Sentencia 2009-00738 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 08001-23-31-000-2009-00738-01(0725-13)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Alfonso Sandoval Anchila y Napoleón Sossa Garrido

Demandado: Distrito de Barranquilla

Acción de nulidad

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que se ocupará esta Sala, consiste en establecer la legalidad del acto ficto y/o operación administrativa mediante la cual el alcalde de Barranquilla dispuso suprimir los 15 días de prima adicionales de los pensionados de la EPM previstos en el artículo vigésimo de la Convención de la EPM 1990-1991.

Para tal fin se abordarán los siguientes aspectos: 1. Normatividad aplicable. 2. Previsiones y vigencia de la Convención Colectiva 1990-1991 suscrita entre EPM Barranquilla y su sindicato de trabajadores. 3. Sobre el acto demandado y 4. Si el acto demandado infringió las normas que la demanda denuncia como trasgredidas.

1. Normatividad aplicable.

Constitución Política

“ART. 39.—Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo proceden por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública”.

Código Sustantivo del Trabajo

“ART. 416.—Limitación de las funciones. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás (aún cuando no puedan declarar o hacer huelga)”(2).

“ART. 467.—Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia” (resalta la Sala).

“ART. 468.—Contenido. Además de las estipulaciones que las partes acuerden en relación con las condiciones generales de trabajo, en la convención colectiva se indicarán la empresa o establecimiento, industria y oficios que comprenda, el lugar o lugares donde ha de regir la fecha en que entrará en vigor, el plazo de duración y las causas y modalidades de su prórroga, su desahucio o denuncia y la responsabilidad que su incumplimiento entrañe”.

“ART. 470.—Campo de aplicación. Modificado por el artículo 37, Decreto 2351 de 1965: Las convenciones colectivas entre patronos y sindicatos cuyo número de afiliados no exceda de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, solamente son aplicables a los miembros del sindicato que las haya celebrado, y a quienes adhieran a ellas o ingresen posteriormente al sindicato”.

“ART. 476.—Acciones de los trabajadores. Los trabajadores obligados por una convención colectiva tienen acción para exigir su cumplimiento o el pago de daños y perjuicios, siempre que el incumplimiento les ocasione un perjuicio individual. Los trabajadores pueden delegar el ejercicio de esta acción en su sindicato”.

“ART. 477.—Plazo presuntivo. Cuando la duración de la convención colectiva no haya sido expresamente estipulada o no resulte de la naturaleza de la obra o trabajo, se presume celebrada por términos sucesivos de seis (6) en seis (6) meses”.

“ART. 478.—Prórroga automática. A menos que se hayan pactado normas diferentes en la convención colectiva, si dentro de los sesenta (60) días inmediatamente anteriores a la expiración de su término, las partes o una de ellas no hubieren hecho manifestación escrita de su expresa voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis en seis meses, que se contarán desde la fecha señalada para su terminación”.

“ART. 479.—Denuncia. Modificado por el artículo 14, Decreto 616 de 1954:

1. Para que sea válida la manifestación escrita de dar por terminada una convención colectiva de trabajo, si se hace por una de las partes, o por ambas separadamente, debe presentarse por triplicado ante el inspector del trabajo del lugar, y en su defecto, ante el alcalde, funcionarios que le pondrán la nota respectiva de presentación, señalando el lugar, la fecha y la hora de la misma. El original de la denuncia será entregado al destinatario por dicho funcionario, y las copias serán destinadas para el Departamento Nacional de Trabajo y para el denunciante de la convención.

2. Formulada así la denuncia de la convención colectiva, esta continuará vigente hasta tanto se firme una nueva convención”.

Ley 100 de 1993.

“ART. 142.—Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988(3), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

PAR.—Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”(4).

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley” (resalta la Sala).

Jurisprudencia

En relación con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y las situaciones jurídicas consolidadas antes de ella.

“— A su turno, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de su origen ilegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146, así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995, tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido. Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional.

Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo el contenido de la ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta corporación ha entendido que la fecha última que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1995…

(…)

— Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”(5).

2. Previsiones y vigencia de la Convención Colectiva 1990-1991 suscrita entre EPM Barranquilla y su sindicato de trabajadores.

De conformidad con la copia de la convención colectiva de trabajo 1990-1991, visible de folios 11 al 24, la vigencia de dicha convención colectiva comprendía entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1991.

La referida convención colectiva, en su artículo vigésimo, estableció lo siguiente:

“Artículo vigésimo: Prima para jubilados. Las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla pagarán a sus jubilados en el mes de junio una prima equivalente a diez (10) días de salarios a cada uno de ellos, en el primer año de vigencia de la convención y cinco (5) días más, para completar Quince (15) días de salario, en el segundo año de vigencia de la Convención”.

3. Sobre el acto demandado.

Los demandantes solicitan declarar la nulidad del acto ficto y/o operación administrativa mediante la cual el alcalde de Barranquilla se dispuso a suprimir los 15 días de prima adicionales de los pensionados de la EPM previstos en el artículo vigésimo de la Convención de la EPM 1990-1991.

Mediante Boletín Nº 195 proveniente de la secretaría de comunicaciones de la alcaldía especial, industrial y portuaria de Barranquilla(6), se informó lo siguiente:

“Barranquilla, julio 1º de 2008. El Distrito de Barranquilla no seguirá reconociendo a los pensionados de las liquidadas empresas públicas municipales las prerrogativas que venía cancelando en los últimos 16 años sin tener soporte legal para hacerlo.

Entre las prerrogativas que dejarán de recibir los 1.781 pensionados de las antiguas EPM figuran: el pago del 4% en salud, en vez del 12.5%, la exoneración para el pago del servicio de agua y el pago de 15 días de mesada adicional a los 30 que ordena la Ley 100 den 1993. Solamente en estos tres conceptos el Distrito de Barranquilla se ahorra más de $4.600 millones al año.

Esta decisión forma parte de la política anunciada por el mandatario distrital en su discurso de posesión el 1º de enero del presente año, cuando anunció que “todas nuestras actuaciones están pensando en el ahorro del bolsillo de los barranquilleros”.

Para adoptar esta determinación, la oficina asesora jurídica del distrito se fundamentó en varias consideraciones:

1. Las convenciones colectivas regulan las relaciones laborales vigentes, aunque de manera excepcional estos acuerdos se pueden extender a pensionados cuando así se establezca expresamente. Así los contempla el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 9 de noviembre de 1993, en el cual se manifiesta: (se cita). Por lo tanto, si en la convención colectiva no se expresa nada respecto de los pensionados, dicho beneficio no le aplica.

2. En ninguna de las convenciones colectivas firmadas por las EPM y sus trabajadores se establece que las prerrogativas consagradas se aplican a los pensionados como titulares de las mismas, porque las cláusulas están diseñadas para los trabajadores activos. Las reclamaciones de los pensionados sobre ese reconocimiento de las prerrogativas consagradas en la convención colectiva son improcedentes.

3. Los pensionados en su mayoría, si no en su totalidad, estuvieron vinculados a la administración en calidad de empleados públicos, categoría legal que les impedía por prohibición expresa de la ley llevar a cabo negociaciones colectivas de ese tipo.

Esta prohibición se sustenta en que los salarios y prerrogativas de los empleados públicos deben ser definidos exclusivamente por el legislador de acuerdo al artículo 150, literal e) de la Constitución Política, no siéndole dado a las administraciones entrar a crear, modificar o suprimir derechos diferentes.

El artículo 55 de la Constitución garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. Entre las excepciones contempladas por el legislador se encuentra la prohibición expresa contenida en el artículo 416 del CST y SS que dispone: (se cita). Esta norma fue revisada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1234 de 2005, declarándola exequible por ser acorde a nuestro orden jurídico.

Si los empleados públicos no pueden beneficiarse de acuerdos convencionales cuando tienen vínculo vigente, mucho menos pueden ser acreedores de esas prerrogativas extralegales cuando posteriormente se pensionan”.

Los demandantes elevaron peticiones los días 2(7) y 14 de julio de 2009(8) reclamando copia de la gaceta mediante la cual se publicó el acto administrativo, decreto o resolución mediante el cual se hubiera adoptado la decisión anterior.

La administración no entregó a los demandantes la copia de las documentales requeridas y, en su lugar, en el escrito mediante el cual se allegaron los antecedentes que dieron origen a la decisión de la administración, se señala que se trató de una decisión que se ejecutó sin acto administrativo previo y que se fundamentó en que, a juicio de la administración, se trataba de un reconocimiento convencional que no tenía soporte legal ni constitucional.

4. Del desconocimiento de las situaciones individuales y concretas.

El objeto del recurso de apelación se contrae a controvertir la decisión favorable emitida por el a quo, en el entendido de que el reconocimiento que se venía haciendo a los pensionados de las EPM de Barranquilla no tiene soporte legal y por tal razón no puede continuar manteniéndose en el tiempo, máxime cuando la convención colectiva en que se fundamentaba su reconocimiento ya no se encuentra vigente, razón por la cual no se desvirtuó la legalidad de la decisión de la administración de suspender su pago.

La Sala estima que la suspensión inconsulta de la prima convencional a sus beneficiarios, sin mediar un acto administrativo motivado en que se expresaran las razones por las cuales sería suspendido su pago, vulnera las previsiones del artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, es evidente que con la actuación de hecho de la administración se desconoce una situación jurídica particular y concreta consolidada a favor de los beneficiarios de la prima convencional.

Así las cosas, con el fin de suspender el reconocimiento de la prima convencional aludida, la entidad demandada debió agotar la actuación administrativa, tendiente a obtener el consentimiento expreso y escrito de los titulares de ese derecho, en la forma y términos previstos en el precitado artículo 73 y, de no obtenerlo, iniciar la acción judicial correspondiente, encaminada a lograr la nulidad del acto ficto mediante el cual continuó reconociendo la prima convencional a los pensionados.

Lo anterior teniendo en consideración que la prima a favor de los pensionados de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla había sido parte de las mesadas en forma ininterrumpida desde el año 1991, es decir, su reconocimiento se mantuvo en el tiempo por más de 15 años; por lo tanto, la administración debió respetar los derechos al debido proceso y defensa de sus beneficiarios a efecto de disponer la suspensión o eliminación de la misma, pero ello no ocurrió, por el contrario, la suspensión se produjo inconsultamente, sin actuación administrativa previa en que se hiciera la notificación a los afectados, que se solicitara su consentimiento y que se produjera acto administrativo que extinguiera el derecho, elementos de que adolece la decisión de la administración que se controvierte.

Lo anterior es determinante para considerar que se trató de una actuación irregular de la administración que desconoció no solo el derecho al debido proceso, sino uno de los principios fundamentales de los trabajadores como el derecho de defensa, y la máxima del derecho en virtud de la cual “las cosas de deshacen como se hacen”. Para la Sala es claro que un simple boletín de prensa no podía sacar de la vida jurídica una prestación social que había sido creada por un acuerdo convencional y que estuvo vigente y conformó la mesada pensional de sus beneficiarios por más de 15 años.

Así las cosas, como la administración no adelantó tal actuación administrativa encaminada a obtener el consentimiento expreso y escrito de los titulares del derecho particular y concreto, se entiende vulnerado el derecho al debido proceso de los beneficiarios de la prima, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación en casos en que, como el presente, su reconocimiento no se obtuvo por medios ilegales:

“… la administración se debió someter al procedimiento y exigencias previstas en los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, obteniendo el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho y adelantar una actuación administrativa en los términos de los artículos 38 y siguientes ídem para revocar directamente el acto o acudir a la jurisdicción contenciosa para que dirimiera el conflicto”(9).

“En otras palabras, debe entenderse que la administración no podrá hacer uso de la revocación directa sin el previo consentimiento del titular, en los tres eventos referidos, es decir, cuando el objeto de la revocatoria gira en torno al régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición o la aplicación de un régimen especial frente a uno general. De tal manera que ante la presencia de cualquiera de los citados presupuestos se deberá acudir al asentimiento del titular del derecho para revocar directamente o, en su defecto, acudir a la acción de lesividad ante esta jurisdicción para enervar la legalidad de dichos actos administrativos(10) (negrilla fuera de texto).

La Sala estima que si después de la prolongada duración del reconocimiento de la prima convencional, la alcaldía de Barranquilla consideró que no tenía soporte legal, como se señaló en el boletín o si se cuestionó la pérdida de vigencia de la misma, debió hacer uso de los medios legales ante la jurisdicción laboral ordinaria a fin de que fuera ella quien dispusiera el cese de la obligación en el pago de la prima, o que realizara la denuncia de la convención colectiva, de ser procedente.

No podía el municipio disponer la suspensión de una prestación sin agotar el procedimiento que el legislador dispuso para ese efecto, pues se debió someter al mismo o acudir ante los jueces a fin de cuestionar su legalidad, máxime cuando estamos en un Estado social de derecho en que la suspensión de los beneficios de los trabajadores tienen un cauce previamente determinado en la ley.

Las consideraciones anteriores permiten considerar que la parte demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se confirmará la sentencia recurrida que accedió a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de mayo 16 de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se accedió a las súplicas de las demandas acumuladas incoadas por Alfonso Sandoval Anchila y Napoleón José Sossa Garrido contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(2) El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1234 de 2005.

(3) El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994.

(4) El texto resaltado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-529 de 1996.

(5) Sentencia de febrero 23 de 2011, Radicación 68001-23-15-000-2005-03382-02(1406-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(6) Folios 127 y 128.

(7) Folio 40 del cuaderno acumulado.

(8) Folio 25.

(9) Sentencia de octubre 20 de 2014, Radicación 08001-23-31-000-2009-00681-01(1133-12), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(10) Sentencia de 30 de marzo de 2011, Radicación 25000-23-25-000-2004-06751-01(0956-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.