Sentencia 2009-00747 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Bogotá, D.C., 1 de junio de 2017.

Exp.: 68001233100020090074701 (1573-2015)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Nancy Amparo Sanabria Peñaloza

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Trámite: Régimen Decreto 01 de 1984.

Asunto: Diferencia salarial Supernumerarios de la DIAN.

Decisión: Se confirma sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Segunda instancia – apelación de sentencia.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

Problema jurídico.

En el presente asunto y partiendo de los motivos de inconformidad alegados por la parte demandante, corresponde a la Sala:

Determinar si conforme la relación laboral que ha sostenido la accionante en condición de Supernumerario con la entidad demandada, especialmente teniendo en cuenta el tiempo durante el cual se prolongó la misma y las funciones desempeñadas, debe equipararse integralmente a la de un empleado que ocupa un cargo de planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Superado lo anterior, deberá analizarse si la señora Nancy Amparo Sanabria Peñaloza es beneficiaria (i) de la nivelación salarial con fundamento en el Decreto 618 de 2006 y subsiguientes, pese a que por expresa disposición legal solo es aplicable a empleos permanentes y de tiempo completo; y, (ii) de los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, aunque, de conformidad con lo estatuido en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999, se conceden exclusivamente al personal que desempeña un cargo de la planta.

La Sala a fin de resolver el problema jurídico fijado en precedencia, abordará los siguientes aspectos: (i) régimen legal de los supernumerarios de la DIAN; (ii) los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional; y, (iii) caso en concreto.

i. Régimen legal de los supernumerarios de la DIAN(5). 

De acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1071 de 1999(6), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, de carácter técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y patrimonio propio; y, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que indica que su objeto debe cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal delineados por el Ministro del ramo. Igualmente, tiene sistemas especiales de administración de personal, nomenclatura y clasificación de planta, y carrera administrativa.

Ahora bien, la posibilidad con la que cuenta la Administración para vincular personal Supernumerario deviene directamente de la Constitución Política, cuando estableció en su artículo 125 que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y demás que determine la Ley; categoría última dentro de la cual pueden ubicarse los supernumerarios.

Esta modalidad de vinculación fue prevista ya por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978, que estableció el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleos, entre otros(7), de las Unidades Administrativas Especiales.

Al respecto, en su artículo 83 previó que:

“Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. 

La citada disposición fue objeto de análisis de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-401 de 1998, ocasión en la que consideró que no se ajustaba a la Carta de 1991 la posibilidad de que los supernumerarios vinculados por un término inferior a 3 meses no devengaran prestaciones sociales.

Aunado a lo anterior, precisó que no se analizaría el enunciado relacionado con el deber de prestar servicios de salud en caso de enfermedad o accidente de trabajo, al estimar que ese aparte quedó derogado como consecuencia de la entrada en vigencia del artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y con ello la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Bajo el referido marco normativo, aplicable en general para la Rama Ejecutiva del orden nacional, se concluye que se puede acudir a la figura del Supernumerario en dos eventos: uno, para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, y dos, para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio(8). En la referida disposición, además, se restringió el término para acudir a esta forma de vinculación a tres (3) meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando quiera que la actividad transitoria así lo exigiera.

Ahora bien, en lo que respecta a la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos Nacionales, el Decreto 1647 de 1991, “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones”; en su artículo 14, estipuló la posibilidad de vincular personal Supernumerario, de la siguiente manera:

“(...) Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término.

Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual (...)”.

Por su parte, el Decreto 1648 de 1991(9), en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, también se refirió a la figura del supernumerario, en su artículo 14, así:

“(...) Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas (...)”.

Ahora bien, mediante el Decreto 2117 de 1992 se fusionó en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y a la Unidad Administrativa Especial de Aduanas. En su artículo 112 dispuso que el régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios sería el establecido en el Decreto-Ley 1647 de 1991 y el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992. Asimismo, se precisó que la vinculación, permanencia y retiro de los supernumerarios se regiría por los mandatos del artículo 14 del Decreto 1648 de 1991.

Posteriormente, el Decreto 1693 de 1997, “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, advirtió en su artículo 29 que la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario se sujetaría a lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, en concordancia con la Ley 223 de 1995.

Esta última normativa, por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo 154 la posibilidad de vincular personal supernumerario en el plan de choque contra la evasión fiscal, en los siguientes términos:

“(...) El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación plan anual antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”.(Negrilla fuera de texto).

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, “Por el cual se establece el sistema específico de carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN”; en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal Supernumerario, estableció:

“(...) El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

...

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo...”.

De acuerdo con el precitado artículo, el personal Supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para adscribir personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso.

Dicho personal ostenta el derecho a percibir prestaciones sociales por el tiempo de labores y puede ser desvinculado en cualquier momento por el nominador. Este tipo de relación, además, permite hacer prácticos los principios de eficacia y celeridad administrativa, impidiendo la paralización del servicio.

ii. De los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional.

Los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 establecieron los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, desempeño grupal y desempeño Nacional en los siguientes términos:

«ART. 5º—Incentivo por desempeño grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.

ART. 6º—Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprenden, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación.

ART. 7º—Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal».

De la lectura de los referidos enunciados normativos se puede concluir que:

(i) Como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución;

(ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la administración;

(iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarias;

(iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la entidad;

(v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, (vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial.

Del caso concreto.

De la vinculación.

De la certificación laboral visible a folio 23 del expediente, calendada el 1 de abril de 2009 y la copia de la historia laboral allegada por la DIAN, se evidencia que la señora Nancy Amparo Sanabria Peñaloza se vinculó desde el 07 de septiembre de 1999, como supernumerario, a la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en los siguientes términos:

ActoPeriodoCargoPosesión
Resolución 0654 del 24 de agosto de 19991 de septiembre hasta 31 de diciembre de 1999Profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19.7 septiembre 1999
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. División jurídica.
Resolución 0578 de 1 febrero de 2000, Resolución 6966 de 31 de agosto de 2000 y Resolución 8806 de octubre 30 de 20001 de febrero de 2000 al 31 de diciembre de 2010Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 19 2 de febrero de 2000
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo unidad penal
Resolución 0291 de 16 de enero de 2001, Resolución 5218 de junio 11 de 2001 y Resolución 9521 de 31 de octubre de 2001.17 de enero al 31 de agosto Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 1918 de enero de 2001
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga. ii. Grupo interno de trabajo unidad penal
Resoluciones 56 de 8 de enero de 2002, 6094 del 28 de junio de 2002, 9806 del 1 de octubre de 2002 y la 11488 del 26 de noviembre de 200210 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 1910 de enero de 2002
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo unidad penal
Resoluciones 293 del 21 de enero de 2003, 5287 del 27 de junio de 2003 y 9692 del 24 de noviembre de 2003.21 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003.Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 1921 de enero de 2003
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo unidad penal
Resoluciones 144 del 15 de enero de 2004 y 7679 del 31 de agosto de 2004 16 de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2004Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 1916 de enero de 2004
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo unidad penal
Resoluciones 2 del 3 de enero de 2005, 5535 del 30 de junio de 2005 , 8917 del 28 de septiembre de 2005 y 11346 del 25 de noviembre de 200524 de enero de 2005 al 31 de julio de 2006.Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 1924 enero de 2005
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo de control posterior de la división de fiscalización tributaria y aduanera.
Resoluciones 8351 del 31 de julio de 20061 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 191 de diciembre de 2005
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo de control posterior de la división de fiscalización tributaria y aduanera.
Resoluciones 01 de 2 de enero de 2007 y 7508 del 26 de junio de 20073 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2007Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 193 de enero de 2007
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo de control posterior de la división de infracciones aduanera.
Resoluciones 01 del 02 de enero de 2008, 2058 del 29 de febrero de 2008, 3866 del 30 de abril de 2008, 5727 del 1 de julio 2008, 6988 del 1 de agosto de 2008, 10576 del 31 de octubre de 2008 y 207 del 13 de noviembre de 20082 de enero de 2008Profesional Ingresos Públicos I, nivel 30, grado 192 de enero de 2008
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. Grupo interno de trabajo de control posterior de la división de infracciones aduanera.
Resoluciones 01 del 2 de enero de 2009, 6849 del 1 de julio de 2009 y 12909 del 27 de noviembre de 2009 6 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009Gestor I código 301, grado 016 de enero de 2009
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. División de gestión de fiscalización.
Resolución 02 del 4 de enero de 2010, 6295 del 29 de junio de 2010, 7383 del 30 de julio de 2010, 8705 del 31 de agosto de 2010, 10098 del 30 de septiembre de 2010 y 10293 del 05 de octubre de 2010. 4 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010.Gestor II, código 302, grado 024 de enero de 2010
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. División de gestión de fiscalización.
Resolución 02 del 3 de enero de 2011 3 de enero de 2011Gestor II, código 302, grado 023 de enero de 2011
Según acta de posesión y ubicación: i. Dirección Seccional de Impuestos y Aduana de Bucaramanga.
ii. División de gestión de fiscalización.

Al examinar los actos de nombramiento y prórrogas a los mismos que fueron incorporados al proceso como pruebas documentales, se observa que la actora ejerció una diversidad de cargos y de funciones, toda vez que, estuvo asignada a diferentes divisiones o grupos de trabajo interno de la entidad demandada, de acuerdo a la necesidad que existiese de cubrir tales frentes de trabajo.

Es así como desempeñó el cargo de profesional en ingresos públicos I nivel 30 grado 19, ubicada en el grupo interno de trabajo Unidad Penal; posteriormente, prestó sus servicios en el grupo interno de trabajo de control posterior de la división de fiscalización tributaria y aduanera. Tiempo después, se desempeñó en el cargo de gestor I código 301, grado 01 desarrollando su actividad en la división de infracciones aduaneras y, finalmente, ocupó el cargo de gestor II, código 302, grado 02 en la División de Gestión de Fiscalización, todo ello, precisamente, atendiendo la motivación que en cada uno de los actos de nombramiento se exponía, en el sentido que, dicha vinculación la llevaba a cabo Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el propósito de atender necesidades del servicio, sustentado en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995 y relacionado con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

Así mismo, dentro del acervo probatorio que compone el expediente, reposan copias de actos administrativos a través de los cuales anualmente le fue concedido a la actora el auxilio de cesantía(10), autorización para el disfrute de vacaciones, permisos, licencias no remuneradas o se le concedió el descanso legal; y, finalmente, de aquellos por los que fue evaluada durante su vinculación, resaltando que en los formularios la calificación se titulaba como si fuera hecha a personal de libre nombramiento y remoción(11), actuaciones de la administración que reflejan sin duda la naturaleza laboral se la relación que sostuvo la demandante y el correlativo reconocimiento de las obligaciones prestacionales que derivaron de la misma en su calidad de supernumeraria.

Carga funcional asignada a la accionante.

De conformidad con lo sostenido en la certificación suscrita por la subdirectora de gestión de personal de la DIAN, calendada el 10 de marzo de 2012 y que reposa a los folios 1056 al 1057 del cuaderno 3 del expediente, se observa que en la misma se indicó que los supernumerarios no se nombran en un cargo de planta de la entidad, por lo que sus actividades y/o tareas son comunicadas a través del jefe inmediato.

En ese sentido, la citada prueba documental, refiriéndose al manual de funciones señaló lo siguiente: «(...) En relación con el manual de funciones me permito informar que la señora Nancy Amparo Sanabria Peñaloza laboró en la Entidad bajo la modalidad de Supernumeraria... y las personas vinculadas bajo esta modalidad no son nombradas en cargo alguno de la planta de personal asignada al (sic) Entidad, por lo que no se tiene rol de empleo ni desempeñan las funciones acorde al manual de funciones...(12)».

Así mismo, en la certificación que obra a folio 23 y 1056 del expediente, se manifestó que los jefes inmediatos de la accionante le comunicaban las actividades o tareas que debía realizar, las cuales quedaron condensadas en 10 oficios de comunicación que registran la manera como le eran asignadas dichas labores a la demandante y las actividades que debía desarrollar(13), los cuales se sintetizan en el siguiente cuadro:

PeriodoUbicaciónFunciones
Del 07 de septiembre de 1999 al 09 de mayo de 2004División jurídica de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga – Unidad penal• Formular las denuncias a que hubiere lugar por la comisión de hechos punibles en materia TAC y las demás que disponga la dirección general.
• Informar al ministerio público para que formulen las respectivas querellas a que hubiere lugar en materia de TAC.
• Recolectar, perfeccionar y asegurar las pruebas que han de servir de soporte a las denuncias y querellas respectivas.
• Constituirse en parte civil en los procesos penales por los delitos fiscales y otros hechos punibles en los que deba intervenir de conformidad con las competencias asignadas.
• Asesorar, coordinar, vigilar y controlar a las unidades penales de las administraciones de la Dian, en relación con el trámite y actuaciones que deban surtirse dentro de las investigaciones penales por delitos fiscales.
Del 10 de mayo de 2004 al 13 de noviembre de 2008División de fiscalización de la administración de impuestos y aduanas de Bucaramanga.• Analizar la información existente con el fin de determinar posibles infracciones aduaneras e instruir las investigaciones correspondiste.
• Practicar las pruebas necesarias, pertinentes y conducentes en la forma y términos establecidos en la normatividad e acuerdo a cada proceso.
• Proferir los actos administrativos de trámite o definitivos de conformidad con el expediente a su cargo para cumplir la meta.
• Tramitar las peticiones solicitadas por los interesados y entes de control con el fin de dar respuestas de manera oportuna.
• Proyectar resoluciones de entrega de mercancía por la constitución de garantía, previa verificación de los requisitos que debe cumplir la garantía para su aprobación.
• Proferir autos de entrega motivados por presentación de pruebas satisfactorias para dar cumplimiento al procedimiento aduanero.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que a la accionante le eran asignadas determinadas funciones o labores teniendo en cuenta el cargo y la unidad o división a la cual era asignada, atribución funcional que le era dada mediante los oficios a través de los cuales se le comunicó las tareas que debía realizar.

Visto lo anterior, se tiene que la demandante solicitó, de una parte, nivelación salarial y prestacional con su par de planta de personal con aplicación del Decreto 618 de 2006 y siguientes y, de la otra, el reconocimiento y pago de los incentivos de desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas, y por desempeño nacional, contemplados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

Por su parte, la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales resolvió negativamente la anterior petición por medio del Oficio Nº 1770 del 10 de febrero de 2009, que negó lo pretendido por la actora, decisión contra la cual, fue interpuesto recurso de reposición y apelación, siendo desatados los mismos por medio de las resoluciones No 3634 de abril 7 de 2009 y 5407 de esa misma anualidad, las cuales confirmaron la decisión desestimatoria inicial.

Lo primero que debe resaltar la Sala es que conforme el marco jurídico esbozado en líneas precedentes, quedó establecido que -por regla general- los cargos de la planta de personal de la DIAN tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario que se halla vinculado a través de una relación legal y reglamentaria.

Ahora bien, tal como lo indican las disposiciones aplicables, la figura del supernumerario en el ámbito de la DIAN opera en varios supuestos, uno de los cuales tiene relación con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, referente a la lucha contra la evasión y el contrabando, razones del servicio que de manera clara fueron explicitadas en cada uno de los actos de nombramiento proferidos por la entidad accionada desde la vigencia 1999 y hasta el año 2011, siendo ésta la última anualidad en que la demandante estuvo vinculada como supernumeraria o por lo menos, eso fue lo acreditado en el plenario.

Igualmente queda claro que el personal supernumerario de la entidad demandada, según se deriva del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, puede ser vinculado para: i) suplir o atender las necesidades del servicio, ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, iii) el ejercicio de actividades transitorias, o iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

La existencia de las condiciones necesarias y suficientes para el ejercicio de su profesión en el marco de una relación legal y reglamentaria, pero ajena a la de la carrera administrativa, determina que el mero transcurso del tiempo no permite la mutación de la naturaleza de la relación laboral de supernumerario al de carrera administrativa, dado que mientras persistieron las necesidades del servicio —apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando— y bajo la regulación legal hasta ese momento vigente, fue imperioso para la entidad contar con personal de apoyo para el ejercicio de las funciones ya referidas.

Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que al proceso se allegó prueba que indica las funciones que desempeñó la demandante en su condición de supernumeraria, en los cargos de profesional ingresos públicos I, nivel 30, grado 19, gestor I código 301, grado 01 y gestor II, código 302, grado 02, funciones que podrían ser similares a las que desarrollaron los funcionarios de planta. Y se enuncia a título de mera posibilidad, toda vez que, en el proceso no se acreditó las funciones de los servidores de la planta de personal de la demandada frente a los cuales, alega la actora desarrolló similares labores.

No obstante lo anterior, admitiendo en gracia de discusión que existió una correlatividad funcional entre lo ejecutado por la actora y las funciones asignadas a los funcionarios de planta, ello per se no puede llevar a conceder las súplicas de la demanda, por cuanto, los actos administrativos de vinculación de la demandante y las actividades asignadas a la misma siempre estuvieron soportadas o fundados en la necesidad de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para lo cual, estuvo asignada a diversas unidades o divisiones de trabajo cumpliendo roles distintos de acuerdo a la necesidad que la entidad presentaba, de tal manera que no resulta posible configurar una relación laboral diferente a la del servidor supernumerario.

Por lo expuesto, no es de recibo el criterio manifestado por la representante del ministerio público y el planteado por la demandante, respecto de la prosperidad de las súplicas de la demanda con aplicación de los principios constitucionales tales como la prevalencia de la realidad sobre las formas y a trabajo igual, salario igual, pues, si bien esta Subsección no ha dudado en dar aplicación a los mismos en asuntos en los que se encuentran cumplidos los supuestos para ello, en este caso debe darse prevalencia a aquella relación que formalmente se estableció con la Administración, cuya constitucionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constitucional como por esta corporación y en condiciones en las que se verifica que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha acudido a la aplicación de esta modalidad de vinculación cumpliendo con los parámetros normativos.

En similares términos a los expuestos anteriormente, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en providencia de 15 de agosto de 2013(14), se esgrimió lo siguiente:

“(...) En este orden de ideas, no resulta procedente dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de la UAE-DIAN, lo cierto es que su vínculo con la Administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, de manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resultaba suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del actor al servicio de la DIAN.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN, pues de ello da cuenta la certificación allegada a folio 141. De otra parte, no advierte la Sala que dichas actividades sean incompatibles con lo establecido en la normatividad que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público (...)”.

En idéntico sentido, en la Sentencia de esta corporación - Sección Segunda - Subsección A, de 12 de mayo de 2014(15), se precisó lo siguiente:

“(...) Para esta Sala no existe duda que el hecho de estar vinculado como supernumerario, no para ejercer actividades transitorias, sino por necesidades del servicio y para el apoyo de la lucha contra la evasión y el contrabando, implica que es ajustado a derecho que su vinculación pueda extenderse en tanto exista la necesidad y el motivo, sin que ello —en sí mismo— desdibuje la temporalidad que caracteriza esta modalidad de vinculación, de ahí que el simple paso del tiempo no tenga la virtud de mutar su forma de vinculación, como lo busca en su demanda el actor, ni mucho menos -amparado en el artículo 53 Superior como lo hace el a quo-, estimar que su condición debe ser la de un funcionario de planta(...)”.

Así, bajo el régimen propio de los supernumerarios, no se demostró que la DIAN haya lesionado los derechos salariales y prestacionales a los que tiene derecho la demandante, dado que su asignación salarial fue determinada por las estipulaciones expedidas por la autoridad competente y existe prueba de su reconocimiento, tales como incapacidades médicas, cesantías anuales, vacaciones entre otros.

Tampoco es dable acceder a la nivelación salarial con fundamento en el Decreto 618 de 2006 y siguientes, dado que: (i) en ese mismo cuerpo normativo se estableció que su campo de aplicación estaba restringido a los empleos de carácter permanente y tiempo completo, situación que no se configuró en el caso de la accionante; y, (ii) de otro lado, no se demostró en este proceso que materialmente la vinculación de la señora Nancy Amparo Sanabria Peñaloza se haya desnaturalizado, por lo que las distinciones previstas por las autoridades competentes, en este caso el Ejecutivo, no tienen la virtualidad de afectar el derecho a la igualdad, pues los supuestos en comparación no son equiparables.

Finalmente, ante la falta de prueba en relación con una presunta mutación del vínculo laboral, tampoco es procedente reconocer los incentivos reclamados, pues las normas son claras al preceptuar que solo se reconocen a una determinada categoría de empleados.

Por tal motivo, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por parte de la señora Nancy Sanabria Peñaloza.

Por lo expuesto se confirmará la Sentencia fechada 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por la señora Nancy Amparo Sanabria Peñaloza contra la Unidad Administrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFIRMASE la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

2. Por secretaria, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Sandra Lisset Ibarra Vélez—César Palomino Cortés—Carmelo Perdomo Cuéter».

5 Este marco normativo ha sido objeto de reiteración en múltiples ocasiones por esta corporación, evidenciándose que no hay diferencias sustanciales relevantes en su entendimiento. Al respecto ver, entre otras, las sentencias: (i) Sección Segunda – Subsección A, de 12 de mayo de 2014, radicado interno 1940-2013, actor: Wilfrido Martínez Terán, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) Sección Segunda – Subsección B, de 15 de agosto de 2013, radicado interno 1693-2012, actor: Jesús Alberto Herrera Prieto, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; (iii) Sección Segunda – Subsección A, de 17 de abril de 2013, radicado interno 2155-2012, actora: María Lida Bustos Basabe, C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón; y, (iv) Sección Segunda- Subsección B, de 7 de febrero de 2013, radicado interno 1692-2012, actor: Mauricio Alexander Parada Contreras, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

6 “Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería Jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones”.

7 Además de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos.

8 En este sentido el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto de 11 de septiembre de 1980, Rad. 1441, C.P. Dr. Osvaldo Abello Noguera, manifestó lo siguiente: “(...) 2º. Como se vio en el punto primero de estas conclusiones, los supernumerarios se vinculan para suplir dos clases de necesidades, como son llenar vacancias temporales de empleados públicos en licencia o vacaciones o desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. (...)”.

9 Decreto 1648 de 1991 “Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones”.

10 Actos administrativos de reconocimiento de cesantías anuales obrantes a folios 765, 899, 904, 923, 940, 953, 993, 994, 1005, 1025, 1039, entre otros.

11 Fl. 1013.

12 Ver folio 1056 del cdno. 3 del expediente.

13 Ver folios 1058 al 1063 del cdno. 3 del expediente.

14 Radicado interno 1693-2012, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

15 Radicado interno 1940-2013, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.