Sentencia 2009-00606 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2009-00606-01 (2283-2011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Diana Catherine Herrera Herrera

Demandado: Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—

Apelación sentencia autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

El asunto en debate se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la nivelación salarial de conformidad con el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, al pago de la diferencia en las prestaciones sociales y al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional y en caso afirmativo, como consecuencia de ello, son nulos el oficio 01770 de 10 de febrero de 2009 que negó la petición a la actora y las resoluciones 3634 de abril 7 de 2009 y 5407 de 21 de mayo de 2009, por medio de las cuales la subdirección gestión de personal y la dirección de gestión de recursos y administración económica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, resolvieron el recurso de reposición y de apelación interpuestos contra ese oficio.

Del fondo del asunto

A fin de decidir el objeto de la litis, corresponde a la Sala inicialmente establecer, la naturaleza jurídica de la DIAN, el régimen jurídico de los supernumerarios, a fin de determinar si la demandada puede, de acuerdo a su naturaleza, vincular personal supernumerario. Posteriormente debe establecer, de conformidad con el recaudo probatorio, si la vinculación del actor como supernumerario de la entidad, le generó el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia salarial con sus correspondientes prestaciones sociales, los incentivos por desempeño grupal, por fiscalización y por desempeño nacional, de conformidad con ese tipo vinculación.

1. Naturaleza jurídica de la DIAN.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998(1), las unidades administrativas especiales con personería jurídica, son organismos descentralizados por servicios del orden nacional, que según lo estipulado por el artículo 68 de la misma ley, tienen como objeto principal el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con autonomía administrativa y patrimonio propio. Igualmente, están sujetas al control político y a la dirección del órgano de la administración al cual están adscritas, como también a las reglas señaladas en la Carta Política, en la misma Ley 489 de 1998, en la ley de su creación y determinación de su estructura orgánica y en sus estatutos internos. En lo no previsto, se someten al régimen jurídico de los establecimientos públicos, según lo dispuesto por el artículo 82 ibídem.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, de acuerdo con lo contemplado por el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999(2), se encuentra organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo. Cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos.

Lo anterior, no sin antes advertir que el Gobierno Nacional en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por la Asamblea Nacional Constituyente para reorganizar la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, de que da cuenta el artículo 20 transitorio de la Carta Política; dispuso mediante el Decreto 2117 de 1992(3), la fusión de la Unidad Administrativa Especial de impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, en una sola entidad, denominada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En virtud del Decreto 1693 de 1997(4), se produjo la separación, solo en el aspecto funcional, de las unidades administrativas especiales, que habían sido agrupadas en una sola.

Ahora bien, el sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los servidores públicos de la DIAN, se encuentra contenido en el Decreto 1072 de 1999(5), que en su artículo 17, señala que los empleos de la planta de personal de la DIAN, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario, que de acuerdo al artículo 22(6), se puede vincular con el fin de suplir o atender las necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

2. Régimen jurídico de los supernumerarios.

La posibilidad para vincular personal supernumerario, se consagra directamente en la Carta Política, que establece en su artículo 125, que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, siendo la excepción, los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Es decir permite que la ley establezca qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes, situándose dentro de ese grupo los supernumerarios.

De igual manera esta forma de vinculación fue contemplada por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978(7), por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las unidades administrativas especiales. En su artículo 83(8), hizo alusión a la figura en mención, en los siguientes términos:

ART. 83.—De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores (aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo (aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

De la norma transcrita se colige entonces, como otrora lo consideraba la corporación(9), que la administración podía acudir a la figura del supernumerario, en dos eventos: para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

Además se infiere, que el término de vinculación de dicho personal, por regla general no excedía de tres meses; exceptuándose el caso en que se requiriera personal transitorio por lapsos mayores, para lo cual se necesitaba autorización especial del Gobierno. Igualmente, que su remuneración se fijaba de acuerdo a las actividades que desarrollara, teniendo en cuenta las escalas establecidas en el mismo decreto extraordinario. En relación con el pago de prestaciones sociales, tenía derecho a percibir las establecidas para los empleados públicos, cuando el término de vinculación excediera los tres meses.

Específicamente, en relación con los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de Cuestión Tributaria y se dictan otras disposiciones”; en su artículo 14, contempló la posibilidad de vincular personal supernumerario, de la siguiente manera:

“ART. 14.—Supernumerarios. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual”.

De esta norma se infiere, que la vinculación del personal supernumerario a la Dirección de Impuestos Nacionales, se efectuaba a fin de que desarrollara actividades de carácter transitorio. Vinculación que no debía exceder de seis meses, a excepción de que la administración requiriera de un término superior, caso en el cual se requería autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, teniendo dicho personal, derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Por su parte, el Decreto 1648 de 1991(10), en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, contempló en su artículo 14, igualmente la posibilidad de vincular personal supernumerario.

El Decreto 2117 de 1992(11), en virtud del cual se produjo la fusión en una sola entidad de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y de la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, surgiendo la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; dispuso en su artículo 112, que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios, era el establecido por el Decreto-Ley 1647 de 1991 y en el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. Y frente a los supernumerarios señaló que su vinculación, permanencia y retiro, se regía por lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991.

Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el artículo 29, señaló igualmente, que en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, era aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con la Ley 223 de 1995.

El artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, consagró:

“ART. 14.—Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”.

Por su parte, la Ley 223 de 1995, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, en su artículo 154(12), estableció la posibilidad de vincular personal supernumerario, en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos:

“ART. 154.—Financiación del plan. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación plan anual antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo...”.

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22(13), en relación con la vinculación del personal supernumerario, reza que:

“ART. 22.—Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

(...).

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

De acuerdo con esta norma, la vinculación del personal supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

De las normas relacionadas, que regulan el personal supernumerario, se tiene que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales. Se concluye que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la Unidad Administrativa Especial de la DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la Entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio, dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la sustracción y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

3. Análisis del material probatorio.

En el presente caso se hace necesaria la revisión del acervo probatorio obrante en el proceso a fin de precisar, si al actor en virtud de su vinculación a la DIAN en calidad de supernumeraria, le asiste el derecho a la nivelación salarial con su “par” en la planta de personal, y al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional.

Pues bien, el expediente da cuenta, que la demandante fue nombrada, como supernumeraria para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el cargo profesional 30, grado 19, a partir del 6 de julio de 2004 y tomó posesión del cargo mediante acta 0373 de 27 de julio de 2004 y así sucesivamente se le nombró como supernumeraria, en el siguiente orden:

1. Resolución 5712 de julio 1º de 2004. Se posesionó el 27 de julio del mismo año hasta diciembre 31 de 2004. Total laborado 5 meses 3 días (fl. 17).

2. Resolución 1 de enero 3 de 2005. Hasta junio 30 de 2005. Posesión 4 de enero. 5 meses, 26 días (fl. 33-36).

3. Resolución 5535 de junio 30 hasta septiembre 30 de 2005. Prórroga 3 meses (fls. 62-65).

4. Resolución 8917 de 28 de septiembre de 2005. Prórroga hasta 30 de noviembre del mismo año. 2 meses (fls. 71-74).

5. Resolución 11346 de noviembre 25 de 2005 hasta 31 de julio de 2006. 8 meses. (fl. 79).

6. Resolución 8351 de julio 31 de 2006 hasta 31 de diciembre del mismo año. Prórroga 5 meses (fls. 101-104).

7. Resolución 1 de enero 2 de 2007 hasta el 30 de junio del mismo año. 5 meses, 28 días (fls. 120-124).

8. Resolución 7508 de junio 26 de 2007 hasta 31 de diciembre del mismo año. 6 meses 4 días (fls. 137-149).

9. Resolución 1 de enero 2 de 2008 hasta 29 de febrero de 2008. 1 mes, 28 días (fls. 171-174).

10. Resolución 2058 de 29 de febrero de 2008 hasta 30 de abril del mismo año. Prórroga. 2 meses (fls. 181-184).

11. Resolución 3866 de abril 30 de 2008 y hasta junio 30 del mismo año. Prórroga. 2 meses (fls. 192-195).

12. Resolución 5727 de julio 1º de 2008 hasta julio 31 del mismo año. 1 mes (fls. 199-202).

13. Resolución 6988 de agosto 1º de 2008 hasta 31 de octubre del mismo año. Prórroga. 3 meses (fls. 205-208, cdno. 2).

14. Resolución 10576 de octubre 31 de 2008 hasta 13 de noviembre del mismo año. Prórroga 13 días.

15. Resolución 207 de noviembre 13 de 2008 hasta 31 de diciembre del mismo año. Un mes, 17 días (fls. 215-218, cdno. 2).

16. Resolución 1 de enero 2 de 2009 hasta el 30 de junio del mismo año. 5 meses, 28 días (fls. 231.234, cdno. 2).

17. Resolución 6849 de julio 1º de 2009 hasta noviembre 30 del mismo año. Prórroga 5 meses (fls. 254-257, cdno. 2).

18. Resolución 12909 de 27 de noviembre de 2009. Prórroga hasta 31 de diciembre de 2009. 1 mes (fls. 271-274, cdno. 2).

19. Resolución 2 de enero 4 de 2010 hasta junio 30 del mismo año. 5 meses, 26 días (fls. 286-289, cdno. 2).

20. Resolución 6295 de junio 29 de 2010, prórroga hasta 31 de julio del mismo año. 1 mes (fls. 323-325, cdno. 2).

21. Resolución 7383 de julio 30 de 2010: prórroga por un mes hasta el 31 de agosto (fls. 327-330, cdno.).

Igualmente consta en los actos administrativos de vinculación relacionados en el acápite de los hechos, que estos fueron expedidos con fundamento en las facultades otorgadas en los artículos 22, 23 y 75 del Decreto 1072 de 1999; y en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, en la posibilidad legal que le otorgaban las normas de enganchar supernumerarios para el plan de lucha contra la evasión y el contrabando. La actora estuvo vinculada siempre en calidad de Supernumerario en el cargo de profesional en ingresos públicos 1, nivel 30, grado 19. Efectivamente, era auxiliar de la administración, que en calidad de supernumeraria, desempeñaba actividades de apoyo al interior de la entidad demandada, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra esta actividad y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias.

En la certificación de funciones que consta en el expediente a folio 55 a 58, se indica que la actora debía realizar, las siguientes funciones: como auditor de control a profesionales de compra y venta de divisas, entre otras: adelantar visitas a personas jurídicas o naturales que soliciten autorización como profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la normatividad vigente, proyectar el acto mediante el cual se otorga, niega o cancela la autorización para ejercer la actividad como profesionales de compra y venta de divisas y efectivo y cheques de viajero. Desarrollar acciones de control con el fin de detectar a las personas naturales y jurídicas y demás entidades o agentes que realicen actividades de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero sin autorización. Adelantar visitas de inspección, vigilancia y control a las personas naturales y jurídicas autorizadas que realicen actividades de compra y venta de divisas en efectivo y cheques de viajero con el fin de verificar el cumplimiento de la reglamentación cambiaria.

Como auditor investigador cambiario, entre otras: realizar visitas de inspección, vigilancia y control para obtener pruebas conforme al Decreto-Ley 1092 de 1996, instruir los expedientes conformen al Decreto 1092 de 1996 y sus modificaciones para determinar la posible ocurrencia o no de un hecho constitutivo de infracción cambiaria, realizar visitas de inspección, control y vigilancia para obtener pruebas conforme al Decreto 1092 de 1996, participar en los operativos que determine la entidad para ejercer las funciones de prevención y control cambiario, valorar el material probatorio recaudado en la instrucción del expediente para determinar si hay mérito para continuar o dar por terminada la investigación.

Desde esta perspectiva podemos afirmar en primer lugar que el término de duración de la designación de la demandante, por varios meses con prórrogas e interrupciones, como supernumeraria, no fue la que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. Por tal razón se advierte a primera vista que no hay posibilidad de dar aplicación al principio de primacía de la realidad, porque si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la UAE DIAN; no es menos cierto, que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, con solución de continuidad, por períodos que no excedieron los once meses, incluidas las prórrogas, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

Al tenor de lo dispuesto por los Decretos 618 de 2006 (art. 3º), 607 de 2007 (art. 3º), 4050 de 2008 (art. 1º) y 714 de 2009 (art. 3º), mediante los cuales se fijó la escala salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— tampoco es posible acceder a la nivelación salarial toda vez que dicha normatividad establece que las asignaciones básicas allí establecidas corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo, en tanto que los supernumerarios no hacen parte de la planta de personal de carácter permanente de la entidad, ni desempeñan funciones permanentes.

El argumento de la actora que le asiste una remuneración igual a la del personal de planta de la DIAN se desvanece, en razón a que la actora no demostró que las funciones desempeñadas por ella y las desempeñadas por su par en el cargo de planta eran iguales. No se allegó manual de funciones y requisitos para el ejercicio de ese cargo y tampoco obra prueba sobre la preparación exigida para cada una de las categorías de los cargos, ni respecto de los horarios asignados. En ese orden de ideas, tal como la afirmó el a quo, no se probaron los elementos necesarios para predicar el principio de “a trabajo igual, salario igual”, es decir, no se demostró que entre la actora y su “par” en la planta de personal, ejecutaran la misma labor, tuvieran la misma categoría, contaran con la misma preparación profesional, coincidieran en el horario y que sus responsabilidades fueran iguales. De otra parte el principio se predica entre iguales, y no es el caso, por cuanto la vinculación como supernumerario sugiere para la administración un tratamiento diferente en cuanto a la asignación de funciones, pago de salarios y prestaciones sociales expresamente regulado por las normas y el condición de empleado de planta de personal, y por ende su vinculación, la asignación de sus funciones, su salario y sus prestaciones sociales son las de un empleado público.

Encuentra la Sala que el modo excepcional de vinculación de la actora a la administración, no es el mismo que el de personal de planta de la UAE DIAN, y este solo hecho le generaba el derecho al reconocimiento de sus salarios y prestaciones sociales, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley y aplicables a su particular situación, tal como se desprende de varias certificaciones de pagos de salarios, vacaciones, indemnización por vacaciones, cesantías, licencias de maternidad que obran en el expediente.

Ahora bien, probado como se encuentra, que la demandante laboró en la entidad en calidad de supernumeraria, se debe establecer, si le asiste el derecho a percibir los Incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional.

El Decreto 1268 de 1999 (modificado por el Decreto 4050 de 2008) estableció en los artículos 5º(14), 6º(15) y 7º(16), que los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, no constituirán factor salarial para ningún efecto legal, se determinarán con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses y solo serán reconocidos a los funcionarios que ocupen cargos en la planta de personal de la entidad.

Atendiendo a lo dicho en párrafos anteriores, encuentra la Sala que igualmente le asiste razón al a quo para negar a la demandante sus pretensiones en cuanto a los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, en consideración a que tales beneficios, como se advirtió, son susceptibles de reconocimiento para el personal de planta de la Entidad, según lo dispuesto por la normativa especial que regula la materia en estudio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 14 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, dentro del proceso instaurado por la señora Diana Catherine Herrera Herrera, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN—, que denegó las súplicas de la demanda.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”

(2) Decreto 1071 de 1999 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”.

(3) Decreto 2117 de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones complementarias”.

(4) Decreto 1693 de 1997 “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

(5) Decreto 1072 de 1999 “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”.

(6) El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725-00 del 21 de junio de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, “bajo el entendido de que, cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”, según se expresó en el numeral 3.16.5, de la parte motiva de esta providencia”.

(7) Decreto 1042 de 1978. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

(8) La Corte Constitucional, en Sentencia C-401 de 1998, declaró la exequibilidad del artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 con excepción de su inciso 3º y de la expresión “Cuando la vinculación del personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales” contenida en su inciso 5º. Y la expresión “Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo, igualmente contenida en su inciso 5º, con antelación había sido derogada por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(9) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de septiembre de 1980. Radicado 1441. C.P. Osvaldo Abello Noguera.

(10) Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”.

(11) Decreto 2117 de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones complementarias”.

(12) El artículo 154 de la Ley 223 de 1995, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 1996 de 16 de octubre de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(13) El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra, bajo el entendido de que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere “una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”.

(14) “ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses...”.

(15) ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses”.

(16) “ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.