Sentencia 2009-00692 de agosto 4 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-00692-01(AC)

Actor: Katherine Alexandra Cruz Faraco

Demandado: Ministerio de Comunicaciones - Fondo de Comunicaciones - Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil nueve.

Desata la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia de 1º de junio de 2009, proferida por la Sección Cuarta - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a la protección invocada.

I. Antecedentes

La señora Katherine Alexandra Cruz Faraco, actuando en nombre propio, inicia acción de tutela con el propósito de lograr la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la familia, la vida, la integridad personal, la igualdad, la protección de los niños, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, la protección y la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, consagrados en la Constitución Política, los que considera vulnerados por el Fondo de Comunicaciones - Unidad Administrativa Especial del Orden Nacional, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.

Los hechos fundamento de la solicitud de tutela son los siguientes:

Celebró órdenes de prestación de servicios con la Entidad demandada de la siguiente manera: (i) Orden de Prestación de Servicios No. 00089, desde el 6 de junio de 2006 hasta el 19 de septiembre de 2006, por un valor de $10.500.000; (ii) OPS No. 0213 hasta el 31 de enero de 2007, por un valor total de $ 15.283.330; (iii) OPS No. 00019 desde el 9 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre siguiente por un valor de $44.000.000; y (iv) OPS No. 00027 de 8 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2008, por un valor de $49.420.000

Recibió notificación escrita el 5 de diciembre de 2008, por la cual le solicitaban al igual que a los demás contratistas, entregar antes del 19 de diciembre del mismo año, los documentos requeridos para iniciar el proceso de renovación de contratos.

Informó con debida antelación y de manera verbal a la Coordinadora de Vigilancia y Control, Doctora María Eugenia García, Jefe Inmediata, y a la Doctora María del Pilar Cuellar, Supervisora de los Contratos, su estado de embarazo, lo cual informó también de manera escrita, mediante oficio No. 260871 de 30 de diciembre de 2008, enviado a la Coordinadora de Grupos de Contratación, adjuntando la certificación médica y fecha probable del parto, con el fin de dejar constancia en su contrato del ya evidente estado de embarazo

Allegó la documentación exigida en el término establecido, pero no le fue renovado el contrato para el año 2009, según se le indicó el 24 de diciembre de 2008, de manera verbal y sin explicación alguna.

Afirma que a todos los demás contratistas de la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones DARC - Coordinación de Vigilancia y Control, sí se les renovó el contrato sin ninguna dilación.

Sostiene que la decisión de no renovarle el contrato de prestación de servicios de manera arbitraria, ocasiona una trasgresión a las normas constitucionales que le otorgan a la mujer embarazada una especial protección.

Expresa así mismo, que no ha podido cubrir el pago de la seguridad social, con el fin de tener derecho a la licencia de maternidad.

II. Objeto de tutela

Solicita la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la familia, la vida, integridad personal, la igualdad, la protección de los niños, el libre desarrollo de la personalidad, el trabajo, la protección y la estabilidad laboral de la mujer embarazada y que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada reintegrarla de manera inmediata, y cancelarle los salarios y/u honorarios causados y no pagados, desde el momento en que fue desvinculada de las labores hasta que se produzca su reintegro.

III. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante sentencia de 1º de junio de 2009, tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la actora, en consecuencia, ordenó su reintegro al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, en el término de 48 horas, al cargo que venía desempeñando, en virtud del contrato No. 000027 de 8 de enero de 2008, o a uno de igual nivel o semejante, y al pago de las prestaciones médico asistenciales y económicas a que haya lugar por maternidad.

De otro lado, ordenó a la actora que en el término de cuatro meses instaure la acción pertinente para que establezca el tipo de vinculación laboral existente con la demandada. Finalmente, denegó las demás pretensiones.

En primer lugar, determinó que la naturaleza jurídica de la relación laboral de la actora con la entidad, no es motivo de discusión por no ser debatible mediante acción de tutela.

Consideró que la conducta de la entidad accionada es lesiva de los principios del Estado social de derecho, pues a pesar de conocer el estado de embarazo procedió a no renovar el contrato de prestación de servicios de la tutelante, pese a que había dispuesto todo para hacerlo, y sin demostrar alguna causal diferente para la terminación, dejándola en circunstancia de debilidad e indefensión al no contar con los medios para una subsistencia digna y la de su hijo menor que está por nacer, desconociendo el fuero especial de la mujer embarazada.

Indicó que a pesar de no haber sido invocado, también se vulneró por parte del Fondo de Comunicaciones el derecho al mínimo vital, por atentar contra las necesidades básicas de manutención de la actora. Destacó que a todos los demás contratistas sí se les renovó el contrato, lo que constituye un indicio grave de que la causa para la no renovación del contrato de la actora fue su estado de embarazo.

IV. La impugnación

El apoderado del Ministerio de Comunicaciones, inconforme con la decisión de instancia la impugna.

Argumenta que la sentencia del Tribunal incurre en varios errores; en primer lugar, reconoce que la naturaleza de la relación sustancial entre la Entidad y la actora no puede rebatirse en sede de tutela, sin embargo, se remite posteriormente a la legislación laboral privada para el estudio del caso, la que no es aplicable al Fondo de Comunicaciones, por no tratarse de un particular, ni de las relaciones individuales con el Estado.

De otro lado, afirma que el fallo alude a varias sentencias de la Corte Constitucional que no son aplicables al caso concreto, por tratar el tema de la estabilidad laboral de mujeres en estado de gravidez vinculadas a través de contrato laboral.

Arguye que la terminación de la vinculación de mujeres mediante contrato de prestación de servicios, puede ser justificada según la jurisprudencia constitucional, siempre que se haya realizado por expirar el plazo de la relación.

Finalmente, expresa que el hecho de que la Dirección de Administración de Recursos de Comunicaciones haya requerido documentación para la elaboración de nuevos contratos, obedeció únicamente al cierre del año fiscal en la época de fin de año, la cual es particularmente congestionada. Agrega que en todo caso, nada tiene de extraño un requerimiento de ese tipo, el cual significa únicamente que la Administración tuvo la precaución de ganar tiempo a la hora de preparar las contrataciones que pudieran presentarse y evitar traumas administrativos de última hora.

Con base en lo anterior, solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia.

Para resolver, se

IV. Considera

La señora Katherine Alexandra Cruz Faraco pretende mediante la presente acción, la protección de sus derechos fundamentales a la protección y la estabilidad reforzada de la mujer embarazada, la dignidad humana, la protección de los niños, la familia, la vida, la integridad personal, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo, en consecuencia, solicita su reintegro inmediato al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, a un cargo de igual o similar nivel y que se cancelen los salarios y/u honorarios causados y no pagados desde el momento en que fue desvinculada hasta su reintegro, y que la entidad cubra el monto correspondiente o equivalente al valor de la licencia de maternidad.

1. Procedencia de la acción de tutela.

La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

2. El caso concreto.

Según certificación expedida por el Secretario General del Ministerio de Comunicaciones (fl. 23 Infra) la señora Cruz Faraco celebró con dicha Entidad cuatro órdenes de prestación de servicios que iniciaron el 28 de junio de 2006 y se prolongaron interrumpidamente hasta el 31 de diciembre de 2008.

Se observan a folios 13 y 14 Infra, comunicaciones electrónicas de 5 y 17 de diciembre de 2008, dirigidas a la actora, entre otras personas, informando la necesidad de enviar la documentación requerida para preparar los contratos de prestación de servicios que fenecerían en la vigencia del año 2008 y serías renovados para el año siguiente.

Reposa a folio 16, comunicación emitida por la tutelante el 30 de diciembre de 2008, con destino a la Coordinadora del Grupo de Contratación y con copia a la Supervisora del Contrato, informando su estado de embarazo y la fecha probable de parto para el 30 de junio de 2009, en dicha comunicación precisó además, que con antelación había informado verbalmente su situación a la supervisora del contrato. Para la fecha de la comunicación, contaba con 12 semanas de gestación aproximadamente (fl. 17 Infra).

3. Análisis de la Sala

Según se infiere de las afirmaciones de la actora y de las pruebas relacionadas, aquella se encontraba a la expectativa de la suscripción de un nuevo contrato de prestación de servicios con la Entidad demandada a partir de enero de 2009, dado que el anterior fenecía el 31 de diciembre de 2008; sin embargo, aduce que, una vez informó su embarazo, no se suscribió el contrato esperado, por lo que procede su reintegro y el pago de salarios y/u honorarios causados y no pagados, y del monto correspondiente a la licencia de maternidad, en los términos del contrato, desde su desvinculación hasta su reintegro.

Lo anterior supone que la actora encamina sus pretensiones hacia dos presupuestos, el primero de ellos, se refiere al pago de unos componentes que hacen parte de una verdadera relación laboral, y de otro lado, al reconocimiento de la estabilidad reforzada de la madre gestante.

3.1. Frente al pago de componentes que hacen parte de una relación laboral, el tribunal de primera instancia, a pesar de manifestar que lo atinente a la declaratoria de la existencia de alguna relación de carácter laboral entre la demandante y el Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, compete única y exclusivamente al juez de la causa, y que alguna declaración en tal sentido desbordaría la función del juez tutela, ordenó su reintegro.

Para la Sala no puede haber reintegro alguno en el caso en concreto, toda vez que se trata de una auxiliar de la administración en la modalidad de contratista de prestación de servicios, que no hace parte de la planta de personal, ni de la estructura interna de la entidad demandada.

En ese orden de ideas, es menester que, previo al agotamiento de la vía gubernativa, la interesada acuda a un juicio contencioso administrativo para que sea ese el escenario donde, en caso de configurarse los elementos básicos para la existencia de una relación laboral, se genere el pago integral de las prestaciones sociales a que haya lugar, en virtud de la teoría del contrato realidad, según la cual deben demostrarse los elementos de subordinación, dependencia y funciones atinentes al giro normal de la función pública.

En principio, las controversias suscitadas en torno a la declaratoria de una relación legal y reglamentaria o laboral de quienes presten sus servicios en una Unidad Administrativa Especial adscrita a un Ministerio, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo; por tanto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, parte del presupuesto de la existencia de un acto administrativo resultado del agotamiento de la vía gubernativa.

En consecuencia, si el acto al parecer no existe, la actora no tendrá la oportunidad de dar cumplimiento a la orden perentoria indicada por el tribunal a quo en el numeral 2º de la providencia impugnada, en ese orden, si el presupuesto de la existencia del acto administrativo a demandar no se encuentra satisfecho, el término otorgado sería inocuo, por lo que es indispensable la existencia de un acto administrativo que manifieste la voluntad negativa de la administración del reconocimiento de una relación laboral con la demandante, para dar cumplimiento a la citada orden.

Por el momento, es claro que no se puede reintegrar a quien no ha estado vinculado laboralmente, mucho menos, efectuar el pago de prestaciones sociales a un contratista que, conforme a la Ley 80 de 1993, no tiene derecho a ellas, a menos que, se repite, se demuestre un verdadero vínculo contractual laboral o legal y reglamentario.

Con base en lo expuesto, esta Sala habrá de revocar los numerales 2º y 3º de la sentencia impugnada que determinaron el reintegro y la orden de instaurar la acción judicial para establecer el tipo de relación laboral existente entre la actora y la demandada.

3.2. Respecto de la estabilidad reforzada de la madre gestante, el a quo determinó su vulneración, razón por la cual, ordenó su inmediato reintegro al cargo que venía ocupando en virtud del último contrato de prestación de servicios celebrado entre las partes en contienda.

Concuerda la Sala con el a quo, en que la protección constitucional a la madre y al nasciturus, merece especial atención y defensa por parte del juez constitucional, por lo que tal situación puede ser objeto de tutela, siempre que se encuentre probada la vulneración de los derechos invocados y acreditado el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable(1).

Lo anterior tiene su razón de ser para precaver una de las manifestaciones más claras de discriminación, reflejada en el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar(2); en consecuencia, la mujer embarazada goza del derecho a no ser desvinculada de su empleo, a menos que exista una razón suficiente y admisible que permita su desvinculación.

La jurisprudencia constitucional ha sido más que enfática al indicar que la protección en este sentido, puede operar si se demuestra, además de un perjuicio irremediable, la concurrencia de ciertos requisitos(3):

“i) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el fuero de maternidad.

ii) Que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez.

iii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo.

iv) Que no medie autorización expresa del inspector de trabajo.

v) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.”

Tratándose de una relación netamente contractual, la Corte Constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en embarazo o en periodo de lactancia, se predica también en dicho evento, en tanto son susceptibles de ser renovados, pues en ellos lo relevante es la “(...) expectativa cierta y fundada del trabajador de conservar el empleo en tanto cumpla con sus obligaciones laborales y el interés del empleador, motivado en las necesidades de la empresa, de prolongar o mantener el contrato.”(4).

Por todo lo anterior, es claro que la actora como contratista del Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, cuenta con la protección especial que otorga la Constitución Política a la madre gestante y al niño que está por nacer. Ha dicho la Corte Constitucional al respecto:

“… este especial cuidado a la mujer embarazada y a la madre es también expresión de la centralidad que ocupa la familia en el ordenamiento constitucional colombiano, ya que ésta es la institución básica de la sociedad, por lo cual recibe una protección integral de parte de la sociedad y del Estado….

Esta mayor fuerza normativa de los principios constitucionales del trabajo, cuando se trata de mujeres embarazadas, es clara en materia de garantía a la estabilidad en el empleo. En efecto, si bien, conforme al artículo 53 de la Carta, todos los trabajadores tienen un derecho general a la estabilidad en el empleo, existen casos en que este derecho es aún más fuerte, por lo cual en tales eventos cabe hablar de un derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada…” (Sent. C-470 de sept. 25/97, Corte Constitucional. Mag. Pon. Dr. Alejandro Martínez C.).

En suma, el fuero de estabilidad otorgado a la mujer gestante, con independencia de del tipo de vinculación que ostente, se extenderá mientras se den los supuestos que configuran dicho fuero(5).

Ahora bien, en los eventos en que opere el fuero de maternidad, la carga de la prueba en cuanto a la causa que justifica la desvinculación, corresponde a la administración, lo cual no ocurrió en el sub judice, donde la Entidad no demostró que la no suscripción del nuevo contrato de prestación de servicios para el año 2009, cuando ya tenía noticia del embarazo de la tutelante, no se efectuó por dicha causa; lo que indica, en otras palabras, que concurren los requisitos previamente plasmados para que opere la protección del fuero tantas veces mencionado(6).

Por lo anterior, la Sala concuerda con el Tribunal en que la señora Katherine Alexandra Cruz Faraco, es merecedora de la protección especial otorgada a la madre gestante y el consecuencial fuero de maternidad, el cual opera, durante la época del embarazo y dentro de los tres meses siguientes al parto, según lo expresa el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo reitera la Corte Constitucional:

“[El] fuero cobija la época del embarazo y los tres meses siguientes al parto, siempre y cuando a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez. Aunque la estabilidad laboral reforzada según la jurisprudencia es protección a la madre durante el período del embarazo y tres meses más.(7)

A juicio de la Sala, la actora debió, por razón de su embarazo, preferirse a los demás contratistas para la renovación contractual a partir de 2009, sin embargo, ello no ocurrió; en tal virtud, es claro que la no renovación de la relación contractual genera un perjuicio tanto para ella como para el nasciturus, en el entendido de que privar a la madre gestante de su labor, cuando este constituye su principal fuente de recursos para garantizar la subsistencia digna de ambos, constituye un evidente detrimento que el juez de tutela está llamado a conjurar(8).

Ahora bien, la Sala estima que la obligación impuesta a la Entidad demandada de efectuar el pago de la licencia de maternidad, no tiene razón de ser. Si bien es cierto dicha prestación tiene directa incidencia con la protección fundamental a la madre y al nasciturus a una vida digna, como fuente única de ingresos de la mujer durante el periodo de licencia, también es cierto que el juez constitucional no puede ordenar su pago cuando no es completamente clara la vinculación laboral de la reclamante con la accionada, y cuando se encuentra acreditado que la madre, de manera independiente, cotizaba para la seguridad social en salud, como acontece en los casos de contratistas.

En conclusión, procede otorgar la protección de la maternidad invocada por la actora y en consecuencia, el fuero de estabilidad, razón por la cual, se confirmará el numeral 1º de la sentencia impugnada que tuteló los derechos a al mínimo vital, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, y se adicionará en lo que respecta a la protección del precitado derecho, en el entendido de que dicha protección operará durante el periodo que dure el fuero de maternidad, esto es, durante la gestación y tres meses más, después del parto. 

Como quiera que el parto tuvo ocurrencia el 2 de junio de hogaño (fl. 115), procede que la Entidad efectúe el pago de los honorarios profesionales a que tuvo derecho la actora durante el periodo de gestación y después del parto que estuvo desvinculada, esto es, desde el 1º de enero hasta la notificación de esta providencia a la demandada, y a partir de esta última fecha, efectuará la vinculación contractual de la actora durante el término restante para completar el periodo del fuero de maternidad que se prolonga hasta el 1º de septiembre de 2009; lo anterior sin perjuicio de que si la Entidad considera pertinente continuar la relación contractual con la actora, lo haga.  

Finalmente, como se dejó visto en el punto 3.1 del presente acápite, se revocarán los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada y la confirmará en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

V. FALLA:

CONFÍRMASE el numeral 1º de la sentencia impugnada que tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, ADICIÓNASE en el sentido de otorgar el fuero de estabilidad de la madre gestante, en el entendido de que la protección operará durante el periodo que dure el fuero de maternidad, esto es, durante la gestación y tres meses más, después del parto, en consecuencia:

ORDÉNASE al Fondo de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones efectuar el pago de los honorarios profesionales a que tuvo derecho la actora durante el periodo de gestación y después del parto que estuvo desvinculada, esto es, desde el 1º de enero hasta la fecha de notificación de la presente providencia a la entidad demandada, asimismo, vincular a la actora durante el término restante para completar el periodo del fuero, es decir, a partir de la notificación de la presente decisión hasta el 1º de septiembre de 2009, lo anterior sin perjuicio de que si la Entidad considera pertinente continuar la relación contractual con la actora, lo haga.

REVOCÁNSE los numerales 2º y 3º de la sentencia impugnada.

CONFÍRMASE en lo demás.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Gómez ArangurenAlfonso Vargas RincónLuis Rafael Vergara Quintero.

(1) Sentencia T-1201 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia se estudió el caso de una contadora pública que había prestado sus servicios de manera interrumpida por aproximadamente tres años para el Hospital San Martín de Sardinata, a través de órdenes sucesivas de prestación de servicios, y que, luego de informar su estado de embarazo y una vez terminada la ejecución de la última orden, fue notificada de la terminación del contrato. En tal oportunidad la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio, toda vez que el actuar de la entidad demandada había afectado el mínimo vital de la madre y el niño.

(2) Consejo de Estado, Sentencia de 26 de junio de 2008, Exp. No. 2001-01614-01 (NI 2998-2005), Actor: Martha Rocío Rodríguez, CP Jaime Moreno García.

(3) Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 2008, MP Rodrigo Escobar Gil.

(4) Sentencia C-588 de 1995, M.P. Antonio Barrera Carbonel.

(5) Corte Constitucional, sentencia T-153 de 2003.

(6) i) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el fuero de maternidad; ii) Que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez; iii) Que el despido sea una consecuencia del embarazo; iv) Que no medie autorización expresa del inspector de trabajo; v) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.

(7) Corte Constitucional, sentencia T-1153 de 2000.

(8) Corte Constitucional, sentencia T-524 de 2004