Sentencia 2009 00686 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 68001 2331 000 2009 0068601 [19246]

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Organización Terpel S.A. (NIT. 830095213-0)

Demandado: Municipio de Bucaramanga

Impuesto de Industria y Comercio - 2007

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide si son nulos los actos por los cuales el municipio de Bucaramanga modificó la declaración del impuesto de industria y comercio que Organización Terpel S.A. presentó por el año gravable 2007.

Conforme con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el hecho generador del impuesto de industria y comercio es la realización de actividades comerciales, industriales y de servicio. El sujeto activo es el municipio y los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, que realicen dichas actividades, directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, como establecimientos de comercio o sin ellos(5).

El artículo 33 ibídem establece lo siguiente:

“El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: Devoluciones —ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones—, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los consejos municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7 x 1.000) mensual para actividades industriales, y

2. Del dos al diez por mil (2-10 x 1.000) mensual para actividades comerciales y de servicios.

Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrán mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

[…]” (resalta la Sala).

Así, la base gravable del impuesto de industria y comercio es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional, con exclusión de los rubros expresamente fijados en la ley. Y, la tarifa aplicable para actividades industriales oscila entre el dos y el siete por mil para actividades industriales y entre el dos y el diez por mil para actividades comerciales y de servicios.

No obstante que la Ley 14 de 1983 creó el impuesto de industria y comercio y precisó algunos elementos del tributo, los entes territoriales gozan de autonomía fiscal parcial-limitada para regularlos dentro de los límites de la ley creadora(6), ya que la potestad impositiva de las entidades territoriales les permite fijar los elementos del tributo que faltan(7).

En consecuencia, los municipios pueden fijar las tarifas que consideren pertinentes para las actividades gravadas definidas en la Ley 14 de 1983 dentro de los límites señalados, esto es, dentro del rango del 2 al 7 por mil(8).

Ahora, el artículo 34 de la Ley 14 de 1983 precisa que las actividades industriales son aquellas “dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”.

Por su parte, el Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14 de 1983, en el artículo 3º dispuso:

“A la persona que desarrolle las actividades de extracción y transformación de los derivados del petróleo se les aplicara el numeral 1 del inciso 2º del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 en cuanto a liquidación del impuesto se refiere, y a las personas que compren al industrial para vender al distribuidor que comercializa al público se les aplicara el numeral 2º del inciso 2º del artículo 33 de la misma ley” (resalta la Sala).

De acuerdo con las normas en mención, son actividades industriales tanto la extracción como la transformación de cualquier material o bien, las cuales, a su vez, son actividades distintas. La primera, consiste en sacar u obtener algo de algún producto(9)´ y la segunda se define como cambiar o transmutar algo(10).

Ahora bien, por Acuerdo 39 de 1989, el municipio de Bucaramanga adoptó el impuesto de industria y comercio en su jurisdicción. El artículo 1º definió el hecho generador en los mismos términos de la Ley 14 de 1983(11).

Al igual que el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, el artículo 2º del Acuerdo 39 de 1989 definió la actividad industrial como aquella destinada a la “producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que este sea”. De este modo, según la definición de actividad industrial del Acuerdo 39 de 1989, la extracción y transformación de cualquier clase de materiales y bienes son actividades industriales distintas e independientes, gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Por su parte, el artículo 2º del Acuerdo 60 de 2005 del Concejo de Bucaramanga(12) fijó las tarifas del impuesto de industria y comercio para las actividades industriales, así:

“ART. SEGUNDO.—El artículo 1º del Acuerdo 88 de 1995, quedará así:

Tarifas para la base gravable correspondiente a actividades industriales: A la base gravable correspondiente a actividades industriales se les aplicarán las siguientes tarifas:

CódigoNombreTarifa por ml
[…] 103900Otras actividades industriales no clasificadas6,0 […]
103570Extracción y transformación de productos no derivados del petróleo7,0”

Si bien es cierto que el concejo municipal utilizó la conjunción “y” en la descripción de las actividades que se incluyen en el código 103570, la función de esa conjunción no es la que propone la actora.

En efecto, el Diccionario de la Real Academia define la “y” como una conjunción copulativa que se usa “para unir palabras o cláusulas en concepto afirmativo”. Las conjunciones copulativas son aquellas que coordinan “aditivamente una oración con otra, o elementos análogos de una misma secuencia”. Entonces, es necesario analizar la expresión completa para determinar si la letra “y” cumple la función de unir o coordinar aditivamente palabras, cláusulas u oraciones, o elementos análogos de una misma secuencia.

En el código 103570 “extracción y transformación de derivados de petróleo” la conjunción “y” significa que tanto la extracción como la transformación deben ser de productos derivados del petróleo y que ambas actividades industriales están gravadas a la misma tarifa (7 por mil). Se trata de dos actividades distintas (extracción y transformación) que adquieren significado con la expresión “derivados del petróleo”.

Además, el municipio demandado tenía la potestad para fijar las tarifas para las actividades industriales dentro del rango señalado en el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 (2 al 7 por mil) y, por ende, podía asignar la tarifa que considerara pertinente a cada actividad. Incluso, podía fijar una tarifa para la extracción y otra para la transformación de derivados del petróleo.

De lo anterior se advierte que en el municipio demandado la extracción y la transformación de productos derivados del petróleo no son consideradas como una sola actividad industrial, sino como actividades distintas que tienen el mismo código y a las que les corresponde la misma tarifa, la del 7 por mil.

Por tanto, en el municipio de Bucaramanga, el contribuyente que transforme productos derivados del petróleo sin extraerlos debe declarar los ingresos que obtuvo por la transformación bajo el código 103570 y aplicar la tarifa del 7 por mil.

En el presente caso, la actora percibió ingresos por $ 85.632.345.000 por la elaboración de aceites y grasas para automóviles en el municipio de Bucaramanga que, como indicó en la demanda, es una actividad de transformación de derivados del petróleo.

La sociedad declaró esos ingresos por el código 103900 - “otras actividades industriales” y aplicó la tarifa del 6 por mil para determinar el impuesto a cargo. Lo anterior, porque consideró que la transformación de derivados del petróleo no tenía un código de actividad ni una tarifa específicos, pues si bien existe el código 103570 “extracción y transformación de productos derivados del petróleo”, éste se aplica únicamente para quienes extraen y a su vez transforman dichos productos.

Como se explicó, en el municipio de Bucaramanga, a la actividad de transformación de productos derivados del petróleo corresponde el código 103570 - “extracción y transformación de productos derivados del petróleo” y la tarifa del 7 por mil (Ac. 60/2005, art. 2º). Por ende, la modificación de la declaración privada efectuada por el demandado era procedente.

En cuanto a la sanción por inexactitud, la Sala considera que debe mantenerse, pues la tarifa que la demandante aplicó no correspondía a la asignada para la actividad que desarrolló y, como resultado, pagó un menor impuesto. En otras palabras, incluyó en la declaración factores equivocados que llevaron a que asumiera una menor carga fiscal, lo cual constituye inexactitud sancionable de acuerdo con los artículos 68 del Acuerdo 39 de 1989(13) y 647 del estatuto tributario(14).

En este caso, la ausencia de dolo o culpa no exonera a la demandante de la sanción por inexactitud, teniendo en cuenta que, como ha dicho la Sala “para imponer la sanción por inexactitud no se requiere probar que el contribuyente haya actuado con intención dolosa o culposa, pues la infracción se tipifica simplemente por la inclusión, por error de interpretación, de hechos económicos y de la subsunción de los mismos en la norma que se invoca para amparar el beneficio, o por la inclusión, de manera dolosa, de hechos falsos”(15).

Además, no se presentan diferencias de criterio, debido a que no se advierten argumentos sólidos que sustenten la interpretación sugerida por la actora. Por el contrario, las normas que regulan el impuesto de industria y comercio en el municipio de Bucaramanga son claras y consistentes al tratar a la extracción y transformación como actividades industriales distintas e independientes. Entonces, resulta irrelevante para la imposición de la sanción que los datos declarados sean completos y verdaderos(16).

Finalmente, no se estudiarán los cargos introducidos por la actora en los alegatos de conclusión referidos a que la actividad de extracción no está gravada con el impuesto de industria y comercio y la sanción por inexactitud impuesta excede el porcentaje fijado en el artículo 647 del estatuto tributario, ya que no fueron planteados en la demanda y, por tanto, el demandado no tuvo la posibilidad de controvertirlos(17).

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada que declaró la nulidad parcial del acto demandado. En su lugar, negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

(5) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010, son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, dentro de los cuales está el impuesto de industria y comercio, “las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure (sic) el hecho generador del impuesto” (art. 54).

(6) Sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 16949, C.P. doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(7) Ibídem.

(8) En la sentencia de 7 de abril de 2011, expediente 16949, la Sala precisó que “la autonomía fiscal de los municipios quedó reducida a la fijación de la tarifa, pero incluso, en este aspecto, limitada a que lo haga dentro de los márgenes que estableció el artículo 33”.

(9) Diccionario de la Real Academia de la Lengua. La Real Academia de la Lengua define “extraer” así: “1. tr. sacar (‖ poner algo era fuera de donde estaba). 2. tr. Mat. Averiguar las raíces de una cantidad o expresión algebraica dadas. 3. tr. Quím. Obtener uno de los componentes de un cuerpo por la acción de disolventes u otros medios”. A su vez, indica que “transformar” significa “1. tr. Hacer cambiar de forma a alguien o algo. U. t. c. prnl. 2. tr. Transmutar algo en otra cosa. U. t. c. prnl. 3. tr. Hacer mudar de porte o de costumbres a alguien. U. t. c. prnl”.

(10) Ibídem.

(11) Acuerdo 39 de 1989. “ART. 1º—Definición del hecho generador. El hecho generador de los impuestos de industria y comercio y avisos está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en jurisdicción del municipio de Bucaramanga ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio, o sin ellos”.

(12) “Por el cual se modifican las tarifas del impuesto de industria y comercio”

(13) Acuerdo 39 de 1989. “ART. 68.—Concepto y sanción. Cuando se establezca que las bases declaradas por el contribuyente contienen datos incorrectos, incompletos o inexistentes y ello da lugar a la liquidación de un impuesto menor del que debe pagar, se impondrá una sanción equivalente a dos (2) veces el impuesto anual atribuible a la inexactitud. Igualmente, constituye inexactitud el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas que hubieran sido objeto de compensación o devolución anterior”.

(14) Estatuto tributario. “ART. 647.—Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general la utilización en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a las oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para él contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. (…)”.

(15) Sentencia del 12 de julio de 2012, expediente 17995, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(16) Estatuto tributario. “ART. 647.—Sanción por inexactitud. (…) No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos”.

(17) Consejo de Estado - Sección Cuarta. Sentencia de 28 de junio de 2010, expediente 16958, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas: “la etapa de alegatos de conclusión no es la pertinente para alegar cuestiones que debieron plantearse en las oportunidades pertinentes previstas en el ordenamiento procesal”.