Sentencia 2009-00638 de noviembre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 13001-23-31-000-2009-00638-01 (2844-2014)

Demandante: Cecilia Bermúdez Sagre

Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación

Tema: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción

EXTRACTOS: «III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

3.2. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el Decreto 1025 de 1º de junio de 2009, mediante el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente a la actora del cargo de procuradora 3ª judicial II agraria de Cartagena, código 3 PJ, grado EC, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, infringe las disposiciones citadas en la demanda y fue expedido con desviación de poder.

3.3. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Así las cosas, se tiene que la Constitución Política en su artículo 125 preceptúa que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

El precitado artículo 125 de la Carta Política, en principio, fue desarrollado por la Ley 27 de 1992, cuyo artículo 10 previó que «La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La de los de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso».

Es decir, que la Constitución Política distingue en principio cuatro categorías de empleos públicos, entre los cuales se encuentra el de libre nombramiento y remoción, que debe ser provisto mediante nombramiento ordinario.

Posteriormente, se expidió la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», que, en su artículo 5º, prevé:

ART. 5º—Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

[...]

2. Los de libre nombramiento y remoción

[...].

Por otra parte, el Decreto 262 de 2000(1) reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación(2) y, en su artículo 182, clasificó los empleos conforme a su naturaleza y forma de provisión en: (i) de carrera, (ii) de libre nombramiento y remoción, (iii) de período.

Entre los de libre nombramiento y remoción se incluyó el cargo de «Procurador Judicial», cuya constitucionalidad frente al artículo 125 Superior fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en las sentencias C-245 de 1995, C334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, que en términos generales se refirieron a la exclusión del aludido 'empleo del sistema de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, al ser «[...] agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público»(3), en razón a la «[...] relación de confianza y de representación que existe»(4) entre ellos.

No obstante, en la Sentencia C-146 de 2001, se reconoció «[...] la equiparación, en materia de remuneración, entre los agentes del Ministerio Público y las autoridades judiciales ante quienes actúan», pero no se pronunció sobre la «[...] extensión de los derechos de carrera de los funcionarios judiciales a los procuradores judiciales, por razón del ejercicio de su cargo ante aquellos, consagrado en el artículo 280 superior», lo que dio origen a una nueva demanda de inconstitucionalidad, decidida en el fallo C-101 de 2013, que declaró la inexequibilidad de la expresión «Procurador Judicial» del numeral 2º del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, al considerar que «[...] en su condición de agentes del Ministerio Público que actúan ante jueces y tribunales cuyos cargos han sido definidos por el legislador —Ley 270 de 1996— como de carrera, tienen el derecho a ser clasificados igualmente como carrera administrativa, en aplicación del artículo 280 constitucional. Tal decisión, además, se aviene con el principio general de la carrera, prevista en el artículo 125 superior»; adicionalmente, determinó que la carrera aplicable para ellos sería la especial de la Procuraduría General de la Nación y no la de la rama judicial, por lo que habría de convocarse al respectivo concurso bajo este parámetro.

Por lo tanto, luego de proferirse la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el cargo de procurador judicial del ente demandado pasó a ser de carrera administrativa, motivo por el cual su condición de empleo de libre nombramiento y remoción se mantuvo hasta antes de este fallo.

Por otro lado, cabe precisar que la vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción, se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar las funciones del cargo, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que con ello quiera decir que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia deba contener una motivación expresa.

Asimismo, de otrora, esta colegiatura ha sostenido que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa(5), por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta.

En reciente decisión(6), esta subsección al referirse a la insubsistencia discrecional en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación, asignada a su nominador y prevista en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000(7), en armonía con el 158 (num. 3º)(8) ibidem, como causal de retiro, discurrió así:

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento corno la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En lo que atañe al mejoramiento del servicio oficial, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 23 de febrero de 2006, concejero ponente Jaime Moreno García, expediente 25000-23-25-000-200201649-01 (7195-05), sostuvo:

Ha sido criterio de la corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo.

Si bien obran diversos elementos probatorios que señalan la destacada eficiencia en el desempeño del cargo por parte de la demandante, el cumplimiento de los deberes inherentes al mismo y el tiempo de vinculación laboral, estos hechos no constituyen límites a la facultad del nominador para remover a un empleado ajeno a la carrera administrativa, puesto que bien pueden existir otros motivos de servicio.

Por otra parte, la demandante pretende concluir, del cotejo de su hoja de vida con la de la funcionaría que la reemplazó, que el móvil del acto acusado no fue el buen servicio, pero es que no se trata de que las calidades del reemplazo sean inferiores o superiores a las suyas, sino que se reúnan los requisitos exigidos para el cargo desempeñado, condición que cumple la persona designada.

Tampoco se demostró que el servicio público encomendado a la entidad hubiera sufrido mengua a raíz de la desvinculación de la actora, por haber sido sustituida por una persona que no demostró las mismas condiciones académicas y experiencia laboral que poseía la actora, lo cual era menester en orden a determinar si su remoción se produjo por fines contrarios al buen servicio público, por el contrario, se acreditó que la persona que ocupó su cargo, también tiene una gran trayectoria en la Procuraduría y con experiencia en el área para la cual se le designó.

Cuando al nominador se le ha conferido la facultad discrecional para remover libremente a sus empleados, goza de un cierto margen de libertad para decidir con qué funcionarios cumple mejor la administración los fines que se le han encomendado, y con mayor razón tratándose de funcionarios que ocupan cargos como el que desempeñaba la demandante, que son de absoluta confianza y manejo en estos casos la facultad discrecional qué (sic) le asiste al nominador es más amplia que la que se puede ejercer respecto de empleados de menor nivel, pues el jefe de la entidad, que es el responsable del servicio, puede decidir en forma libre y prudencial con cuales funcionarios adelantará su tarea; este acto discrecional debe entenderse con el sano propósito de acertar en la dirección de la entidad.

Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial, razón por la cual en caso de que se acuse de nulidad el acto discrecional por desviación de poder, debe ser demostrado el elemento subjetivo contrario a dicha finalidad.

5.4. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) La accionante, mediante Decreto 47 de 17 de enero de 2002, fue nombrada «en el cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena» (fl. 19, cdno. 2).

b) Acta 3 de 1 de febrero de 2002, que da cuenta de que «compareció al Despacho de la Procuradora Regional de Bolívar [...] CECILIA BERMÚDEZ SAGRE con el objeto de tomar posesión del cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena» (fl. 27, cdno. 2).

c) Decreto 1025 de 1 de junio de 2009, a través del cual el Procurador General de la Nación declaró «insubsistente el nombramiento de CECILIA BERMÚDEZ SAGRE, del cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria de Cartagena» (fl. 56).

d) Oficio SG 2397 de 9 de junio de 2009, del secretario general de la Procuraduría General de la Nación, en el que le comunicó a la actora que «[...] el señor Procurador General de la Nación mediante Decreto No. 1025 de 1 de junio de 2009 declaró insubsistente su nombramiento corno Procuradora 3ª Judicial II Agraria de Cartagena» (fls. 21 a 22).

e) Hoja de vida de la demandante con sus correspondientes soportes (fls. 2 a 116, cdno. 2).

f) Decreto 1026 de 1 de junio de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación decide: «Encárgase, a JORGE ELIÉCER RODRÍGUEZ HERRERA [...], Procuradora [sic] 22 Judicial II Administrativo de Cartagena, Código 3PJ, Grado EC, de las funciones de Procuradora [sic] 3ª Judicial II Agraria de Cartagena; código 3PJ, grado EC, [...]» (fl. 143).

g) Hoja de vida del señor Jorge Eliécer Rodríguez Herrera (fls. 135 a 144).

h) Decreto 1771 de 11 de agosto de 2009 por el cual el Procurador General de la Nación nombra «[...] a Pedro Miguel Domínguez Gómez, [...] en el cargo de Procurador Tercera [sic] Judicial II Agraria de Cartagena, Código 3PJ, Grado EC» (fl. 146).

i) Hoja de vida del señor Pedro Miguel Domínguez Gómez, con sus anexos (fls. 121 a 148).

De lo anterior, se advierte que la actora fungió como procuradora 3ª Judicial II Agraria de Cartagena, código 3PJ, grado EC, desde el 1 de febrero de 2002 hasta el 1 de junio de 2009, cargo que durante este interregno comportaba la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por cuanto esta condición se mantuvo hasta cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013.

Así las cosas, el empleo desempeñado por la accionante era de libre nombramiento y remoción, por lo cual el nominador tenía un amplio margen de discrecionalidad para disponer su retiro sin motivación expresa y en procura del buen servicio público, por cuanto, como consecuencia de la citada condición, ella carecía de estabilidad o inamovilidad laboral.

Igualmente, resulta menester anotar que dicha atribución no puede ser arbitraria, pero sí desvirtuada, sin embargo, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, corresponde a quien lo pretende probar los hechos y circunstancias, para que se pueda concluir, sin el menor asumo de duda, que el acto servía a un fin diferente y se incurrió con ello en una desviación de poder(9), por lo que cuando se acusa un acto administrativo de naturaleza discrecional debe demostrarse el elemento subjetivo contrario al postulado del buen servicio, que impulsó al nominador a ejercitar esa potestad.

En el asunto sub examine, arguye la accionante, en primer lugar, que su retiro de la entidad obedeció a que la administración no tuvo en cuenta su buena hoja de vida y su excelente gestión en el cargo.

Al respecto, estima la Sala que si bien es cierto que del análisis de la hoja de vida de la accionante y sus anexos, se advierte su competencia para desempeñar el cargo de procuradora 3ª Judicial II Agraria de Cartagena, también lo es que esta condición no es suficiente para determinar la desviación de poder alegada, toda vez que no le otorga estabilidad en el empleo, ni restringe la facultad discrecional en cabeza del nominador, en consideración a que la idoneidad para el ejercicio del cargo, el buen desempeño de sus funciones y el alto compromiso con que se debe ejercer la labor encomendada, es una obligación de todo servidor público.

En lo atañedero a la segunda argumentación expuesta por la accionante relacionada con la «forma irregular» como la administración proveyó el cargo después de la declaratoria de su insubsistencia, habida cuenta de que en principio encargó al procurador 22 judicial II administrativo de Cartagena, de quien afirma «NO MANEJA EL TEMA», y posteriormente nombró al señor Pedro Miguel Domínguez Gómez, frente al que alega tener calidades inferiores a las de ella, advierte la Sala que del análisis de la hojas de vida de los citados profesionales se determina que cuentan con larga experiencia profesional en el campo del derecho público e incluso en la misma entidad, por lo que satisfacen los requisitos mínimos para acceder al mencionado empleo, única condición que tiene el nominador al proveer una vacante de libre nombramiento y remoción; asimismo, no se demostró disminución o desmejora en la prestación del servicio, en consecuencia, este planteamiento no está llamado a prosperar.

Por último, en lo referente a que la desvinculación se debe a razones políticas, ya que en una entrevista dada el 14 de diciembre de 2008 por el Procurador General de la Nación, recién elegido, en el cargo, quien manifestó: «Por Dios, ¡por Dios! Saldrán los que deban salir y se quedarán los que se deban quedar [...] cuando tenga que nombrar a alguien, lo haré a partir de hojas de vida. Pero unas hojas de vida vienen del Congreso [...]” Las evaluaré vengan de donde vinieren [...]», resulta oportuno precisar que de lo relatado no se evidencia que puntualmente se haya referido al cargo y ni a la jurisdicción en la que se desempeñaba la actora, ni se allegó otro medio de prueba del cual se pueda inferir que lo afirmado por el procurador estuviere dirigido a la accionante, por lo que esta tesis tampoco resulta atendible.

Por lo expuesto, dado que el cargo que desempeñaba la actora era de la categoría de libre nombramiento y remoción, el nominador tenía la facultad discrecional de disponer su insubsistencia en cualquier momento por motivos del buen servicio, y en razón a que no se demostró una finalidad distinta a aquella, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Cecilia Bermúdez Sagre contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Consejeros: Carmelo Perdomo Cuéter—Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés».

1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2 Máximo organismo del Ministerio Público; tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional; y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación (art. 1° del D. 262/2000).

3 Ver Sentencia C-146 de 2001 de la Corte Constitucional.

4 Ídem.

5 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 23 de febrero de 2006, Exp. 2500023-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C.P. Jaime Moreno García.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 6 de abril de 2017, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 27001-23-31-000-2011-00088-01(4882-15), actor: Guillermo Ricardo Perea, demandada: Nación-Procuraduría General de la Nación.

7 «ART. 165.—Insubsistencia discrecional. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.
Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno».

8 «ART. 158.—Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional. [...]».

9 La Corte Constitucional, en Sentencia C-456 de 1998, magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell, señaló que: «[...] el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».