Sentencia 2009-00683/967-2014 de octubre 26 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Exp.: 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014)

Demandante: Eduardo Prada Niño

Demandado: Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil

Tema: Insubsistencia

Consejero Ponente:

Dr. Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá D.C., veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

5.1. Competencia. Conforme a la preceptiva de artículo 129 del CCA, esta corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

5.2. Cuestión previa. En el presente asunto, por auto de 27 de mayo de 2010 (fls. 168 a 170 c. 1), el Tribunal Administrativo de Santander suspendió provisionalmente el acto administrativo objeto de censura, decisión que fue apelada por la demandada (fls. 184 a 194 c. 1), recurso declarado desierto mediante proveído de 19 de noviembre siguiente (fl. 227 c. 1), contra el que la misma parte interpuso súplica, que se confirmó en proveído de 2 de diciembre de 2010 (fl. 235 c. 1), contra el que también formuló recursos de reposición y en subsidio de queja, que se rechazaron por improcedentes a través de providencia de 28 de enero de 2011 (fl. 254 c. 1).

No obstante, la demandada pidió la revocación directa del auto que decretó la suspensión provisional del acto enjuiciado (27 de mayo de 2010)(2), que fue declarada improcedente el 6 de julio de 2011, comoquiera que no opera frente a decisiones judiciales, y, en su lugar, reiteró la orden de suspensión provisional del acto administrativo censurado (fls. 292 a 296 c. 1), que la entidad acusada se abstuvo de cumplir en razón a que al accionante se le reconoció la pensión de “vejez” mediante Resolución PAP21851 de 26 de octubre de 2010, por parte de la entonces Caja Nacional de Previsión Social en liquidación (Cajanal en liquidación), e ingresó en nómina de pensionados a partir del mes de febrero de 2011 (fls. 256 a 268).

5.3. Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 2993 de 19 de mayo de 2009, mediante la cual el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente al actor del cargo de delegado departamental 20-04, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si por el contrario, infringe las disposiciones citadas en la demanda.

5.4. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, para lo cual se examinarán los siguientes temas (i) la naturaleza jurídica del cargo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, (ii) la facultad discrecional para remover los empleados de libre nombramiento y remoción, y (iii) la protección especial para los trabajadores próximos a pensionarse.

5.4.1. Naturaleza jurídica del cargo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil. De conformidad con el Código Electoral (Decreto 2241 de 1986(3)), los delegados del Registrador Nacional del Estado Civil eran nombrados(4) de “filiación política distinta, de quienes ten[ían] la responsabilidad y vigilancia de la organización electoral [...]”, lo que garantizaba la imparcialidad en el desempeño de sus funciones.

En este sentido, se expidió el Decreto-Ley 3492 de 1986(5), “por el cual se expiden normas sobre la carrera en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”, en el que se determinó que el cargo antes referido tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción(6).

En vigor de la Constitución Política de 1991, con base en sus principios fundamentales, especialmente los criterios democrático, participativo y pluralista, que permitió la aparición de diversos grupos sociales y políticos, la función electoral se reguló en los artículos 264 a 266, este último especialmente referido a la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Posteriormente, la Ley 443 de 1998(7) preceptuó, en su artículo 4º, la existencia de regímenes específicos de carrera para las entidades oficiales, entre ellas, la Registraduría Nacional del Estado Civil, de los que señaló que las normas que consagran estos sistemas continuarían vigentes, con la finalidad de garantizar la imparcialidad del desempeño de las funciones electorales.

A su turno, la Ley 573 de 7 de febrero de 2000, expedida con base en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas, y establecer su planta de personal, entre otras atribuciones, quien mediante Decreto-Ley 1011 de 2000(8), clasificó los empleos en dicha institución, entre los que se relaciona el de delegado departamental “0020-04” como del nivel directivo(9).

En el mismo sentido, el Decreto 1014 de 2000(10) en lo concerniente al régimen específico de carrera, de la citada entidad, previó como regla general el ingreso, permanencia y ascenso por el mérito, y excepcionalmente consagró que algunos cargos serían de libre nombramiento y remoción, como el de delegado departamental, así:

“ART. 3º—Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios:

Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales:

[...]

7. Delegado departamental.

[...]

En ese orden, es dable concluir que el empleo de delegado si bien es de libre nombramiento y remoción, a partir del 6 de junio de 2000 varió su condición en el sentido de ser designado con base en los criterios de dirección y confianza y no con fundamento en la filiación política contraria a la del Registrador Nacional, como desde otrora se hacía.

Por otro lado, con la expedición del Acto Legislativo 1 de 3 de julio de 2003(11), que modificó el referido artículo 266 superior(12), los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil serían de “carrera administrativa especial”, a la cual se ingresaría exclusivamente por concurso de méritos; sin embargo, dispuso la flexibilidad del retiro en atención a las necesidades del servicio y la libre remoción respecto de los empleos de responsabilidad administrativa o electoral.

Con fundamento en lo anterior se deduce que a partir del referido Acto Legislativo 1 de 2003 la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera, que se caracteriza por la combinación entre el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-230A de 5 de marzo de 2008(13), se refirió a la libre remoción de los empleados que ocupan cargos que conllevan una responsabilidad política o administrativa, en los siguientes términos:

Ahora bien, el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que “los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”, de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial “a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial”, pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento. En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción.

La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, [aun] cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede “de conformidad con la ley”.

No obstante, la Ley 1350 de 6 de agosto de 2009(14), que mantuvo el sistema de carrera especial para los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 6º (letra a), dispuso que por excepción, entre otros, el de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción por la “responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales”; empero, su constitucionalidad fue condicionada, en la Sentencia C-533 de 23 de junio de 2010, “en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos”.

A manera de corolario, desde la entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2003(15), el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil se caracteriza por el ingreso a todos los cargos de la entidad mediante concurso y el retiro flexible o la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, entre los que se encuentra el de delegado departamental.

Aunado a lo anterior, en virtud de la orden impartida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230A de 2008, el Registrador Nacional del Estado Civil, por intermedio de la convocatoria pública 3 de 16 de diciembre de 2008, dio inicio al procedimiento de selección por méritos para proveer los 64 cargos de “delegado departamental 0020-04” de su planta global, empleos de libre remoción del nivel directivo de la entidad.

5.4.2. La facultad discrecional para remover los empleados de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 prevé que por regla general que los empleos son de carrera con excepción de los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador; y que su nombramiento es por concurso público, salvo que este haya sido determinado por la norma superior o la ley.

Para la vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera, no se requiere superar un concurso de méritos, toda vez que el factor determinante para su designación es la confianza, lo que a su vez permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional no requiere de motivación.

En este sentido, el artículo 41, letra a) y parágrafo 2º, de la Ley 909 de 2004, establecen:

“ART. 41.—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

[...]

“PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Sobre este tema, precisa la Sala que esta regla de discrecionalidad, como instrumento para declarar insubsistente a quien ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se fundamenta en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en otras palabras, “la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad”(16).

Esta facultad discrecional está expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA)(17), dado que “en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”, de tal modo que si bien es un privilegio de la administración, no es en sí mismo un atributo omnímodo sino un medio al servicio a la sociedad.

En concordancia con la precitada norma del CCA pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, como lo ha planteado la jurisprudencia constitucional(18), en el sentido de que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y ha identificado como límites para su ejercicio, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Así las cosas, reitera la Sala(19), que los límites de la facultad discrecional para el libre nombramiento y remoción de los empleos sujetos a ella, están dados en que (i) la decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de la función administrativa, amparada esta última en la presunción del buen servicio público, y (ii) ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa, es decir, no arbitrarios o caprichosos, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido(20), sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directa y expresamente el acto administrativo, lo cual apareja la actuación a los postulados de orden constitucional y legal.

Asimismo, desde antaño, esta colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa(21), por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta, el que solo será desvirtuado con pruebas que demuestren lo contrario.

Concluye la Sala, con base en las anteriores consideraciones, que frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público y que no requiere de motivación más allá de la presunción que la ampara.

5.4.3. La protección especial para los trabajadores próximos a pensionarse. Básicamente las siguientes consideraciones se fundamentan en el retiro del servicio con derecho a pensión previstos en los artículos 12 de la Ley 790 de 2002, 9º (parágrafo 3º) de la Ley 797 de 2003 y 41 (letra e) de la Ley 909 de 2004.

El concepto de prepensionado se acuñó con la expedición de la Ley 790 de 2002(22), con el denominado “retén social”, que para desarrollar el programa de renovación urbana de la época, dispuso una protección laboral especial para aquellos servidores públicos en circunstancias particulares de vulnerabilidad, entre ellos, los próximos a pensionarse, para lo cual creó una estabilidad reforzada con límite en el tiempo. En tal sentido dispuso el artículo 12 eiusdem lo siguiente:

Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del programa de renovación de la administración pública las madres cabeza de familia(23) sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.

En desarrollo de lo anterior, el Decreto 190 de 2003(24) precisó que el servidor próximo a pensionarse es “Aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”.

Por otro lado, la estabilidad laboral de las personas, próximas a pensionarse comporta raigambre constitucional, la cual se fundamenta en los artículos 13, 42, 43, 44 y 48 superiores y se desarrolla en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003(25), dado que es obligación del Estado social de derecho velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, por lo que no debe confundirse con la figura del retén social, cuyo margen de aplicación se encuentra circunscrito a los procesos de renovación de la administración pública comoquiera que es uno de los mecanismos previstos para garantizar los derechos fundamentales de los prepensionados(26).

Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional(27) lo siguiente:

En síntesis, la Sala colige que la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad(28) o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad.

No obstante, dicha estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral.

En lo que se refiere concretamente a los ajustes que introduce la referida Ley 797 de 2003, advierte la Sala que su artículo 9º(29), través del cual se modifica el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, estableció una justa causa de retiro del servicio aplicable sin distingo a los servidores públicos y a los trabajadores del sector privado, en los casos en que estos cumplan los requisitos establecidos para tener derecho a una prestación pensional.

En relación con la modificación en lo atañedero al último párrafo de la anterior cita, en fallo de 29 de febrero de 2016(30), discurrió la Sala:

El parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el hecho de que el trabajador o empleado cumpla con los requisitos establecidos en la ley y, en consecuencia, le haya sido reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

La disposición en cita señala, de manera expresa, que sus destinatarios son los trabajadores del sector privado y los servidores públicos, esto es, los empleados públicos vinculados a la administración mediante una relación legal y reglamentaria y, así mismo, los trabajadores oficiales a través de contrato de trabajo.

El hecho de que el parágrafo 3º de la Ley 797 de 2003 disponga que el empleador “podrá” disponer el retiro del trabajador o servidor público, de que se trate, supone en todo caso una potestad en cabeza del empleador quien, en últimas, decidirá sobre la permanencia de estos en el servicio a pesar de que se verifique el reconocimiento prestacional.

El inciso segundo del parágrafo en comento estableció que en el caso de que el trabajador o servidor público habiendo consolidado su estatus pensional, no solicite el reconocimiento de la prestación pensional, podrá el respectivo empleador, transcurridos 30 días, efectuar la referida solicitud ante las administradoras del sistema general de pensiones.

Finalmente, debe decirse que el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 derogó tácitamente el parágrafo único del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, toda vez que este último, contrario a lo señalado en la Ley 797 de 2003, dispone que “no puede obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

Ahora bien, en Sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, dado que de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución Política el legislador contaba con una amplia libertad para configurar las causales de terminación de una relación laboral, siempre que con ellas no se menoscabara la libertad, la dignidad humana y/o los derechos de los trabajadores; no obstante, en lo que se refiere propiamente a la causal de retiro del servicio en comento, la misma resultaba razonable: i) en la medida en que la persona que es retirada del servicio, al haber consolidado su estatus pensional y reconocérsele la pensión, cuenta con la posibilidad de disfrutar los ahorros acumulados durante toda su vida laboral lo que, en la práctica, impide una situación de orfandad prestacional y, ii) adicionalmente, porque el retiro en estas condiciones materializa el derecho a la igualdad de condiciones; dado que permite que otras personas accedan al mercado laboral, ya sea en los sectores público o privado:

Sin embargo, en desarrollo de la garantía efectiva de estos derechos(31), la Corte Constitucional consideró que no bastaba la notificación de la decisión a través de la cual se materializa el reconocimiento pensional, para ordenar el retiro del trabajador o servidor público. Lo anterior, al precisar que, en estos casos, se hacía necesario verificar la inclusión en la nómina pensional correspondiente para que procediera la referida causal de retiro, esto con el fin de que el cambio de estatus de trabajador activo a pensionado no comporte materialmente la imposibilidad de percibir un ingreso mensual que garantice el mínimo vital y móvil del servidor o trabajador objeto de la medida de retiro.

Para mayor ilustración se transcriben algunos apartes de la Sentencia C-1037 de 2013:

Análisis de los cargos formulados

[...]

11. La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2º de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la “efectividad de los derechos”, en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la “remuneración vital” que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

Por otra parte, la Ley 909 de 2004(32), en su artículo 41 (letra a), retomó la causal de retiro con derecho a pensión, haciéndola extensiva no sólo a empleados de carrera administrativa sino a quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción, norma que a su vez fue declarada exequible por la Corte Constitucional con Sentencia C-501 de 17 de mayo de 2005, condicionada a que con el propósito de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar su digna subsistencia, dicha causal solo podía operar a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, es decir, “a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad”.

5.5. Caso concreto. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta corporación, se destaca:

a) El actor nació el 12 de octubre de 1953, es decir, que cumplió 55 años el 12 de octubre de 2008 (fl. 18 anexo 1).

b) El demandante trabajó en la Registraduría Nacional del Servicio Civil desde el 23 de octubre de 1987(33) hasta el 19 de mayo de 2009, fecha en la que fue declarado insubsistente del cargo de delegado departamental 20-04, en el que había sido incorporado en la planta global sede central, mediante Resolución 24 de 1º de enero de 2001 (hoja de vida anexo 1 y fl. 23 c. 1).

c) El retiro del servicio se llevó a cabo por Resolución 2993 de 19 de mayo de 2009, con fundamento en la necesidad de proveer los cargos por las personas que superaron el concurso de méritos adelantado en la convocatoria 3 de 16 de diciembre de 2008, de acuerdo con lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-230A de 6 de marzo del mismo año (fls. 18 a 21 c. 1).

d) Asimismo, mediante Resolución 3063 de 20 de mayo de 2009, se encargó a la señora Claudia Elpidia Piedrahita Macías como delegada departamental 50-40-circunscripción electoral de Santander, quien ocupaba el cargo de registrador especial 65-01, y se posesionó el 22 de los mismos mes y año (fls. 5 a 7 anexo 1).

e) Por medio de Resoluciones 3279 y 3289 de 27 de mayo de 2009, se nombró de la lista de elegibles a las señoras Esperanza Mejía Reyes y Elizabeth Monsalve Camacho, en el empleo de delegadas departamentales 20-04 de la planta global sede central de la entidad (fls. 8 a 13 anexo 1).

e)(sic) La lista de elegibles resultado de la convocatoria 3 de 16 de diciembre de 2008 para proveer los 64 cargos de delegado del Registrador Nacional, empleos de libre remoción del nivel nacional, se conformó en la Resolución 3159 de 22 de mayo de 2009 por 43 nombres, en la que no se incluyó al actor, dado que no superó la fase IV —prueba de conocimientos en ambiente web—, como consta en Resolución 2714 de 11 de mayo del mismo año (fls. 10 a 14 c. 1).

f) El gerente de talento humano de la demandada le informó al accionante (oficio DRN-GTH sin número y sin fecha) que se le incluyó en el programa de prepensionados “Proyecto Nueva Vida”, dado que el 12 de octubre de 2008 cumplió los requisitos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acreditaba 56 años de edad y 22 de servicio (fls. 15 y 16 c. 1), de la que el actor acusó el recibo el 17 de abril de 2009 (fl. 17 c. 1).

g) El demandante participó en la convocatoria 3 de 2008 para proveer por concurso el cargo de delegado departamental, pero no superó la etapa IV del mismo, comoquiera que no fue incluido en la Resolución 2714 de 11 de mayo de 2009 que contiene la lista de quienes no superaron la prueba de conocimientos en ambiente web, por lo que fue excluido.

h) El actor radicó el 26 de mayo de 2009 ante la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación, radicado 13840128 (fls. 27 a 32 c. 1), que reiteró el 21 de agosto y 16 de octubre siguiente (fl. 37).

i) La Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, con Resolución PAP 21851 de 26 de octubre de 2010, le reconoció al señor Eduardo Prada Niño pensión de jubilación a partir del 1º de marzo de 2009, notificada el 11 de noviembre de 2011, aclarada mediante Resolución PAP 46525 de 31 de marzo de 2011, en el sentido de que el pago de la mesada pensional sería a partir del 20 de mayo de 2009.

Para el reconocimiento de la pensión se le reconoció ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a que fuera bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985 que requería de 20 años de servicio y 55 años de edad, con un monto del 75% del ingreso base de liquidación, que se obtuvo del promedio de los salarios sobre los cuales había cotizado entre el 1º de marzo de 1999 y el 28 de febrero de 2009 (fls. 741 a 753 anexo 3 y fls. 830 a 833 anexo 4).

j) El actor fue incluido en nómina de pensionados a partir del mes de febrero de 2011 y el 27 de abril siguiente le consignaron la suma de $ 4.446.358,81, por concepto de jubilación nacional y $ 96.182.436 por retroactivo pensional, para un total de $ 108.630.348,81, según reportó Bancolombia (fl. 291 c. 1).

Visto lo anterior, como se desprende del acápite normativo, a partir del Acto Legislativo 1 de 2003, la Registraduría Nacional del Estado Civil tiene un régimen especial de carrera mixto, que se caracteriza por conjuntar el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa, como lo serían los delegados departamentales.

En este orden de ideas, como el nombramiento del actor en el referido cargo se produjo mediante Resolución 24 de 1º de enero de 2001, fue provisto de manera ordinaria bajo el Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto-Ley 1014 de 2000(34), es decir, que se trataba de un empleado de libre nombramiento y remoción, ya que su ingreso no se produjo por haber superado un concurso de méritos, ni la decisión contenida en la Sentencia C-230 de 2008, de la Corte Constitucional, varió de forma automática dicho vínculo.

En síntesis, está probado que el retiro del actor se produjo por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, causal establecida en el artículo 41, letra a y parágrafo 2º, de la Ley 909 de 2004, que permite la desvinculación de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción con base en la facultad discrecional del nominador y que no requiere de motivación expresa. No obstante, en el sub lite, el Registrador Nacional del Estado Civil motivó la Resolución 2993 de 19 de mayo de 2009 (acto administrativo demandado que declaró insubsistente al actor), en el sentido de indicarle que la insubsistencia se producía en acatamiento a la Sentencia C-230A de 6 de marzo de 2008, por lo que adelantaba concurso abierto de méritos realizado a través de la convocatoria 3 de 16 de diciembre de 2008, cuyas fases eliminatorias ya habían precluido, por lo se iban a proveer los 64 cargos de delegado departamental 20-04 con la lista de elegibles correspondiente.

Indica lo anterior que el uso de la facultad discrecional estuvo motivada en una casusa objetiva, la provisión de dichos cargos por quienes superaban las etapas eliminatorias del concurso de méritos, por lo que la administración, en cabeza del Registrador Nacional del Estado Civil, decidió declarar insubsistentes a las 64 personas que ocupaban hasta ese entonces el cargo de delegado departamental, por lo que la justificación, estuvo acorde con la realidad jurídica que atravesaba la entidad, que cumplía la orden dada en la Sentencia C-230 de 2009, motivo suficiente para que la Sala encuentre acreditado que la decisión no obedeció a razones caprichosas, oscuras o innobles del nominador y se satisfacen los criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, de tal suerte que resulta adecuada a los fines de la norma que la autoriza.

De acuerdo con lo antes plasmado, el Registrador Nacional del Estado Civil, en razón a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor, para la época de los hechos, es decir, de libre nombramiento y remoción, y las facultades constitucional y legal previstas en los artículos 266 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003, el Decreto 1014 de 2000 y el artículo 41, letra a y parágrafo 2º de la Ley 909 de 2004, podía hacer uso del retiro discrecional del demandante, por lo que no se entienden vulnerados los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.

Ahora bien, en lo referente al nombramiento en encargo de la señora Claudia Elpidia Piedrahita Macías como delegada departamental, en el cargo que desempeñaba el actor, quien ocupaba el cargo de registrador especial 65-01, no estima la Sala que con ello se hayan vulnerado los derechos del actor, comoquiera que esa clase de vinculación está permitida cuando se trata de cargos que deben ser provistos por concurso de méritos y se encuentran vacantes, como en efecto sucedió en el asunto sub examine.

En este aspecto, la Sala al decidir un litigio similar, en reciente fallo(35) se pronunció en el mismo sentido, así:

Al respecto, la Sala ha de manifestar que el encargo es una modalidad de provisión temporal de empleo, que permite el ejercicio total o parcial de las funciones asignadas a un cargo, durante la ausencia de su titular. La Ley 909 de 2004, prevé en el artículo 24(36), que se podrá encargar mientras se surte el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa, y recae en quien se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal, siempre que reúna los requisitos para ejercerlo; y respecto a los empleos de libre nombramiento y remoción, el encargo procede en los casos de vacancia temporal o definitiva, siempre que se acrediten las condiciones y el perfil para su desempeño, situación administrativa que no puede exceder el término de los.3 meses, en caso de vacancia definitiva.

De lo anterior se advierte, que del encargo realizado en el cargo ocupado por el actor, no se puede desprender la desviación de poder alegada, ni tiene la capacidad de viciar el acto de ilegal, toda vez que fue encargado quien se desempeñaba como registrador especial, cargo inmediatamente inferior al delegado departamental en la circunscripción electoral del Quindío, decisión que se encuentra ajustada a la ley, y cumple con las condiciones y el perfil para su desempeño, tal y como se desprende de la lectura de la Resolución 3061 del de 2009 —fl. 76—.

De ahí que deba arribarse a la conclusión, que el Registrador Nacional del Estado Civil, haya acudido a la figura del encargo, para llenar la vacante presentada, habida cuenta que con la lista de elegibles, no se cubrió la totalidad de los cargos, sin que ello sea óbice para obligar al nominador a designar a quienes hayan ejercido el cargo con anterioridad, como erradamente lo pretende el demandante en el curso del proceso.

Así las cosas, le correspondía al demandante demostrar que se encontraba en una situación especial respecto de los demás delegados departamentales, para que la administración hubiera tenido la obligación de conservarlo en su empleo o nombrarlo en alguna de las 21 vacantes no provistas por quienes superaron el concurso de méritos, para lo cual no bastan las simples afirmaciones en la demanda, sino que el acervo probatorio que sirve de soporte a ello debe ser sólido, eficaz y suficiente, y no resultado de meras apreciaciones subjetivas, de tal entidad que logre enervar la legalidad del acto administrativo objeto de demanda.

En este sentido, el accionante alegó tener la condición de prepensionado, para lo cual invocó los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003, normas que consideró desconocidas, en razón a que hacía parte del programa de prepensionados de la entidad “Proyecto Nueva Vida” y ser discapacitado visual, por lo que solo podía darse por terminada su relación legal y reglamentaria hasta cuando fuera incluido en nómina de pensionados, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en la Sentencia C-1037 de 2003, disposiciones que rigen para todos los servidores públicos.

Al respecto, estima la Sala que este cargo tampoco prospera, con base en las siguientes consideraciones:

En primer lugar, la Sala reitera que el retiro del actor tuvo como causa el ejercicio de la facultad discrecional contenida en la letra a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y no a la aplicación de la causal de retiro con derecho a pensión consagrada en el parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y la letra e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en razón a la naturaleza del cargo de libre nombramiento desempeñado por el actor y no a colmar los requisitos para acceder a la pensión.

En segundo, no está demostrada la relación de causalidad entre el hecho de que el actor haya sido incluido en el programa de prepensionados de la entidad “Proyecto Nueva Vida” y ser discapacitado visual, y la declaratoria de insubsistencia, comoquiera que fue retirado del servicio a partir del 20 de mayo de 2009 y la documentación para el reconocimiento pensional se radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social en liquidación por el demandante el 26 de mayo siguiente, es decir, cuando ya se encontraba fuera del servicio, motivo por el cual no es posible afirmar que si bien la administración conocía que el actor estaba próximo a pensionarse, debía esperar su inclusión en la nómina de pensionados, pues no fue esta la causal de retiro considerada por la entidad demandada para dar por terminada la relación laboral, trámite que inclusive aún no había empezado.

Por otra parte, tampoco aparece probado en el expediente, que el actor padezca la discapacidad visual, que lo incluya como sujeto de especial protección.

En tercero, en lo que atañe a la protección especial de los servidores públicos próximos a pensionarse, denominados por la jurisprudencia como “prepensionados”, que gozan de una relativa garantía de estabilidad reforzada, beneficia únicamente a quienes les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, término que en los casos de liquidación se contabiliza a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública(37) y durante el tiempo por el cual se prolongue o hasta su extinción material y jurídica.

En este contexto y en armonía con lo estudiado en el acápite normativo que antecede, las medidas contenidas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que se conocen como de “retén social”, no aplican para el caso sub judice, habida cuenta que el retiro del servicio del actor no obedeció a un programa de renovación, reestructuración o liquidación de la Registraduría Nacional del Estado Civil, sino al cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-230A de 2008, para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de delegado departamental de la referida entidad.

Ahora bien, no desconoce la Sala que la estabilidad laboral de los prepensionados es de origen constitucional, sin embargo, como lo ha sostenido esta sección, el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no confiere un fuero de estabilidad relativa en el empleo(38) de libre nombramiento y remoción; lo anterior, implica que en cada caso particular y concreto, será necesario que el nominador analice la situación en la que se encuentra el empleado, en aras de realizar una ponderación razonable, adecuada y proporcionada al momento de ejercer la facultad discrecional, con el fin de materializar el interés general del buen servicio público, pero sin afectar la protección especial del personal próximo a ser pensionado.

En el presente caso, la Sala advierte que el actor no se encuentra en el supuesto fáctico de lo que puede considerarse sujeto de especial protección por no estar próximo a pensionarse y no encontrarse en el contexto de procesos de renovación de la administración pública.

Lo anterior, por cuanto no le faltaban “3 o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación”, comoquiera que al momento del retiro del servicio (19 de mayo de 2009) ya tenía consolidado su estatus pensional; hecho que se desprende de la Resolución PAP 21851 de 26 de octubre de 2010, aclarada por la PAP 46525 de 31 de marzo de 2011, por la cual Cajanal en liquidación le reconoció pensión de “vejez” con fundamento en la Ley 33 de 1985 (aplicable por régimen de transición), al contar con más de 55 años de edad (fecha de nacimiento 12 de octubre de 1953) y 20 años de servicios.

Por otra parte, el reconocimiento pensional del actor, se ordenó a partir del día siguiente del retiro, es decir, a partir del 20 de mayo de 2009, aunque el demandante consolidó el estatus pensional desde el 12 de octubre de 2008(39), razón por la cual la presunta “situación de desamparo (salarial, prestacional y de seguridad social)” carece de sustento probatorio, en tanto que no existió solución de continuidad entre la “[...] terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2º y 5º)”(40), es decir, que no se interrumpió ni por un día la continuidad entre el salario percibido como empleado público de la demandada (19 de mayo de 2009) y el reconocimiento y pago de la pensión, dado que esta se concedió con los efectos retroactivos ya señalados.

Y si bien es cierto que el ingreso del actor a la nómina de pensionados se produjo hasta el mes de febrero de 2011, el hecho de que se haya efectuado el pago retroactivo desde el día siguiente al retiro del servicio, hace que la situación fáctica del actor sea diferente de aquellos que se reputan prepensionados, ya que el retiro de estos no se encuentra justificado en razón a que aún no han consolidado el estatus, pero están próximos a hacerlo y por ello este queda deferido en el tiempo hasta cuando se colmen en su totalidad las dos condiciones, se reconozca la prestación y se haga la inclusión en nómina. Caso contrario al actor, quien ya lo había adquirido, pero no había solicitado el reconocimiento de la pensión, motivo por el cual en razón a su vínculo precario en su condición de empleado de libre nombramiento y remoción, la administración podía decidir su retiro, en uso de la facultad discrecional, legalmente autorizado en la letra a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

En este orden de ideas, al no encontrarse acreditados los supuestos de hecho de la letra e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, ni del parágrafo 3º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el cargo de nulidad por infracción del ordenamiento jurídico superior no está llamado a prosperar, toda vez que el actor no cumplía las condiciones de protección especial y excepcional otorgada en dichos preceptos, por cuanto ya había consolidado su estatus pensional es decir, no era un prepensionado, ya que el hecho de no habérsele reconocido dicha prestación no modifica su privilegiada situación.

En estas condiciones, advierte la Sala que en el caso concreto no existía restricción o límite para el ejercicio de la facultad discrecional de la administración, derivada de la letra a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dado que si bien el actor no había solicitado oportunamente el reconocimiento de su pensión desde que consolidó su derecho, no es motivo para trasladarle esta carga al Estado y no es óbice para que se abstraiga de hacer uso de la facultad discrecional por la cual puede desvincular a un empleado de libre nombramiento.

No es de recibo para la Sala que el actor haya prorrogado en el tiempo sin justificación el reconocimiento de su pensión de jubilación, dado que salvo que exista una justa causa de retiro, la administración o el empleador no puede separar del cargo a un funcionario o trabajador por el solo hecho de haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios para hacerse acreedor a una pensión, pues debe habérsele expedido el acto administrativo de reconocimiento y garantizado su pago (inclusión en nómina de pensionados).

Sin embargo, en el sub lite la facultad discrecional para declarar la insubsistencia del nombramiento del actor, deviene de una causal objetiva en razón a la naturaleza del empleo por él desempeñado como delegado departamental 20-04 en la Registraduría Nacional del Estado Civil, cargo de libre remoción cuyo desempeño, como quedó anotado, exige el más alto grado de confianza en virtud a las funciones asignadas y el nivel directivo al que pertenece, facultad que ha sido otorgada por el sistema normativo en aras de garantizar la debida prestación del servicio público, y cuyo ejercicio en el presente caso, no resultó desvirtuada por el demandante.

Bajo semejantes consideraciones, esta Sala en fallo de 29 de febrero de 2016(41), arribó a las siguientes conclusiones:

a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio.

b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”(42), buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse.

c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9º, parágrafo 1º, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión.

Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.

Bajo estos supuestos, el nominador estaba facultado legalmente para proceder al retiro por declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por el actor, toda vez que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, decisión que se presume expedida en aras del buen servicio, que en el asunto sub examine tuvo una causa objetiva; además que en el presente caso el demandante no se encontraba dentro de los supuestos fácticos de la protección laboral reforzada concebida para los sujetos que están próximos a pensionarse, ya puesto que al momento de su retiro del servicio ya había consolidado el estatus pensional por el cumplimiento de los requisitos legales.

Así las cosas, al no desvirtuar el accionante la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, no procedía declarar la nulidad solicitada, y, en consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Santander (en descongestión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

5.6. Otros aspectos procesales. En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello designó apoderada(43) en nombre de la Registraduría Nacional del Estado Civil, se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de dicho mandato (fl. 675).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, “Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Santander (en descongestión), y, en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda incoada por el señor Eduardo Prada Niño contra la Nación-Registraduría Nacional del Estado Civil, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Julia Inés Ardila Saiz, identificada con cédula de ciudadanía 51.563.653 y tarjeta profesional 39.675 del C.S. de la J., para representar a la accionada, de acuerdo con el poder conferido.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

2 Fls. 280 a 289.

3 Expedido con base en las facultades extraordinarias de la Ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado; derogó la Ley 28 de 1979.

4 Por el Registrador Nacional del Estado Civil con aprobación del Consejo Nacional Electoral (D. 2241/86, art. 26, num. 8).

5 Expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 62 de la Ley 96 de 1985.

6 “ART. 6º—Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil son de carrera, con excepción de los siguientes, los cuales son de libre nombramiento y remoción:[...]
h) Los de delegado del Registrador Nacional del Estado Civil.
[...]”.

7 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.

8 “Por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”.

9 Desempeñan funciones de dirección general, formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.

10 “Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal”, publicado en el Diario Oficial 44.034 de 6 de junio de 2000.

11 Publicado en el Diario Oficial 45.237 de julio 3de 2003.

12 La aludida norma constitucional, en virtud del artículo 15, inciso 3º del precitado Acto Legislativo 1 de 2003, quedó así: “Artículo 266. [...] La Registraduría Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera administrativa especial a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos y que preverá el retiro flexible de conformidad con las necesidades del servicio. En todo caso, los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley. [...]”.

13 Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10 y 102 y de algunos apartes de los artículos 12, 26, 32, 40, 47, 75, 79, 85, 101, 149 y 157 del Decreto 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código Electoral” y contra el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”.

14 “Por medio de la cual se reglamenta la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan normas que regulen la gerencia pública”.

15 Publicado en el Diario Oficial 45.237 de julio 3 de 2003.

16 Así lo expresó la Sala, en sentencia de 29 de febrero de 2016 (Exp. 05001-23-33-000-2012-00285-01), con ponencia del entonces consejero Gerardo Arenas Monsalve, que reiteró lo dicho en el fallo de 20 de agosto de 2015 (Exp. 250002325000201000254-01 (1847-2012)) del mismo ponente.

17 Hoy artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

18 Sentencia T-372 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

19 Así lo expresó la Sala, en sentencia de 29 de febrero de 2016 (Exp. 05001-23-33-000-2012-00285-01), con ponencia del entonces consejero Gerardo Arenas Monsalve.

20 Decreto-Ley 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, artículo 26: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. [...].

21 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, Exp. 25000-23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), con ponencia del entonces consejero de Estado Jaime Moreno García (sección segunda, subsección A).

22 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

23 Cabe destacar, que a través Sentencia C-044 del 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería, se analizó la constitucionalidad del aparte referido a las madres cabeza de familia y se decidió su exequibilidad en el sentido de indicar que también se refería a los padres cabeza de familia.

24 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002”.

25 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”, publicada en el Diario Oficial 45.079 de 29 de enero de 2003.

26 Ver Sentencia T-186 de 2013 de la Corte Constitucional, M.P. Luis Ernesto Vargas.

27 T-595 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

28 No puede tomarse como causal de desvinculación válida la edad de retiro forzoso sin antes verificar que el funcionario hubiese cumplido con todos los requisitos para adquirir el estatus de pensionado. En consecuencia, en estos eventos la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, también se activa. Al respecto ver Sentencia T-376 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

29 “PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.
Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.
[...]”.

30 Así lo expuso esta Sala, en el expediente 05001-23-33-000-2012-00285-01, con ponencia del entonces consejero Gerardo Arenas Monsalve.

31 Constitución Política, artículo 2º “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo [...]”.

32 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, la gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.

33 Nombrado por Resolución 2189 de 23 de septiembre de 1987 en el cargo de delegado del Registrador Nacional del Estado Civil 2045-7, de la circunscripción electoral de Santander (fls. 2 a 4 c. 1).

34 “Por el cual se dictan las normas del régimen específico de carrera administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil y se expiden otras disposiciones en materia de administración de personal”.

35 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, M.P. César Palomino Cortés, acción de nulidad y restablecimiento del derecho 63001-23-31-000-2009-00276-01 (0775-12) de Luis Fernando Beltrán Arbeláez contra la Nación - Registraduría Nacional del Estado Civil.

36 “ART. 24.—Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”.

37 Delimitación generada con la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte Constitucional efectuado en las sentencias C-991 de 2004 y T-089 de 2009.

38 Sentencias de la subsección A de 26 de abril de 2012, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 25000-23-25-000-2003-04955-01 (1816-09), nulidad y restablecimiento del derecho de María Cristina Cujar de Pérez contra la Cámara de Representantes, y de la subsección B de 29 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, acción de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013) de Édgar Augusto Arias Bedoya contra el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA).

39 El demandante trabajó en la Registraduría Nacional del Estado Civil, sin solución de continuidad, desde el 23 de octubre de 1987, lo que indica que cumplió 20 años de servicio el 22 de octubre de 2007, no obstante, la edad de 55 años la satisfizo el 12 de octubre de 2008.

40 Sentencia C-1037 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.

41 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, acción de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013) de Édgar Augusto Arias Bedoya contra el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (IDEA).

42 Artículo 44 del CPACA.

43 Resolución 14009 de 30 de septiembre de 2014, por la que la jefe de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en ejercicio de la delegación de funciones contenida en la Resolución 307 de 21 de enero de 2008, modificada por la 5138 de 2 de abril de 2014, designó apoderadas principal y suplente para representar a la entidad en el presente asunto (fls. 675 a 683).