Sentencia 2009-00779/2025-2013 de julio 5 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Rad.: 68001-23-31-000-2009-00779-01 (2025-2013)

Actor: Claudia Patricia Santander Leal

Accionado: Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Asunto: Fallo ordinario - Código Contencioso Administrativo - Nivelación salarial

Bogotá D.C., cinco de julio de dos mil dieciocho

EXTRACTOS: “Consideraciones

El artículo 328 del Código General del Proceso señala que:

“El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones” (Negrilla fuera del texto).

Por lo anterior esta Sala analizará el presente asunto dentro del alcance del inciso segundo del artículo citado.

Problema Jurídico.

El problema jurídico consiste en establecer si la demandante, en su condición de supernumeraria vinculada a la DIAN, tiene derecho a que se declare la existencia de los incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, plasmados en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto1268 de 1999.

Cuestiones Previas.

Naturaleza jurídica de la DIAN.

El Decreto 1071 de 1999 en su artículo 1º establece lo siguiente:

“La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, estará organizada como una unidad administrativa especial del orden nacional de carácter eminentemente técnico y especializado, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, tendrá un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa, y un régimen disciplinario especial aplicable a sus servidores públicos, de conformidad con los decretos que se expidan sobre dichas materias. El régimen presupuestal y de contratación de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— es el previsto para los establecimientos públicos del orden nacional. El carácter de adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conlleva que el objeto de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el Ministro de Hacienda y Crédito Público y enmarcarse dentro del programa macroeconómico que se adopte por las autoridades competentes”.

El sistema específico de carrera y los regímenes de administración de personal de los empleados públicos de la DIAN, se encuentran definidos en el Decreto 1072 de 1999, que estableció en su artículo 17 que los empleos de la planta de personal de la entidad tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no comprende los empleos de personal supernumerario.

El decreto aludido fue derogado mediante el Decreto 765 de 17 de marzo de 2005, excepto el artículo 22 que establece que el personal supernumerario es el que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando se realicen bajo la modalidad de concurso curso.

Régimen jurídico de los supernumerarios.

La Constitución Política en su artículo 125 establece la posibilidad con la que cuenta la administración para vincular el personal supernumerario, señalando lo siguiente:

“Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. (Negrilla fuera del texto).

Se tiene, entonces, de acuerdo con lo resaltado en el artículo anterior, que entre los empleos que no son de carrera están los temporales con las restricciones que imponen las leyes de carrera administrativa, dentro de los cuales se hallan los supernumerarios.

El Decreto 1042 de 1978 estableció el sistema de nomenclatura y clasificación, y fijó las correspondientes escalas de remuneración de los empleados, entre otros, de las Unidades Administrativas Especiales, en su artículo 83 que dispuso:

“De los supernumerarios. Para suplir las vacantes temporales de los empleados públicos en caso de licencia o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.

En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.

Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar el personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”(7)

El Decreto 1647 de 1991 por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la DIAN, estableció en su artículo 14 la forma de vinculación de los supernumerarios, así:

“Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de los seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual”

De la norma citada se extrae que la vinculación del personal supernumerario de la DIAN tiene como fin el desarrollo de actividades transitorias que no excedan de 6 meses, excepto cuando la administración requiera de un término superior, caso en el cual tiene que contar con autorización especial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 “por el cual se establece el régimen de personal, la carrera aduanera, el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, se crea el fondo de gestión aduanera y se dictan otras disposiciones” permite la vinculación de supernumerarios así:

Supernumerarios. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”.

El Decreto 2117 de 1992 fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, y creó a la DIAN. Estipulado en su artículo 112 que:

“El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto - Ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6º de 1992 con las siguientes precisiones:

Al factor plural de que trata el artículo 56 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991.

La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.

Respecto del sistema de nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto”.

Posteriormente el Decreto 1693 de 1997 “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” en el que se fracciona funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante su artículo 29 dispuso que la vinculación, permanencia y retiro de los supernumerarios se condicionan al artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 acorde con el artículo 154 de la Ley 222 de 1995.

El artículo 14 del precitado Decreto 1648 de 1991 indicó en lo referente a los supernumerarios esto:

“Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio.

La vinculación de este personal no dará al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedarán investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas”

Así mismo, el artículo 154 la Ley 222 de 1995 estableció que:

“Financiación del plan. El Gobierno pondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación especifica denominada “Financiación Plan Anual Antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión.

Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capitulo.

Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley”.

Se aprecia que el Decreto 1072 de 1999, por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, estableció en el artículo 22:

Vinculación de personal supernumerario. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución.

(…)

No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidad del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

Para concluir, se puede decir sobre la figura de los supernumerarios que la administración puede acudir a ella para vincular personal de manera temporal en funciones específicas, con el fin de remplazar vacantes cuando se presenten licencias o vacaciones de los funcionarios titulares en la planta, para resolver necesidades del servicio de la administración que no pueden ser ejercidas por los funcionarios de la entidad por estar ausentes o que nadie desempeña, ya que no hacen parte del ejercicio regular de la organización como soporte a esa carencia.

Así mismo, esta Corporación mediante Sentencia de 9 de marzo de 2017(8) posterior al caso que se resuelve expresó que:

“… por regla general, los empleados de planta de personal de la DIAN, tienen el carácter de empleos del sistema específico de carrera, lo que no obsta para que existan empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal supernumerario y, éstos, conforme el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pueden ser vinculados: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personal a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso”.

Los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional.

El Decreto 1268 de 1999, en sus artículos 5º, 6º y 7º que respectivamente tratan sobre el incentivo por desempeño grupal, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, y el incentivo por desempeño nacional, estableció:

Artículo 5º:

“Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión haya logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarías que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifique”.

Artículo 6º:

“Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de su gestión de control y cobra hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

PAR.—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación”.

Artículo 7º:

“Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”.

Esta Corporación frente a la normatividad trascrita, mediante Sentencia de 3 de agosto de 2017(9), expresó:

“... se puede concluir lo siguiente: i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarías; iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la entidad; v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, iv)(sic) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial”.

Caso concreto.

Se aprecia mediante certificado expedido por el director de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fls. 23 a 25) que la señora Claudia Patricia Santander Leal fue nombrada para desempeñar empleo supernumerario para atender las necesidades del servicio y el plan de lucha contra la evasión y el contrabando de la siguiente manera:

“Desde el 29 de Septiembre hasta el 1 de octubre de 2000 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en el Despacho de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 2 de Octubre hasta el 31 de diciembre de 2000 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 18 de Enero hasta el 6 de mayo de 2001 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 7 de mayo hasta el 31 de diciembre de 2001 y del 9 de enero de 2002 al 17 de marzo de 2002, con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 18 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2002 y del 2 al 23 de enero de 2003 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 24 de enero hasta el 31 de diciembre de 2003 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 16 de enero hasta el 31 de diciembre de 2004, del 24 de enero al 30 de noviembre de 2005, del 1 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006 y del 2 de enero de 2007 al 8 de febrero de 2007 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 9 de febrero hasta el 7 de junio de 2007 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 8 de junio hasta el 31 de diciembre de 2007 y del 2 de enero al 8 de junio de 2008 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde 9 de junio hasta el 13 de noviembre de 2008 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Profesional en Ingresos Públicos I Nivel 30 Grado 19 cumpliendo actividades propias en la División de Fiscalización Tributaria y Aduanera de la Administración de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga.

Desde el 14 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2008 y desde enero hasta el 30 de noviembre de 2009 con una asignación básica mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de mensual de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente de Grupo Interno de Trabajo de Aditria(sic) 1 de la División de Gestion de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales de Bucaramanga”.

También se encuentra certificado emitido por el subdirector de gestión de personal de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante el cual describe los pagos efectuados por salarios a la señora Claudia Patricia Santander Leal correspondientes a los años desde el 2000 hasta el 2009 (fls. 43- 61).

También están las respectivas resoluciones y actas de posesión con las cuales fue vinculada la demandante en la DIAN como supernumeraria, al igual que planillas correspondientes a reconocimientos e indemnizaciones de vacaciones a unos supernumerarios en donde se encuentra la accionante y el reporte de cesantías de los años en los que trabajó la señora Claudia Patricia Santander Leal (fls. 62- 249).

De las pruebas obrantes en el plenario se ve que no se le vulneraron los derechos salariales y prestacionales a la demandante: además, la vinculación con la entidad demandada está fundamentada en los artículos 22 y 75 del Decreto 1072 de 26 de junio de 1999 y 25 del Decreto 765 de 17 de marzo de 2005. El propósito fue atender las necesidades del servicio en las diferentes dependencias de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando(10).

La demandante pidió que se le reconozca la diferencia salarial entre el cargo desempeñado con su par en la planta de personal de conformidad con los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009 y la reliquidación y pago de las prestaciones sociales asignadas a los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN como incentivos por desempeño grupal, en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, establecidos en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999 (fl. 8).

Esta Corporación manifestó en Sentencia de 9 de marzo de 2017, Sección Segunda - Subsección “A”(11) en relación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, que:

... no es posible dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por el demandante, pues si bien es cierto, su nombramiento como supernumerario, se produjo por parte de la entidad demandada en diversas oportunidades, mediante sucesivos actos administrativos de nombramiento y prórroga del mismo, y desempeñó funciones administrativas directamente relacionas con el objeto y la naturaleza de la DIAN, lo cierto es que su vínculo con la administración, como se infiere de las pruebas relacionadas, implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecen a las necesidades del servicio, y al plan de lucha contra evasión y el contrabando.

De manera que, el término de duración de la vinculación, por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante al servicio de la DIAN, autorizada por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1996.

Adicionalmente, resulta útil precisar que, el reglamento especial adoptado por la entidad, permite que dicha vinculación se dé no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por el demandante, durante el tiempo de vinculación con la DIAN y sin que dichas actividades sean incompatibles con lo señalado en la norma que autoriza la vinculación de supernumerarios, de modo que el desempeño de las mismas no es suficiente para desvirtuar el tipo de vinculación con el servicio público.

En conclusión

Conforme al principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, el demandante en calidad de supernumerario no tiene derecho a la nivelación salarial respecto de su par de la planta de personal.

Ello, porque: i) de conformidad don el Decreto 1072 de 1999 fue vinculado con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio de forma temporal y excepcional; ii) Su asignación mensual se le canceló de acuerdo con lo (sic) la escala salarial vigente para la entidad y percibió las prestaciones sociales existentes para los funcionarios de la rama ejecutiva del orden nacional; iii) el término de duración de la vinculación por periodos sucesivos, no resulta suficiente para desvirtuar la modalidad de vinculación del demandante y iv) las actividades desarrolladas por el demandante no son incompatibles con lo señalado en la norma que autoriza la vinculación de supernumerarios. (Negrilla fuera del texto).

También la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado dijo, en sentencia de 1º de junio de 2017(12) que:

“... no es de recibo el criterio manifestado por la representante del ministerio público y el planteado por la demandante, respecto de la prosperidad de las súplicas de la demanda con aplicación de los principios constitucionales tales como la prevalencia de la realidad sobre las formas y a trabajo igual, salario igual, pues, si bien esta Subsección no ha dudado en dar aplicación a los mismos asuntos en que se encuentran cumplidos los supuestos para ello, en este caso debe darse prevalencia a aquella relación que formalmente se estableció con la Administración, cuya constitucionalidad y legalidad ha sido avalada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación y en condiciones en las que se verifica que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ha acudido a la aplicación de esta modalidad de vinculación con los parámetros normativos (Negrilla fuera del texto).

De acuerdo con lo expresado en las citas precedentes, esta Corporación concluye que no se pueden aplicar los principios “de la primacía de la realidad sobre las formalidades” lo mismo “que a trabajo igual salario igual” que solicita la señora Claudia Patricia Santander Leal, para que se surta la nivelación salarial con su presunto par en la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto las vinculaciones sucesivas no constituyen suficiente argumento para cambiar el tipo de vinculación como supernumerario con la entidad accionada; además, por cuanto existe una normatividad que permite ese tipo de vinculación, la cual obedece a las necesidades del servicio de la DIAN y “al plan de lucha contra la evasión y el contrabando”, además de encontrar demostrado que se pagaron los salarios y prestaciones sociales correspondientes.

Aunado a lo anterior, esta Corporación mediante Sentencia de 17 de noviembre de 2017(13) señaló frente al contrato realidad de los supernumerarios de la DIAN lo siguiente:

Respecto de la existencia de un contrato realidad y la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pretendidas por la accionante, cabe reiterar los criterios jurisprudenciales citados en precedencia, en el sentido que la situación de los supernumerarios no es asimilable a los funcionarios de planta de la DIAN, ya que su vinculación si bien comporta naturaleza laboral, se efectúa de manera temporal para atender necesidades del servicio de carácter transitorio, algunas atañederas al plan de lucha contra la evasión y el contrabando, por lo que también devengan prestaciones sociales, tal como se observa en el sub lite, por lo tanto, se comparte la aseveración del tribunal” Negrilla fuera del texto.

Por lo tanto, no es de recibo la existencia de contrato realidad para los vinculados como supernumerarios en la DIAN.

Por otro lado, en cuanto a los incentivos reclamados, en la providencia anteriormente aludida(14) se concluyó de los artículos 5º y 6º del Decreto 1268 de 1999(15) que:

“1. Como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de planta de personal de la entidad, servidores de la contribución.

2. Su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración.

3. En el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarías.

4. Para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con una cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad.

5. El incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país.

6. Se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial”.

En el mismo sentido en providencia de 3 de agosto de 2017(16) de esta Subsección se dijo sobre los mismos artículos lo siguiente:

“De la lectura de lo anterior, se puede concluir lo siguiente: i) como destinatarios directos están los funcionarios que ocupan un cargo de la planta de personal de la entidad, servidores de la contribución; ii) su reconocimiento depende del cumplimiento de las metas fijadas por la Administración; iii) en el caso del incentivo por desempeño grupal, se hace referencia a las metas tributarias, aduaneras y cambiarías; iv) para el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, se requiere ejercer una función relacionada con cualquiera de las dos áreas, y que como consecuencia de su gestión de control y cobro contribuyan al cumplimiento de metas de la Entidad; v) el incentivo por desempeño nacional va ligado al cumplimiento de las metas de recaudo en el país; y, vi) finalmente, se destaca que esos beneficios no ostentan la naturaleza de factor salarial”.

Por lo tanto, la naturaleza propia de la vinculación en un empleo que no es de planta que no pertenece a carrera, sin concurso de méritos, sin ingresar ni pertenecer a la carrera administrativa, desempeñando funciones específicas y transitorias acordes con su índole, hace necesariamente que la categoría de los empleados supernumerarios sea diferente a la de los empleados de carrera administrativa y, en consecuencia, que no tenga derecho a reclamar salarios, prestaciones o incentivos iguales a los percibidos por éstos últimos, porque el principio de igualdad, como lo ha advertido la jurisprudencia, se predica entre iguales y, tal como se ha demostrado y analizado ut supra los empleos supernumerarios no son iguales a los empleos de carrera administrativa y la demandante no aportó en el proceso los elementos probatorios que desvirtuaran esa diferencia legal de origen constitucional.

En consecuencia, a la demandante no le asiste el derecho reclamado.

Decisión.

Por todo lo expuesto, hay lugar a REVOCAR la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, y en consecuencia a NEGAR las pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la Sentencia de 4 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Claudia Patricia Santander Leal en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales DIAN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NEGAR las pretensiones de la demanda la señora Claudia Patricia Santander Leal en contra de Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

7. Los apartes en negrilla en el texto fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-401 de 1998.

8. Consejo de Estado - Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de 9 de marzo de 2017. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01522-01 (29-14). Actor: Javier Andrés Herrera Barrera. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

9. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia de 3 de agosto de 2017. Radicación número: 23001-23-000-2010-00158-01 (3900-14). Actor: John Ernesto Toro Villota. Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.

10. Según las resoluciones mediante las cuales fue contratada como supernumeraria para la entidad accionada.

11. Sentencia de 9 de marzo de 2017 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “A”. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01522-01 (2950-14). Actor: Javier Andrés Herrera Barrera. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales.

12. Sentencia de 1 de junio de 2017. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “B” Proceso número: 68001-23-21-000-2009-00747-01 (1573-15). Actor: Nancy Amparo Sanabria Peñaloza. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

13. Sentencia de 17 de noviembre de. 2017. Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección “B”. C.P. Carmelo Perdomo Cueter. Radicación número 76001-23-33-000-2013-01060-01 (0523-15) Actor: Bárbara Castillo Correa. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).

14. Sentencia de 9 de marzo de 2017 Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “A”. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01522-01 (2950-14). Actor: Javier Andrés Herrera Barrera. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales.

15. Los cuales ya fueron transcritos en esta providencia cuando se trató el tema de: “En lo referente a los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas, y desempeño nacional”.

16. Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección “A”. Sentencia de 3 de agosto de 2017. Radicación Número: 23001-23-000-2010-00158-01 (3900-14). Actor: John Ernesto Toro ViIlota. Demandado: Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales.