Sentencia 2009-00714 de diciembre 5 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 680012331000200900714 01

Nº interno: 0693-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Autoridades nacionales

Actor: John Freddy Quintero Vanegas

Bogotá, D.C., cinco de diciembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho de percibir la nivelación salarial de conformidad con los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, y los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, previstos en el Decreto 1268 de 1999, teniendo en cuenta que se desempeña como supernumerario en el cargo de gestor I, código 301, grado 01, dentro de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN.

Actos acusados

Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, por medio del cual el subdirector de gestión de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le negó al demandante el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional, por considerar que el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, sólo es aplicable a los empleos permanentes de tiempo completo de la entidad demandada (fls. 230-239).

Resolución 3634 de 7 de abril de 2009, mediante la cual el subdirector de gestión de personal de la referida entidad, resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el mencionado oficio y decidió confirmar lo allí expuesto. Además, le concedió a la demandante el recurso de apelación (fls. 256-261).

Resolución 5407 de 21 de mayo de 2009, en el que el director de gestión de recursos y administración económica de la DIAN, desató el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmó en su totalidad el Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009 (fls. 262 a 266).

De lo probado en el proceso

De la vinculación de la actora

Según dan cuenta las diferentes actas de posesión visibles de folios 23 a 29, se pudo constatar que el demandante prestó sus servicios en distintas áreas de la DIAN como supernumerario, en la que desempeñó los siguientes cargos:

CargoDesdeHastaDependenciaActa de posesión
Profesional de ingresos públicos I 30-1902-02-200431-07-2004Despacho de Dirección de Aduanas.0464 (fl. 23)
Profesional de ingresos públicos I 30-1911-01-200530-06-2005Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0441 (fl. 24)
Profesional de ingresos públicos I 30-1901-12-200531-07-2006Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0302 (fl. 25)
Profesional de ingresos públicos I 30-1910-01-200730-06-2007Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0097 (fl. 26)
Profesional de ingresos públicos I 30-1908-01-200829-02-2008Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0098 (fl. 27)
Gestor I 301-0114-11-200831-12-2008División de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.232 (fl. 28)
Gestor I 301-0108-01-200930-06-2009División de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.102 (fl. 29)

• En Oficio radicado bajo el Nº 15198 de 12 de diciembre de 2008, el demandante, a través de apoderado, solicitó al subsecretario de personal de la DIAN, reconocer y pagar las diferencias salariales y prestacionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, así como los incentivos por desempeño, desempeño de fiscalización y desempeño nacional (fls. 216 a 229).

• Mediante Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, el subdirector de gestión de personal de la DIAN, le negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional, al considerar que el artículo 4º del Decreto 618 de 2006, únicamente es aplicable a los empleos permanentes de tiempo completo de la entidad demandada (fls. 230-239).

• A través de la Resolución 3634 de 7 de abril de 2009, el subdirector de gestión de personal de la referida entidad, resolvió el recurso de reposición que se interpuso contra el mencionado oficio y confirmó lo allí expuesto. Además, le concedió a la demandante el recurso de apelación (fls. 256-261).

• A través de certificación de 15 de mayo de 2009, proferida por el subdirector de gestión de personal de la DIAN, se indicó que el demandante presta sus servicios para esa entidad desde el 2 de febrero de 2004, en calidad de supernumerario como gestor I, nivel 301, código 01, en la división de gestión de fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga, en los cargos de sustanciador aduanero e inspector de operativos (fl. 21). Las funciones que desempeñó como sustanciador aduanero, se resumen a continuación: recibir los expedientes en reparto; analizar la información con el fin de encontrar presuntas infracciones; practicar pruebas; proferir actos administrativos de trámite; tramitar peticiones solicitadas por los interesados y los entes de control; analizar, documentar y soportar con normas aduaneras los expedientes que se encuentren en proceso; proyectar resolución de entrega de mercancía para la constitución de garantía; proferir autos de entrega motivados; revisar y preparar informes sobre investigaciones; y desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato.

Ahora bien, en cuanto a las funciones como inspector operativo, se destacan: participar activamente en operativos de control realizados en establecimientos de comercio; realizar las aprehensiones, inventarios y reconocimientos y avalúos de mercancías e inmovilizaciones; realizar los inventarios de las referidas aprehensiones; verificar la legalidad de los documentos aportados; instaurar denuncia de los ilícitos evidenciados; aprehender mercancías puestas a disposición de la DIAN; realizar visitas a los depósitos con el fin de inspeccionar mercancías; analizar y verificar los posibles fraudes en declaraciones de importación; recibir del jefe inmediato las quejas y reclamos para validar dicha información; y desempeñar las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato.

• Por medio de la Resolución 5407 de 21 de mayo de 2009, el director de gestión de recursos y administración económica de la DIAN, desató el recurso de apelación interpuesto por la actora y confirmó en su totalidad el Oficio 1770 de 10 de febrero de 2009, y expresó que en virtud del artículo 6º del Decreto 765 de 2005, los empleos de la planta de personal de esa entidad son de carrera, y aunque existen algunos de libre nombramiento y remoción que conforman la mencionada planta, no pueden asimilarse a los que desempeñan los supernumerarios, cuya vinculación se realiza conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 (fls. 262 a 266).

• Dentro del plenario obran los reportes de liquidación de prestaciones sociales, en los que la entidad demandada hizo mención de los salarios devengados por el demandante durante los siguientes periodos:

AñoPeríodoValor salarioFolios
20042 de febrero de 2004 a 31 de diciembre de 2004.$ 1.338.313120
200511 de enero a 31 de diciembre de 2006.$ 1.411.921121
20061º de enero de 2006 a 31 de diciembre de 2006.$ 1.482.518122
200710 de enero a 31 de diciembre de 2007.$ 1.549.232123

• De conformidad con el acta de posesión 98 de 8 de enero de 2008, para ese año el demandante devengó la suma de $ 1.549.232, para ese año (fl. 27).

Análisis de la Sala

i) Naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El Decreto 1071 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 1º establece que la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, estará organizada como una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por su parte la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, determinó la estructura y organización de la administración pública, indicando lo siguiente:

“ART. 38.—Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

(…).

2. Del sector descentralizado por servicios:

(…).

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; (...)” (resaltado fuera de texto).

Quiere decir, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, es una entidad descentralizada por servicios, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y patrimonio propio(2).

ii) Del personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa y se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; “pudiendo ésta última precisar, qué empleos no son de carrera, entre los que se encuentran los nombramientos temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, pudiéndose ubicar dentro de ellos a los supernumerarios”(3).

A su turno el Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”, en el artículo 17 dispone lo siguiente:

“(…) Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (…)” (resaltado fuera de texto).

iii) De los supernumerarios.

El Decreto 1042 de 7 de junio de 1978, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, con relación a los supernumerarios en el artículo 83, dispuso lo siguiente:

“Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores (4).

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo(5).

La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

La Corte Constitucional en relación a los supernumerarios, en la Sentencia C-401 de 1998 señaló:

“(…) La vinculación de servidores supernumerarios llamados a prestar servicios temporales en la administración pública, no desconoce los derechos de quienes se hallan inscritos en la carrera administrativa. En efecto, en cuanto la vinculación de personal supernumerario se lleva a cabo sólo cuando se presentan vacancias temporales por licencia o vacaciones y cuando existe necesidad de desarrollar actividades de carácter meramente transitorio, resulta evidente que no conlleva el desplazamiento ni la desvinculación del cargo de otros funcionarios de carrera. Las labores que se adelantan por dichos funcionarios supernumerarios son, justamente, aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte del rol ordinario de actividades, por tratarse también de actividades temporales. Resulta claro que la vinculación de empleados supernumerarios para llevar a cabo actividades meramente temporales, constituye un modo excepcional de vinculación laboral con la administración pública. (…).

La Corte encuentra entonces, que las facultades que el inciso tercero otorga al gobierno para autorizar la vinculación de personal transitorio por cualquier período de tiempo, y sin ninguna restricción, contradicen la normatividad constitucional, que exige una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales. (…)”.

De lo anterior se infiere lo siguiente:

I. Es posible que el Gobierno Nacional, por decreto extraordinario, autorice contratar supernumerarios para cubrir las vacaciones y licencias de los empleados públicos, y para el cumplimiento de labores de carácter transitorio.

II. El término de vigencia de la vinculación no puede exceder de tres (3) meses, a menos que se trate de labores transitorias.

III. La remuneración corresponde a la actividad que se desarrolla teniendo en cuenta la escala establecida en la autorización gubernamental.

IV. Las prestaciones sociales, son las establecidas para los empleados públicos, cuando el término excediera de tres (3) meses.

iv) Del nombramiento de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Con relación a la vinculación de supernumerarios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, se han expedido multiplicidad de normas; y en la actualidad se encuentran vigentes, las siguientes:

La Ley 223 de 1995, “Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones”, previó la posibilidad de vincular supernumerarios, en el plan de choque contra la evasión fiscal, de la siguiente manera:

“(…).

ART. 154.—Financiación del plan. El gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación plan anual antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. (…)”(6).

Posteriormente el artículo 22, del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999, prevé con relación a la vinculación de personal supernumerario, lo siguiente:

“(…).

El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

También se podrán vincular a la Entidad como personal supernumerario por un término no superior a seis (6) meses, estudiantes que, en virtud de convenios celebrados con instituciones de educación superior, debidamente reconocidos por el Icfes, o con el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, deban ser vinculados para que realicen prácticas o pasantías que complementen su formación académica o adiestramiento, según sea el caso, o que hayan culminado estudios profesionales de abogado o contador y que requieran el desarrollo de actividades relacionadas con el ejercicio de su profesión, como requisitos para obtener al título correspondiente.

La prestación del servicio por parte del personal supernumerario a que se refiere el inciso anterior, podrá realizarse a título gratuito y su jornada de trabajo podrá ser inferior a la ordinaria. Cuando la vinculación implique remuneración, podrá pactarse el pago de la asignación básica mensual que corresponda al menor grado del nivel auxiliar de la escala salarial de la entidad.

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”(7).

La Corte Constitucional en Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, declaró condicionalmente exequible la norma en comento, teniendo en cuenta la siguiente argumentación:

“(…) Se observa por la Corte que la existencia de una carrera administrativa especial en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, per se no es contraria a la Carta Política, dado que el artículo 125 de la misma no ordena al legislador el establecimiento de una carrera administrativa única, sino simplemente dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado se sometan a ese régimen, que se nombren por concurso público que el ingreso a los cargos y ascenso en los mismos se realicen previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, reglas estas que no resultan quebrantadas por las disposiciones acusadas, sino, al contrario, desarrolladas por el legislador extraordinario para hacerlas efectivas en las circunstancias particulares y concretas propias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual se declararán conformes a la Constitución. (…)

3.14.2. Se observa por la Corte que la limitación impuesta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que “sólo” puedan ser nombrados como director regional, administrador especial, administrador local y administrador delegado miembros del “personal activo” de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares comisionados para el efecto, es violatorio de la Constitución, pues, si bien es verdad que ocasionalmente ellos pueden ser designados para el desempeño de funciones públicas, no puede el legislador excluir a los ciudadanos no militares ni miembros de la Policía del derecho de acceder a tales cargos públicos en una entidad oficial determinada, como ocurre en este caso respecto de los mencionados en el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1072 de 1999, pues de esa manera se quebranta el artículo 40, numeral 7º de la Carta que garantiza como uno de los derechos políticos el de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, “salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad” excepción esta que habrá de reglamentarse por la ley. (…)”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 23 de octubre de 2008, expediente 1393-07, M.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren, al respecto dijo lo siguiente:

“(…) Según este precepto, como se anticipó en el acápite anterior, la vinculación del personal Supernumerario se puede efectuar para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Dicho personal puede percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador.

Pues bien, del conjunto normativo relacionado, que regula el personal supernumerario, se colige, que dicha figura es de carácter excepcional y a ella puede acudir la administración pública a fin de vincular personal en forma temporal, con el objeto de cumplir labores de naturaleza transitoria; bien sea, para suplir la vacancia, en caso de licencia o vacaciones de los funcionarios titulares o bien para desarrollar labores que se requieran para cubrir las necesidades del servicio, evidentemente que no sean de carácter permanente, pero sí en calidad de apoyo. Sus labores son justamente aquellas que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente o aquellas que nadie cumple dentro de la organización por no formar parte de las actividades ordinarias y por ser temporales.

De manera pues, que esta forma de vinculación, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio, como se indicó, en caso de vacancia temporal o cuando la misma realización de las actividades transitorias perjudique el ritmo y rol del trabajo ordinario ejecutado por los empleados públicos.

Específicamente, en lo que a la UAE DIAN hace referencia, se advierte la posibilidad que tiene la entidad para vincular personal supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio; dentro del plan de choque contra la evasión fiscal, a fin de prestar apoyo en la lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades transitorias; y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos que se realicen bajo la modalidad del concurso-curso (…)”(8).

De conformidad con la normatividad y la jurisprudencia que se ha venido analizando se infiere lo siguiente:

I. Los empleos de la plantas de personal de la DIAN, tendrán carácter de empleos del sistema específico de carrera.

II. No obstante, pueden existir empleos de libre nombramiento y remoción.

III. Podrá efectuarse la vinculación de Supernumerarios para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando.

IV. El ejercicio de las actividades debe ser transitoria y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

V. Los supernumerarios, pueden percibir prestaciones sociales por el tiempo de vinculación.

VI. Los supernumerarios pueden ser desvinculados en cualquier momento.

v) De la nivelación salarial.

El demandante solicita que su salario se nivele de conformidad con la escala establecida por el Decreto 618 de 2006, por considerar que a partir de su expedición se dio una desigualdad respecto de sus homólogos de planta.

El Decreto 618 de 26 de febrero de 2006 “Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”.

Según da cuenta el precitado decreto a partir de 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, existía una doble escala salarial: la de los funcionarios vinculados antes de la expedición de la norma en comento, para quienes se les aplicaba el Decreto 378 de 2006 y que no se acogieron a la nueva escala; y la establecida en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vinculen a partir de su expedición y para quienes laboraban en la entidad y se acogieron al mismo.

Como está probado que durante los años 2004 a 2009 el demandante se desempeñó como profesional, nivel 30, grado 19, y que según da cuenta el Decreto 4049 de 22 de octubre de 2008 la denominación cambió a la de gestor I, código 301, grado 1, la Sala hará la comparación con relación a la remuneración por los respectivos años, así:

Asignación básicaDemandante
AñoEscala salarial anteriorNueva escala salarialAsignación salarial
2004Decreto 41561’338.313--1’338,313
2005Decreto 9211’411.921--1’411.921
2006Decreto 3781’482.518Decreto 6181’705.9321’482.518
2007Decreto 6061’549.232Decreto 6071’782.6991’549.232
2008Decreto 6491’637.384Decreto 40502’048.4642’048.464
2009  Decreto 7142.205.5822’205.582

En este orden de ideas, le asiste razón a la demandante, toda vez que según dan cuenta los reportes de liquidación de prestaciones de los años 2004 a 2007(9), devengó una suma inferior a la prevista en los decretos que regularon los salarios para los respectivos años, por lo que le asiste el derecho a la nivelación generada en los años 2006 y 2007, sin embargo, como a partir de 2008 la DIAN comenzó a dar aplicación a la nueva escala salarial, no hay lugar a realizar la nivelación reclamada para el año 2008 en adelante.

En estas condiciones, se modificará la sentencia impugnada, pues se reconocerá al demandante la nivelación de los salarios y prestaciones correspondiente a los años 2006 y 2007, de conformidad con la escala salarial prevista en los decretos 618 de 2006 y 607 de 2007; y se revocará parcialmente la condena impuesta en primera instancia, pues, como ya se dijo, no hay lugar a reconocer las sumas generadas del año 2008 en adelante.

vi) De los incentivos.

El actor solicita el reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional. El a quo, accedió a éstos, por considerar que el demandante desempeñaba un cargo de la planta de personal de la UAE-DIAN, pero frente al incentivo por fiscalización y cobranzas, señaló que su reconocimiento se debe condicionar a que el demandante acredite que realizó actividades relacionadas con esos asuntos.

El Decreto 1268 de 1999, “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en los artículos 5º, 6º y 7º, prevé el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, de la siguiente manera:

“(…).

ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 46 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causara por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” (subraya y resaltado nuestro).

De la normativa transcrita se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad.

En el sub lite, está probado que el demandante ha prestado sus servicios a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como supernumerario, de la siguiente manera:

CargoDesdeHastaDependenciaActa de posesión
Profesional de ingresos públicos I 30-1902-02-200431-07-2004Despacho de Dirección de Aduanas.0464 (fl. 23)
Profesional de ingresos públicos I 30-1911-01-200530-06-2005Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0441 (fl. 24)
Profesional de ingresos públicos I 30-1901-12-200531-07-2006Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0302 (fl. 25)
Profesional de ingresos públicos I 30-1910-01-200730-06-2007Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0097 (fl. 26)
Profesional de ingresos públicos I 30-1908-01-200829-02-2008Grupo interno de trabajo de control de infracciones aduaneras de la división de fiscalización tributaria y aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.0098 (fl. 27)
Gestor I 301-0114-11-200831-12-2008División de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.232 (fl. 28)
Gestor I 301-0108-01-200930-06-2009División de gestión de fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.102 (fl. 29)

De lo que se deduce que el demandante durante su ejercicio en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha tenido vinculación como supernumerario y no como funcionario de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos.

Con relación al cumplimiento de funciones, al proceso se allegaron las actividades que se le atribuyeron al actor en el desempeño del cargo de supernumerario, las cuales están descritas en la certificación de 15 de mayo de 2009(10), suscrito el subdirector de gestión de personal de la dirección de recursos y administración económica de la DIAN, que no acreditaron que estuviera vinculado como servidor de la contribución. Tampoco se aportó el manual de funciones y requisitos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, durante el periodo en que se mantuvo la relación laboral, lo que quiere decir, que el demandante no cumplió con el deber de probar los hechos de la demanda, como lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

En esas, condiciones le asiste razón a la DIAN y a la agente del Ministerio Público cuando afirma que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.

En consecuencia se revocará parcialmente la sentencia impugnada que accedió al reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales, y de los incentivos generados entre el 12 de diciembre de 2005 y hasta tanto el actor permanezca como supernumerario; y en su lugar, se negarán los referidos incentivos, y se procederá a reconocer la nivelación salarial y de prestaciones sociales para los años 2006 y 2007.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE parcialmente la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por John Freddy Quintero Vargas contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En su lugar,

NIÉGASE el reconocimiento de los incentivos por desempeño fiscalización y cobranzas, por desempeño grupal y por desempeño nacional reclamados por el demandante, en atención a las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

CONFÍRMASE en lo demás el proveído impugnado, aclarando que la nivelación de los salarios y prestaciones sociales ordenada sólo procede para los años 2006 y 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) En relación con la organización interna de la Unidad Administrativa Especial —Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN—, se puede consultar lo establecido en el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(4) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998.

(5) Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401-1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993.

(6) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-540 de 16 de octubre de 1996, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(7) Artículo declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-725 de 21 de junio de 2000, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(8) Decisión que se ha reiterado mediante las siguientes sentencias: de 31 de mayo de 2012, expediente 2609-12, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; 24 de octubre de 2012, expediente 0600-12; y 22 de noviembre de 2012, expediente 0432-12, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(9) Folio 120 a 123.

(10) Folio 21 a 22.