SENTENCIA 2009-00680 DE MAYO 2 DE 2013

 

Sentencia 2009-00680 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad. 76001-23-31-000-2009-00680-01(1185-12)

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez (E)

Actor: Luz Dary Mondragón Giraldo

Demandado: Empresas Municipales de Cali - Emcali

Bogotá, D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que Emcali le reconozca y pague el reajuste de la mesada pensional en los términos del artículo 1º de la Ley 71 de 1988, aplicando el incremento del salario mínimo, y no como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando como base el índice de precios al consumidor.

Acto acusado

Oficio 832-DGL-1126 de 11 de febrero de 2009, suscrito por el jefe del departamento de gestión laboral y protección social de Emcali, que le negó a la actora el reajuste de su pensión tomando como base el aumento del salario mínimo legal para cada anualidad (L. 71/88, art. 1º), en lugar del índice de precios al consumidor.

De lo probado en el proceso

— El 20 de noviembre de 1990, a través de la Resolución 1661, el gerente general del establecimiento público Empresas Municipales de Cali, Emcali, le reconoció a la señora Luz Dary Mondragón Giraldo la pensión de jubilación, efectiva a partir del 15 de octubre de 1990, en cuantía de $ 287.050, con fundamento en lo siguiente (fls. 58-60):

“(...).

Tiempo de servicioA.M.D.
Departamento del Valle
Febrero 15/65 - Febrero 3/75
Licencia 30 días

09

10

19
    
Emcali
Octubre 3/75- Octubre 14/90

15

00

12
 241101

Que según consta en el registro civil de nacimiento expedido por la Notaría Primera del Círculo de Cali, la señora Luz Dary Mondragón Giraldo, nació el 14 de febrero de 1940.

(...).

Que según lo determinado por la junta directiva de Emcali, en la Resolución 0104 de octubre 14 de 1983, numeral 3º del artículo 4º, al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la ley y los reglamentos vigentes en Emcali se les pagará jubilación con el 90% del promedio de los (sic) y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicio, lo cual, de acuerdo con la liquidación efectuada arrojó el siguiente resultado:

Sueldos$ 2.359.757,08
Primas$ 1.467.412,64
 $ 3.827.169,72

$ 3.827.169,72-:-12= $ 318.930,81 x 90%= $ 287.050,00.

(...).”.

Igualmente, en su artículo tercero previó que cuando “el seguro social asuma el riesgo de vejez, se pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales y la que esté reconociendo Emcali”.

— El 27 de septiembre de 2006, a través de la Resolución 017684, el jefe del departamento de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle, le reconoció a la actora la pensión de vejez, aplicando la figura de la compartibilidad pensional con Emcali (fls. 64-65).

— El 28 de enero de 2009, la demandante solicitó ante la entidad accionada el reajuste anual de su pensión, a partir del 1º de enero de 1995, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, esto es, tomando como base el incremento del salario mínimo y no el índice de precios al consumidor, como lo hace Emcali, pues ello contraviene los derechos adquiridos y afecta negativamente el monto de la prestación (fls. 7- 8).

— El 11 de febrero de 2009, mediante el Oficio 832-DGL-1126, el jefe del departamento de gestión laboral y protección social de Emcali, le negó a la actora el reajuste de su pensión tomando como base el aumento del salario mínimo legal para cada anualidad dispuesto en el artículo 1º de la Ley 71 de 1988, por considerar que la norma invocada fue derogada por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 “al establecer los parámetros que regirían respecto del tema de los reajustes pensionales”. Además, el monto de la prestación es superior al salario mínimo, por lo cual no es posible ajustarla en los términos reclamados (fls. 4-5).

Análisis de la Sala

La Ley 71 de 1988, en su artículo 1º, estableció el reajuste de las pensiones en forma oficiosa en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual de la siguiente manera:

“Las pensiones a que se refiere el artículo 1º de la ley 4a de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual.

PAR.—Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo”.

Con posterioridad, la Ley 6º de 1992, fijó un reajuste exclusivo para las pensiones del sector público nacional, con el siguiente tenor literal:

“ART. 116.—Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1º de enero de 1989.

Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo”.

La norma en cita fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 del 20 de noviembre de 1995, por violación del principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, sin embargo, dispuso que la inexequibilidad no es obstáculo para que se realice el reajuste pensional ordenado, dada la consolidación del derecho y la actuación oficiosa que debía desplegar la administración en su reconocimiento y pago.

La Ley 6a de 1992 fue reglamentada mediante el Decreto 2108 de 1992, estableciendo el porcentaje de los ajustes que se realizarían a las pensiones del sector público nacional reconocidas con anterioridad al 1º de enero de 1989 durante los años 1993 a 1995.

Con posterioridad, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral al que están sometidos todos los habitantes del territorio nacional en los términos del artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, de la siguiente manera:

“El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

(...)”.

La normativa en cita evidencia que las personas pensionadas con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones fueron incluidas dentro del campo de aplicación de la norma, advirtiendo que conservarían todos los derechos y garantías adquiridos conforme a normas anteriores.

El artículo 40 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó la Ley 100 de 1993, se refirió a la inclusión de los pensionados al sistema general de pensiones, en los siguientes términos:

“Incorporación de los pensionados. A partir del 1º de abril de 1994, se entienden incorporados al sistema general de pensiones los pensionados trabajadores del sector privado y del sector público.

Igualmente, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, especialmente para los efectos del reajuste previsto en el artículo siguiente, a los pensionados a quienes se les reconoció la pensión con anterioridad al 1º de abril de 1994. No se entienden incorporados los pensionados de los regímenes excluidos en la Ley 100 de 1993”.

Los pensionados que, como la demandante, adquirieron el derecho bajo normas anteriores, mantienen la prestación en los términos en que les fue reconocida por tratarse de un derecho adquirido, subjetivo, que debe ser respetado “frente a leyes posteriores que no puede afectar lo legítimamente obtenido al amparo de una ley anterior. Presuponen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, que permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento”(2).

En los demás aspectos, los pensionados con anterioridad a la vigencia del sistema, están sometidos a la normativa vigente y por ello, el reajuste anual de la mesada debe atender las fórmulas dispuestas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno”(3).

La Corte Constitucional, al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma transcrita, la declaró exequible argumentando que la diferenciación en el reajuste de las pensiones es razonada si se tiene en cuenta que los pensionados que devengan un salario mínimo se encuentran en situación de debilidad manifiesta frente a los demás por razones económicas y, por ello, se hace necesario que el reajuste sea igual al porcentaje en que aumenta el salario mínimo para que no pierda poder adquisitivo. Agregó, además, lo siguiente(4):

“De otra parte, estima la Corte pertinente agregar que la Constitución al consagrar el derecho al reajuste periódico de las pensiones (art. 53, inc. 2º), no señala la proporción en que estas deben incrementarse, como tampoco la oportunidad o frecuencia en que debe llevarse a cabo, quedando en manos del legislador la regulación de estos aspectos, como en efecto lo hace la norma parcialmente impugnada.

En este orden de ideas, considera la Corte que el aparte demandado del artículo 14 de la ley 100 de 1993, por sí solo no vulnera la Constitución, pero su aplicación, sí puede resultar lesiva del ordenamiento supremo, concretamente de los artículos 13, 46 y 53, en el evento en que el salario mínimo se incremente en cuantía inferior al índice de precios al consumidor, pues se crearía una discriminación injustificada entre los pensionados que devenguen más del salario mínimo, frente a los que perciben únicamente el valor correspondiente a este.

(...).

De otra parte, no encuentra la Corte que se vulnere el principio de solidaridad que debe regir la prestación de ese servicio público, ya que la disposición acusada no suprime el derecho que tiene todo pensionado a la seguridad social, y por el contrario, considera que una expresión de esa solidaridad es precisamente la de establecer que ninguna pensión puede estar por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, como garantía de protección a las personas de menores ingresos.

(...)”.

En este orden de ideas, resulta evidente que el reajuste pensional previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no afecta los derechos adquiridos de quienes se pensionaron con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones porque la prestación se mantiene en los términos en que fue reconocida, diferente es que el reajuste de la mesada se realice con la fórmula prevista en la normativa vigente para asegurar el poder adquisitivo.

Las fórmulas aplicadas para el reajuste de las mesadas pensionales no son estáticas debido a que su único objetivo es mantener el poder adquisitivo y por ello, deben atender políticas económicas que aseguren, además, la sostenibilidad, universalidad y demás principios que rigen el sistema general de pensiones.

En el caso concreto se observa que en el periodo comprendido entre los años 1990 y 2005 (se recuerda que mediante la Res. 017684 de sep. 27/2006, el ISS reconoció el pago de la pensión compartida entre dicho instituto y Emcali), y tal como lo afirmó la interesada en el libelo introductorio, la cuantía de la prestación ha sido superior a un salario mínimo. En efecto, la jefe del departamento de gestión laboral de Emcali certificó las siguientes mesadas, las cuales contrasta la Sala con el valor del salario mínimo mensual legal vigente para cada anualidad, así (fl. 115):

AñoMesada pensionalSalario mínimo
1990$ 287.050$ 41.025
1991$ 361.900$ 51.720
1992$ 456.000$ 65.190
1993$ 570.198$ 81.510
1994$ 690.498$ 98.700
1995$ 846.498$ 118.933
1996$ 1.011.250$ 142.125
1997$ 1.230.000$ 172.005
1998$ 1.447.500$ 203.826
1999$ 1.689.250$ 236.460
2000$ 1.845.200$ 260.100
2001$ 2.006.700$ 286.000
2002$ 2.160.250$ 309.000
2003$ 2.311.300$ 332.000
2004$ 2.461.350$ 358.000
2005$ 2.596.800$ 381.500

Entonces, siguiendo la regla del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se observa que el ajuste anual de la mesada pensional reconocida a la actora debía realizarse aplicando el índice de precios al consumidor, como en efecto se hizo, pues la cuantía de la prestación era superior a un salario mínimo mensual.

Por las razones expuestas, la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmada.

Finalmente, se ordenará el desglose del documento que obra a folio 206 del expediente, pues no corresponde al presente proceso.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Confírmase la Sentencia de 19 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda incoada por Luz Dary Mondragón Giraldo contra las Empresas Municipales de Cali - Emcali EICE ESP.

Desglósese el documento que obra a folio 206 del expediente y alléguese al proceso correspondiente.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 1º de abril de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

(3) Aparte subrayado declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-387 de 1º de septiembre de 1994. En Sentencia C-408-94 la Corte Constitucional dispuso “estese a lo resuelto” en la primera.

(4) Sentencia C-387 de 1º de septiembre de 1994.