Sentencia 2009-00764 de julio 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001-23-31-000-2009-00764-01 (PI)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Carlos Humberto Cardona Hincapié

Demandado: Orlando Urbano Rivera

Referencia: Apelación sentencia

Bogotá, D. C., ocho de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra parte, atendiendo del artículo 1º, sección primera, numeral 5º, del Acuerdo 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los tribunales administrativos, es de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

Está acreditado en el proceso que el demandado Orlando Urbano Riveratomó posesión del cargo de concejal del municipio de Restrepo, Valle del Cauca, ante la presidenta de esa corporación edilicia, en su sesión celebrada el 30 de julio de 2009, en reemplazo de la señora María Fernanda Valencia, cuya curul quedó vacante por efecto de sentencia que decretó la pérdida de su investidura de concejal, según consta en Acta 038, correspondiente a la sesión del concejo del mencionado municipio en la fecha anotada, visible en fotocopia auténtica a folios 12 a 16 del expediente. Por consiguiente es sujeto pasivo de la presente acción.

2. Examen del recurso.

Con excepción del tema de la acreditación de la investidura de concejal predicada del demandado, los hechos en que se sustenta la demanda como violación del régimen de inhabilidades de los concejales se encuentran idóneamente acreditados y demostrados en el proceso y no son objeto de controversia por las partes, de donde se asumen como ciertos; como tampoco lo es la valoración jurídica que sobre ellos hizo el a quo.

Por lo anterior, la cuestión a dirimir en la presente instancia es la planteada en el recurso, esto es, si la circunstancia de que la autoridad electoral competente no le ha expedido al demandado su correspondiente credencial de concejal, lo sustrae de la presente acción, y si al no haberse presentado la prueba de esa credencial no se ha dado cumplimiento al requisito de la demanda señalado en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144 de 1994.

Al respecto se observa que tal cuestión ha sido planteada por la defensa del inculpado desde la contestación de la demanda, y que el a quo no se detuvo en considerarla.

Sin embargo, baste decir que la condición o calidad de concejal no nace de la credencial de concejal que expida la autoridad electoral respectiva, sino del acto administrativo que declara electa a la persona de que se trate o, en su lugar, del cumplimiento del acto que lo convoque o de llamamiento a tomar posesión del cargo en caso de vacancia en una de las curules que conforman la correspondiente corporación de elección popular, cuando tiene las condiciones para ser llamado, esto es, ser parte de la lista a la que pertenece quien hubiere hecho dejación del cargo, y seguir en turno frente a este.

En ese orden, la credencial no es más que un instrumento para acreditar la calidad o el estatus que se adquiere con el acto administrativo que declara la elección o que lo llama a ocupar la curul que quede vacante, de modo que es un documento que resulta del hecho de haber sido declarado elegido por la autoridad electoral del caso, y nada obsta para que quien hubiere sido posesionado por llamamiento a ocupar la curul, solicite su expedición a dicha autoridad.

Pero como tal es apenas uno de los posibles instrumentos válidos para acreditar ese estatus o la tenencia de la investidura de que se trate, en este caso, de concejal, de modo que no es la única, ni es absustantian actus, como lo pretende la apoderada del encausado, sino meramente ad probationem.

En ese orden, otros documentos públicos pueden servir para ese mismo fin, como en efecto lo son las actas de escrutinio donde se indica la votación obtenida por cada candidato y quiénes de ellos resultaron elegidos; la certificación de la autoridad electoral donde haga constar que determinada persona fue elegida para el cargo de elección popular de que se trate; la certificación del secretario de la respectiva corporación, en este caso, del concejo municipal, sobre la ocupación o desempeño de cargo de concejal por alguna persona, así como copia auténtica del acta de toma de posesión de dicha dignidad.

Así las cosas, la acreditación que se exige en el artículo 4º, literal b), de la Ley 144 de 1994, en cuanto señala que cuando la solicitud sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos “Nombre del congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional”, no puede tomarse de manera literal o restrictiva, en el sentido de que esa acreditación solo pueda darse mediante la credencial o por la organización electoral, sino como un requisito susceptible de cumplir con cualquier prueba idónea, como las atrás anotadas.

Por consiguiente, el recurso carece de fundamento, puesto que la ausencia de la credencial es jurídicamente irrelevante ante la existencia de otro medio de prueba igualmente idónea para la acreditación de la investidura de concejal adquirida por el demandado, señor Orlando Urbano Rivera dentro del periodo 2008-2011, en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca, como lo es la copia auténtica del acta de toma de posesión de dicho cargo atrás reseñada, en cumplimiento de llamamiento que le hizo la mesa directiva del respectivo concejo.

De modo que está cumplido desde la presentación de la demanda, el requisito señalado en el mencionado literal b) del artículo 4º de la Ley 144 de 1994 y que la memorialista dice infundadamente que no se cumplió.

Igualmente, está demostrado en el proceso que el demandado sí es susceptible de la presente acción por haber adquirido la condición de concejal al haber sido llamado a posesionarse y haberlo hecho, como consecuencia de haberse inscrito para la elección de la mencionada corporación, celebrada el 28 de octubre de 2007, para el periodo atrás anotado, y haber obtenido la segunda votación de su lista, sin haber logrado la necesaria para ser elegido, pero sí para quedar en turno frente a quien fue elegido, según consta en el formulario E-26 CO, contentivo del acta de escrutinio de los votos en dicha elección, que obra en fotocopia auténtica a folio 10 del expediente.

En consecuencia, y dado que la memorialista no impugna la conclusión del a quo sobre la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura que le fue endilgada a su poderdante, si no que se limitó a la cuestión atrás examinada, es claro que su recurso no tiene vocación de prosperar y que se ha de confirmar el fallo apelado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 26 de octubre de 2009, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decreta la pérdida de la investidura de concejal que adquirió el ciudadano Orlando Urbano Rivera dentro del periodo 2008-2011, en el municipio de Restrepo, Valle del Cauca.

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 8 de julio de 2010».