Sentencia 2009-00775 de junio 17 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250001 2315 000 2009 00775 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Luis Alfredo Bernal Esguerra

Bogotá, D.C., diecisiete de junio del dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, en donde se establece que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción.

Se encuentra acreditado que el demandado ostenta la condición de concejal de Gachancipá, Cundinamarca, dentro del período 2008-2011, según copia de las actas de escrutinio respectivas, visibles a folios 14 a 16 del cuaderno principal, y acta de posesión en el cargo el 01 de enero de 2008, cuya copia auténtica milita en los folios 21 y 22.

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura, que en su contra ha sido incoada, atendido el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal.

3.1. Se encuentra igualmente demostrado en el proceso que el ciudadano Focion Velasco fue condenado a la pena principal de dos (2) años de prisión como autor del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo, mediante sentencia de 9 de abril de 1996, del Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá D.C, de cuyo expediente se incorporó una  fotocopia como prueba del sub lite, así como una certificación del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Que el referido juzgado cuarto decretó la extinción de la condena impuesta al mencionado ciudadano, así como su rehabilitación de la pena accesoria, mediante proveído de 19 de marzo de 2002, cuya copia simple milita a folios 10 a 12 del expediente.

3. 2. Esta situación la encuadró el a quo, atendiendo lo planteado por la parte actora, en el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone:

“ART. 40.—De las inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ART. 43.—Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1º Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas..”

3. 3. La cuestión que el apelante trae a esta instancia se circunscribe al alcance que el a quo le dio a esa disposición frente al artículo 122 de la Constitución Política, modificado por los actos legislativos números 01 de 2004 y 01 de 2009, en cuanto al  punto específico de la aplicación en el tiempo de la causal relativa a las condenas penales descritas en la norma transcrita, habida consideración de que el acusado aduce ahora que la intemporalidad quedó limitada a los delitos señalados en el citado precepto constitucional y, consecuentemente, pide la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que el delito por el cual fue condenado no lesionó el patrimonio del Estado.

3.3.1. Sobre ese punto, conviene recordar que la posición del a quo descansa en que el artículo 122, inciso final, de la Constitución Política, modificado por los actos legislativos 01 de 2004 y 1 de 2009, al establecer una inhabilidad intemporal por condenas a causa de delitos que afecten el patrimonio del Estado dejó tácitamente a salvo las demás inhabilidades para los cargos de elección popular consagradas en la ley, y que no implica que los delitos no contemplados en ese artículo, como el de prevaricato por acción, genere una inhabilidad de carácter temporal.

3.3.2. Habiéndose traído ya la parte pertinente del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es menester hacer lo propio con el otro extremo de la cuestión planteada por el recurrente, esto es, el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, así:

“ART. 122.—No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

“INC. Final,. modificado por el artículo 12564 del Acto Legislativo 1 de 2004 y artículo 4º del Acto Legislativo 1 de 2009” Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

3.3.3. Confrontadas ambas disposiciones en lo que concierne a inhabilidad por condena de carácter penal, se observa que la segunda deja a salvo la primera puesto que se trata de dos inhabilidades diferentes, como quiera que la de rango superior está dirigida a todas las situaciones laborales o formas de vinculación con el Estado, en la medida en que cobija a todos los servidores públicos e incluso a los contratistas, mientras que la de orden legal es especial en cuanto está referida a una clase determinada de servidores públicos, como son los concejales.

Justamente, esta última fue deferida a la ley por el constituyente de 1991, en tanto dispuso en el artículo 312 de la Constitución Política, inciso segundo, que “La ley determinará las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos”.

Por otra parte, en la norma constitucional no se hace distinción en la calificación del delito en las categorías de dolosos y culposos, comunes y políticos, mientras que en la de orden legal sí se hace tal diferenciación para estructurar la inhabilidad.

En esas circunstancias, baste decir que simplemente se está ante dos inhabilidades de distinto origen, una de origen constitucional y la otra de origen legal, que incluso se da en desarrollo de un mandato constitucional específico, y con características propias.

Además, sus enunciados no resultan incompatibles ni opuestos, de suerte que no hay lugar a ningún efecto derogatorio, modificatorio ni subrogatorio de una sobre la otra en cuanto al alcance intemporal de la inhabilidad respectiva.

3.3.4. Visto tal contexto, se tiene que la intemporalidad de la inhabilidad legal se mantiene tal como la ha precisado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como de esta corporación, y que es menester reiterar en el presente caso.

En efecto, el demandado sustenta su defensa en el hecho de que la pena que le fue impuesta había sido declarada extinguida por el Juez de Ejecución de Penas que conoció de la misma, y que había sido redimido de la pena accesoria.

Sobre este tema el Consejo de Estado, en sentencia de septiembre 13 de 2001, Radicación 011001-03-24-000-2000-6389-01(6389), de esta Sección, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, reiterada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la corporación, de 10 de septiembre de 2002, Expediente IJ-0566, consejero ponente doctor Alberto Arango mantilla, precisó:

“(...) lo que debe tener en cuenta el juez administrativo al aplicar la causal de pérdida de la investidura indicada en la demanda es que la misma se encuentre debidamente acreditada al momento de aplicar la mencionada sanción disciplinaria, sin que al efecto importe ni la fecha en que se expidió la sentencia condenatoria, ni la fecha de los hechos objeto de sanción penal...”.

La Corte Constitucional, a su turno y en Sentencia C-952 de 2001 citada en el fallo de Sala Plena Contencioso Administrativa precitada, al examinar el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, cuyo texto es similar al del artículo 43 numeral 1º de la Ley 136 de 1994, precisó:

“... Estos criterios guían la premisa a partir de la cual se inicia el estudio del elemento de la intemporalidad de la causal de inelegibilidad acusada. En efecto, las calidades exigidas a los candidatos al cargo público de alcalde resultan importantes, no sólo por el efecto depurador que puedan generar en el proceso de selección para acceder al mismo, sino por el efecto moralizador que en virtud de las mismas se permite alcanzar la administración municipal y distrital, lo que facilita el cumplimiento de los cometidos y fines esenciales del Estado pretendidos con el ejercicio de ese cargo.

Aunque resulta claro que la calidad exigible a una persona aspirante a convertirse en jefe de la administración municipal y distrital debe ser razonable y proporcionada y no restringir injustificadamente sus derechos fundamentales, al mismo tiempo debe asegurar en el candidato “la probidad moral y ética requeridas para detentar con dignidad” la investidura de alcalde, toda vez que al carecer de esa calidad el candidato deja de ofrecer la garantía necesaria del cumplimiento a cabalidad de las respectivas funciones que le puedan ser asignadas.

El anterior fundamento denota la necesidad de efectuar un análisis cualitativo de las personas aspirantes a la elección de alcalde y que la misma Corte Constitucional avala, puesto que la exigencia del legislador a los aspirantes al cargo de alcalde de lo que se podría denominar “una hoja de vida sin tacha”, especialmente desde la perspectiva penal, no puede mirarse como una sanción irredimible(1), sino como lo que es, una garantía a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbará el desempeño del mismo, así como que el interés general se verá protegido  y podrá haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad, moralidad y probidad de quien ejercerá en propiedad el referido cargo ...”.

Con base en ello, la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla.”

Como complemento a lo anterior, sirve precisar que la inhabilidad y  la prescriptibilidad de la pena son dos entidades jurídicas distintas, como quiera que la inhabilidad persigue proteger el bien común o el interés general, al establecer situaciones jurídicas como potencialmente lesivas a ese interés general en caso de que la persona inmersa en cualquiera de ellas acceda a cargos públicos, sea de manera general o de manera específica, como ocurre en este caso respecto del cargo de concejal; mientras que la prescriptibilidad de la pena tiende a proteger al sancionado de la morosidad o desidia de las autoridades para  hacer efectiva la pena, es decir, a evitar que el Estado lo someta a una situación de indefinida espera para la ejecución de la pena.

3.3.5. Como quiera que está acreditado que el demandado se encontraba incurso en inhabilidad para ser elegido concejal en razón de la sentencia condenatoria por el delito ya reseñado, atendiendo el artículo 43, numeral 1º, de la Ley 136 de 1996, modificado en la forma ya transcrita por la Ley 617 de 2000, es claro que  se configura la causal de pérdida de investidura respectiva, prevista en el artículo 48, numeral 1º, de esta última ley. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que decreta la pérdida de su investidura de concejal del municipio de Gachancipá, Cundinamarca, por el periodo 2008-2011, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 18 de agosto de 2009 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto decreta la pérdida de la investidura de concejal del municipio de Gachancipá, Cundinamarca, ostentada por el ciudadano Focion Velasco en el período 2008 - 2011.

En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala Plena en su sesión de 17 de junio del 2010».

(1) Esta disposición reza: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”. Este mismo criterio fue establecido para el caso de los personeros municipales y ditritales en la Sentencia C-617 de 1997.