Sentencia 2009-00651 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001-23-31-000-2009-00651-01(0937-12)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Gloria Elizabeth Gómez Mosquera

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a determinar, si procede el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por cuotas partes a la actora en su condición de cónyuge supérstite del señor Luis Fernando Maldonado Escobar, de conformidad con las normas que conforman el régimen general, por resultarle más favorables.

En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente:

Mediante certificación expedida por Bancafé el 20 de septiembre de 2004, se hace constar que el señor Luis Fernando Maldonado prestó sus servicios en dicha entidad desde el 3 de junio de 1981 hasta el 10 de enero de 1994, tiempo durante el cual cotizó al Instituto de Seguros Sociales (fl. 3).

Por medio de la Resolución 00221 de 20 de abril de 2005, expedida por el subdirector de la Policía Nacional, se reconoció y ordenó pagar a la actora una pensión por muerte como beneficiaria del señor Luis Fernando Maldonado, en consideración a que el causante prestó sus servicios en dicha institución por 10 años, 9 meses y 23 días (fl. 11)

En orden a resolver el anterior problema jurídico, se hacen necesarias las siguientes precisiones:

En primer lugar, el artículo 4º del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reforma el estatuto de personal de oficiales de la Policía Nacional determinó la jerarquía del personal adscrito a dicho nivel en el siguiente orden:

“Jerarquía. La jerarquía de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen interno, régimen disciplinario, justicia penal militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados en escala descendente.

I. Oficiales

a. Oficiales generales

General

Mayor general

Brigadier general

b. Oficiales superiores

Coronel

Teniente coronel

Mayor”.

Es decir, que el cargo ocupado por el causante pertenecía al personal de oficiales. En consecuencia, esta es la disposición aplicable al presente asunto.

Teniendo en cuenta que la muerte del señor Luis Fernando Maldonado fue calificada como en “simple actividad”, se debe recurrir al artículo 163 del Decreto 1212 de 1990, el cual prescribe lo siguiente:

Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

(...) c. Si el oficial o suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

El señor Luis Fernando Maldonado Escobar, trabajó en la Policía Nacional, como se dijo, durante 10 años, 9 meses y 23 días. Además aparece demostrado que adicionalmente al tiempo laborado en dicha entidad, prestó sus servicios a Bancafé entre el 23 de junio de 1981 y el 10 de enero de 1994 (12 años, 7 meses y 7 días) para un total de 23 años y 5 meses.

En este punto, es preciso aclarar que el Banco Cafetero fue creado en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2314 del 4 de septiembre de 1953, mediante acta de organización de 8 de octubre del mismo año. En el año 1969 mediante Decreto 886, fueron aprobados sus estatus en los que se estableció que su naturaleza jurídica era la de una empresa industrial y comercial del Estado. Posteriormente, fue transformada en sociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Agricultura mediante los decretos 663 de 1993 y la Ley 510 de 1999. Igualmente el Decreto 092 del 2 de febrero de 2000, definió al Banco Cafetero como una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional, de la especie de las anónimas vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sometida al régimen industrial y comercial del Estado.

En relación con la composición accionaria de la referida entidad, en principio fue creada por la Federación Nacional del Café como su único accionista hasta el 4 de julio de 1994, fecha en que fue capitalizado por el sector privado, en el año 1999 el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras Fogafín capitalizó Bancafé y cambió la contribución accionaria del banco en un porcentaje de participación para el Fondo de casi el 100%.

En lo que tiene que ver con su régimen de personal, desde su creación Bancafé tuvo para sus empleados el régimen de empresa industrial y comercial del Estado, por tanto, sus trabajadores por regla general eran oficiales y por excepción los de manejo y confianza, empleados públicos.

Al transformarse en sociedad de economía mixta a partir del año 1991, conforme al artículo 3º del Decreto 130 de 1976 no modificó su régimen, pues dicha norma señala “las sociedad de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento del capital social, se sujetan a las normas previstas en las empresas industriales y comerciales de Estado”. No obstante, a partir del 4 de julio de 1994, a pesar de tener una naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta, el porcentaje de participación estatal era inferior al 90% y bajo estas condiciones, sus trabajadores solo a partir de esa fecha se rigen por las normas del sector privado.

De lo anteriormente expuesto, y de las pruebas obrantes en el expediente, para la época en que el señor Luis Fernando Maldonado Londoño laboró en Bancafé (desde jun. 23/81 hasta ene. 10/94) esta entidad todavía era pública razón por la cual los tiempos allí trabajados por él también eran públicos.

En resumen, el causante prestó sus servicios al Estado colombiano por más de 20 años e independientemente de que una parte de tal tiempo lo hubiera sido en una entidad diferente al Ministerio de Defensa, su cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los términos del inciso primero del artículo 163 del Decreto 1212 de 1990 en concordancia con el artículo 144 ibídem.

La Sala se aparta de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico para negar la pensión reclamada, pues el fundamento de la decisión lo hizo consistir en que para que los beneficiarios del señor Maldonado tuvieran derecho a la pensión pretendida, el causante debió cumplir 20 años de servicio y 55 años de edad, pues a pesar de que al computársele el tiempo laborado en el Banco Cafetero con el de la Policía Nacional supera los 20 años, para el momento del fallecimiento contaba con 45 años de edad.

Señaló igualmente que como el causante al momento del fallecimiento hacía parte de la Policía Nacional como oficial, la norma aplicable era el Decreto 1212 de 1990, el cual no consagra la pensión por cuotas partes que pretende la parte actora.

Es cierto que el régimen aplicable al señor Luis Fernando Maldonado es el Decreto 1212 de 1990 en el que no se consagra una pensión en los términos pretendidos por la actora y sobre ese particular no existe discusión, sin embargo, el artículo 163 ibídem habla de una pensión que se puede exigir del tesoro público si el oficial o suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio en los siguiente términos:

ART. 163.—Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

(...)

c. Si el oficial o suboficial hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el tesoro público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Ahora bien, el artículo 144 del mismo decreto, aplicable al presente asunto por remisión del artículo arriba transcrito, señala en relación con la asignación de retiro lo siguiente:

Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

El causante prestó sus servicios como oficial de la Policía Nacional por más de 10 años y aunque haya laborado con anterioridad por algo más de 12 años en otra entidad del orden nacional, lo cierto es que completó los 15 años de servicio en la referida institución. Entonces, al no excluir dicha norma la posibilidad de sumar tiempos para efecto de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bien pueden concurrir ambas entidades para el pago de la misma conforme a las reglas del citado estatuto (D. 1212/90).

Negar una pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de quien ha prestado servicios al Estado durante más de 20 años, de los cuales 10 lo fueron en la Policía Nacional y fallece en cumplimiento del mismo “en simple actividad”, vulnera abiertamente derechos fundamentales al hacer una interpretación rigurosa de las normas consagradas en el régimen especial.

De otro lado y aunque la pensión es una prestación imprescriptible y su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción.

En consecuencia, como la actora elevó la petición el 3 de mayo de 2005, no hay lugar a decretar la prescripción de derechos, toda vez que el causante falleció el 15 de septiembre de 2004.

En las anteriores condiciones, se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Gloria Elizabeth Gómez Mosquera en la forma ya señalada a partir del 16 de septiembre de 2004, día siguiente a la fecha de fallecimiento.

El Ministerio de Defensa tendrá derecho a solicitar la devolución a prorrata de los aportes que el actor haya efectuado al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

En las anteriores condiciones, el fallo apelado deberá ser revocado, para en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 14 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos:

• Resolución 00221 del 20 de abril de 2005, expedida por el subdirector general de la Policía Nacional, mediante la cual se ordenó reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes a la demandante como cónyuge supérstite del mayor Luis Fernando Maldonado Escobar y a sus dos hijos.

• Oficio 9373 GRUSO-UNPEN 071055 del 11 de mayo de 2006, suscrito por el coordinador de la Unidad de Pensionados de la Policía Nacional, mediante el cual negó la solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por cuotas partes.

• Resolución 00380 del 9 de abril de 2007, expedida por el subdirector general de la Policía Nacional, que negó el reconocimiento y pago de la pensión por cuotas partes y la sustitución de esta a la señora Gloria Elizabeth Gómez Mosquera.

• Resolución 01042 del 19 de septiembre de 2007, por la cual confirmó la Resolución 00380 del 9 de abril de 2007.

• Resolución 00814 del 6 de marzo de 2008, mediante la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 00380 de 2007.

A título de restablecimiento del derecho, la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, reconocerá a Gloria Elizabeth Gómez Mosquera en su condición de cónyuge supérstite del señor Luis Fernando Maldonado, la pensión de sobrevivientes reclamada a partir del 16 de septiembre de 2004, día siguiente a la fecha de fallecimiento y aplicará los reajustes previstos en la ley.

Para el efecto, el Ministerio de Defensa Nacional descontará las sumas recibidas por la actora, con ocasión del reconocimiento efectuado mediante la Resolución 00221 del 20 de abril de 2005.

Las sumas que se reconozcan a favor de la actora, será ajustadas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

S2009-00651ECUA1.jpg
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

El Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, tendrá derecho a solicitar del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, la devolución de las sumas correspondientes a los aportes efectuados por el señor Luis Fernando Maldonado, durante el tiempo que cotizó en esa entidad.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».