Sentencia 2009-00655 de abril 16 de 2010 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref. : Expediente T-68001-22-13-000-2009-00655-01

Magistrado Ponente:

Dr. Edgardo Villamil Portilla

Bogotá, D.C., dieciséis de abril de dos mil diez.

(Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro de marzo de dos mil diez).

Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 16 de diciembre de 2009 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió la acción de tutela promovida por Aura María Sandoval Martínez frente al Juzgado Segundo de Familia de la misma ciudad.

Antecedentes

1. Por intermedio de la Defensoría Pública, asegura la accionante que Pedro Luis Arroyave Restrepo promovió en su contra un proceso verbal de custodia, visita y alimentos, el Juzgado Segundo de Familia de Bucaramanga, asignó la custodia de los dos menores María Fernando y Sebastián Arroyave de manera provisional a los abuelos maternos Sandoval, en la sentencia de 25 de noviembre de 2009, la entregó definitivamente al padre e igualmente señaló una cuota alimentaria a cargo de la progenitora.

Agrega que de igual modo el despacho negó la adición del fallo proferido, en cuanto a la regulación de la visitas y que la custodia pedida lo fue respecto de uno de los menores más no de los dos.

A juicio de la accionante, con la decisión tomada se violó el principio de congruencia, dado que la pretensión estaba encaminada a la custodia con relación a uno de los niños, que la progenitora podía visitarlo las veces que quisiera y no se fijara cuota alimentaria; sin embargo, el juez asignó el cuidado al padre, con una indebida interpretación del artículo 129 del Código de la Infancia, dejó de reglamentar las visitas para que la progenitora pudiera expresar el afectos a sus hijos y señaló alimentos no pedidos.

Señala que la juez en la audiencia de conciliación, al ordenar que el padre reconociera al menor Sebastián Arroyave, convirtió el proceso de custodia en uno de filiación, que ante la ausencia de acuerdo entre la partes, asignó la custodia provisional de los dos niños a los abuelos maternos, quienes están en contubernio con el progenitor para desprestigiar a la madre, aparte de realizar una serie de manifestaciones en su contra sin fundamento alguno.

Refiere que tales reparos también los formuló por vía de aclaración al fallo, sin que se hubieren atendido; por eso, acude a la acción de tutela en busca de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa; además, para que se le haga la entrega del infante Sebastián Arroyave Sandoval de tres años de edad.

2. La dependencia judicial accionada, luego de relatar los pormenores del proceso, contesta que la tutela no es el mecanismo para controvertir la decisión del juzgado, pues no se avizora la vulneración de derecho fundamental alguno, todas las peticiones fueron atendidas y quiere ocultar por la accionante el hecho del incumplimiento grave de las obligaciones respecto de los hijos, al punto que en la actualidad se desconoce su paradero. Afirma que la actuación para lograr el reconocimiento del menor Sebastián Arroyave, fue en procura de definir su filiación, identidad y demás garantías, sin que ello se constituya una decisión extra petita, menos una vía de hecho.

Agrega que la madre de los menores no ha sido una persona estable en su vida laboral, familiar y emocional, estuvo al frente de los menores hasta cuando se traslado a la ciudad de Pereira, sus padres afirman sobre la violencia que ejerce contra la niña, que no asume directamente las tareas domésticas, descuida aspectos importantes como la alimentación de los infantes, los abuelos al momento de la visita familiar, expusieron que la madre cambio de domicilio sin dejar información para su localización, al parecer espera otro bebé que nacerá en diciembre de 2009, que las visitas provisionales concedidas y la cuota alimentaria no se cumplieron regularmente, razones estas por las cuales no se accedió a la pretensión de las visitas.

La sentencia impugnada

El tribunal acogió parcialmente las súplicas de la accionante, ordenó a la juez accionada estudiar y resolver sobre la solicitud de regulación de las vistas que se hizo por vía de adición y complementación de la sentencia.

Estima que la regla aplicada por el juez, según la cual como la madre no cumplió con la obligación alimentaria, podía ser escuchada para la reclamación del derecho a visitar a sus hijos, medida que es desproporcionada y no tiene validez en el sistema jurídico, por cuanto si bien la finalidad de garantizar alimentos es legítima, esta no puede conseguirse por un medio que vulnere el derecho a la madre de compartir a sus hijos, a su vez que estos tengan una unidad familiar con ella. Aquella disposición se hace más desproporcionada si se toma en cuenta que recibió el beneficio de amparo de pobreza, lo que hace pensar que debe menguar el rigor de la exigibilidad de la obligación alimentaria. Además, no se ven las ventajas del sacrificio, de no poder siquiera abrazar o ver a los menores una vez a la semana o al mes frente al pago de una cuota que bien puede recaudarse en proceso ejecutivo.

Advierte que el juez tampoco resolvió de fondo si la madre tenía o no derecho a visitar a sus hijos, excusándose en que ella no cumplió con la obligación alimentaria impuesta; sin embargo, se debe decidir analizando todos los aspectos probatorios relevantes obrantes en el proceso.

Afirma que la conclusión del juez conlleva que ante la ausencia de recursos para cubrir los alimentos debidos, no se pueda visitar a los descendientes, lo cual es injusto con aquellos padres que tienen las mejores intenciones pero no el dinero suficiente, diferente es el incumplimiento intencionado.

Para cerrar, asevera que la suspensión de visitas procede cuando estas implican un peligro cierto para el menor, no por el simple hecho de incumplir la obligación alimentaria.

La impugnación

El defensor de la accionante impugnó el fallo, por cuanto con el mismo se sigue violando el debido proceso y el principio de congruencia, pues la juez falló más allá de lo pedido, con el argumento del interés superior del menor. Aduce que el tribunal consideró que ninguna prueba allegó la demandada para oponerse y pretender el cuidado del menor Sebastián Arroyave, sin percatarse que en la etapa de fijación del litigio no es posible la solicitud de pruebas y como en esa fase se realizó el cambio de las pretensiones, sin acudirse a la sustitución de la demanda o a la reforma, ella no tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción.

Consideraciones

Hizo bien el a quo al conceder el amparo, pues es verdad que la sentencia acusada uso una medida desproporcionada, al negar las visitas privando a la progenitora de la garantía de tener un espacio para compartir con sus menores hijos, lo que apareja el quebrantamiento del derecho al debido proceso y ruptura de la unidad familiar, valores protegidos constitucionalmente, pues cuando se impuso la obligación provisional de alimentos y visitas, ni siquiera se previno a la demanda que la consecuencia de la violación de tales deberes podría conllevar al fracaso de sus pretensiones.

En efecto, la afectación de la unidad familiar tan sólo se aplicó crudamente la ley, sin analizar los elementos probatorios existentes en el plenario, como las entrevistas realizadas a los dos menores de edad de siete y tres años de edad, quienes manifiestan que con la mamá la pasan bien los fines de semana cuando los lleva a piscina y les compra cosas, tampoco se aludió a los resultados del dictamen realizado por el Instituto de Medicina Legal, indicador del normal estado de salud mental de la madre, que nada le impide desempeñar en forma eficaz su rol; que la niña se percibe a gusto con ella y con el padre, nada se reflexionó si él cumplió la cuota alimentaria que precedentemente impuso el Instituto de Bienestar Familiar; aspectos éstos que en verdad debieron ser sopesados al momento de conceder el beneficio de la custodia al progenitor.

A juicio de la Corte, dicho pronunciamiento vulneró flagrantemente el derecho al debido proceso al dejar de valorar los medios probatorios referidos, también los consagrados en favor de los menores previstos en la Constitución Política, la Convención Internacional los Derechos del Niño y el Código de la infancia, ordenamiento último que fija como principio rector ”garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, derrotero que con mayor razón debe ser acatado por los jueces de la República cuando bajo su discernimiento se ventilan asuntos que atañen a los derechos de aquéllos privándolos a tan temprana edad del cuidado y amor (C.P., art. 44) que le permitan un normal desarrollo síquico, mental, moral y social.

No obstante, el juez accionado en la preocupación de proteger la integridad física de los menores, no buscó alternativa diferente que permitiera a los niños mantener un contacto permanente con su progenitora. Para ello, pudo y puede apoyarse en la Defensoría de Familia y en el equipo interdisciplinario del ICBF para que, garantizando la seguridad de los menores, se establezca un trato frecuente con su madre, acorde con la particular situación en defensa de los lazos familiares.

Unido a lo anterior, no puede dejarse de lado que el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y Adolescencia, en aplicación de la prelación constitucional de los derechos de los niños, impone que “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”, de manera que el interés de la madre por visitar a sus hijos y establecer sus relaciones parentales, debe atenderse en aras de proteger los derechos de sus infantes, por eso es menester que se haga un nuevo examen integral de la situación de toda la familia, apoyándose en los conceptos de los profesionales allegados, los deseos e intenciones de los menores, para garantizar el pleno y armonioso desarrollo de los hijos “en un ambiente de felicidad, amor y comprensión” como lo impone la ley antes aludida.

Ahora, con respecto a la conminación de la juez para obtener el reconocimiento del menor, no se advierte arbitrariedad o capricho alguno, ya que si en la audiencia de conciliación el padre de manera voluntaria quiso reconocer al hijo y así lo hizo ante el respectivo notario no se infiere de ello abuso alguno. De otra parte, en la etapa de fijación del litigio la pretensión del progenitor fue la custodia respecto de los dos menores, a la cual se opuso la madre quien estuvo en esa audiencia asistida por el defensor público pudiendo ejercer el derecho de contradicción, así que al asignar en la sentencia la custodia al padre, no se advierte incongruencia alguna.

Sin embargo, la Corte no puede pasar por alto, las incidencias que en el bienestar de los menores involucrados tienen las acusaciones recíprocas de los padres, sin percatarse del daño que con ello generan en el estado emocional de sus hijos, quienes se ven sometidos injustamente a cargar con el peso de aquella disputa. Por tal razón, se dispondrá que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar efectúe seguimiento a la situación de los niños y a las condiciones que rodean la cotidianidad.

Así, el fallo objeto de impugnación será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo.

Magistrados: César Julio Valencia CopeteJaime Alberto Arrubla PaucarRuth Marina Díaz RuedaPedro Octavio Munar CadenaWilliam Namén VargasArturo Solarte RodríguezEdgardo Villamil Portilla.