-07, magistrado ponente Gustavo Gómez Aranguren, al respecto dijo lo siguiente:

Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la UAE DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso”(8).

De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se ha venido analizando se infiere lo siguiente:

I. Los empleos de la plantas de personal de la DIAN, tendrán carácter de empleos del sistema específico de carrera.

II. No obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción.

III. Podrá efectuarse la vinculación de supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

IV. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

V. Los supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación.

VI. Los supernumerarios pueden ser desvinculados en cualquier momento.

Teniendo en cuenta lo anotado, la Sala efectuará el análisis normativo y del caso concreto con relación a los incentivos reclamados por la actora.

De los incentivos

La actora solicita el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional. El a quo, negó dichos incentivos por considerar que no desempeñaba un cargo de la planta de personal de la DIAN y no probó que cumpliera funciones propias de la misma.

El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5º, 6º y 7º, prevé el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, de la siguiente manera:

ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (destacado nuestro).

De la normatividad transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad.

En el sub lite, está probado que la demandante presta sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como supernumeraria, de la siguiente manera:


Cargo

Desde

Hasta

Dependencia
Profesional de ingresos públicos II, código 31, grado 21Julio 15 de 1998Febrero 2 de 2000División de control tributario y aduanero
Profesional de ingresos públicos II, código 31, grado 21Febrero 3 de 2000Mayo 6 de 2001División de fiscalización
Auditor investigador cambiarioMayo 7 de 2001Enero 1 de 2005División de fiscalización tributaria
Auditor investigador cambiarioEnero 5 de 2005Noviembre 13 de 2008División de fiscalización
Auditor investigador cambiarioNoviembre 14 de 2008Febrero 11 de 2009División de fiscalización tributaria
SustanciadorEnero 24 de 2003Julio 2 de 2003División de fiscalización tributaria
Gestor I, código 301, grado 01Febrero 12 de 2009Febrero 25 de 2009Despacho de la dirección seccional de impuestos de Bogotá
Gestor I, código 301, grado 01Febrero 26 de 2009A la fechaDivisión de gestión de fiscalización

 

Significa que la accionante durante todo el tiempo de vinculación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de supernumeraria y no de funcionaria de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos que reclama.

Con relación al cumplimiento de funciones, únicamente se probaron las que prestó como sustanciadora y como auditor cambiario, durante el periodo reseñado, quiere decir, que la accionante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

En esas, condiciones le asiste razón al tribunal cuando afirma que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.

De la nivelación salarial

La demandante solicita que su salario se nivele de conformidad con la escala establecida por el Decreto 618 de 2006, por considerar que, a partir de su expedición se dio una desigualdad respecto de su homólogo de planta.

El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”.

Según da cuenta el precitado decreto a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaría el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la que establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición [feb. 26] a quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo.

Como está probado que durante los 2006 a 2008 el demandante se desempeño como auditor investigador cambiario, y que según da cuenta el Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008, la denominación cambió a la de gestor I, código 301, grado 1, la Sala hará la comparación con relación a la remuneración por los respectivos años, así:

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ver tabla

Asignación básica

Actora
AñoEscala salarial anteriorNueva escala salarialAsignación salarialFolios
2006Decreto 3781’482.518Decreto 6181’705.9321’663.749213
2007Decreto 6061’549.232Decreto 6071’782.6991’738.618214
2008Decreto 6491’637.384Decreto 40502’048.4642’048.464215

 

En este orden de ideas, le asiste razón a la demandante, toda vez que según dan cuenta los reportes de cesantías de los años 2006 y 2007, devengó una suma inferior a la prevista en los decretos que regularon los salarios para los respectivos años, por lo que se ordenará la nivelación por dichos periodos, sin embargo, a partir de 2008, se observa que la DIAN comenzó a dar aplicación a la nueva escala salarial, por lo tanto, a partir de dicho año y no hay lugar a realizar la nivelación reclamada.

En consecuencia se confirmará parcialmente el fallo impugnado en cuanto negó el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional; empero lo modificará en cuanto negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial para los años 2006 y 2007, para en su lugar ordenar su reconocimiento y pago.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 23 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en Descongestión, que negó el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, solicitado en la demanda incoada por María Liliana Puyana Romero contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. REVÓCASE la sentencia impugnada en cuanto negó la nivelación salarial de los años 2006 y 2007, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 618 y 607 de 2006 y 2007 respectivamente, y en su lugar se dispone:

3. DECLÁRASE la nulidad parcial del Oficio 02697 de 11 de marzo de 2009 y las resoluciones 3636 y 4521 de 8 de abril y 4 de mayo de 2009; expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante las cuales negó la nivelación salarial.

4. CONDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a nivelar salarialmente a la señora María Liliana Puyana Romero, conforme a lo previsto en el Decreto 618 de 2006 y siguiente, durante los años 2006 y 2007, para lo cual, deberá reconocerle y pagarle las diferencias salariales y prestacionales que surjan a partir de dicha anualidad, respecto al salario devengado en calidad de supernumeraria y el que corresponde al cargo equivalente de conformidad a lo expuesto en esta providencia.

5. La presente sentencia se cumplirá con arreglo a lo dispuesto por los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

6. NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

7. Se reconoce al doctor Nelson Javier Otálora Vargas, abogado con tarjeta profesional 93.275 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, de conformidad al poder visible a folio 474 del expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(2) En relación con la organización interna de la unidad administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se puede consultar lo establecido en el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2012, Expediente 2609-12, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(4) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998.

(5) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(6) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 16 de octubre de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(8) Decisión que se ha reiterado mediante las siguientes sentencias: de 31 de mayo de 2012, Expediente 2609-12, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 24 de octubre de 2012, Expediente 0600-12; y 22 de noviembre de 2012, Expediente 0432-12, M.P. Alfonso Vargas Rincón.